STS 820/2015, 15 de Diciembre de 2015

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de exhibición obscena a menores de edad, un delito de exhibición de material pornográfico, dos delitos de abuso sexual a menores de trece años, y otro más de agresión sexual a una menor de trece años de edad, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo sexto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en donde se denuncia por indebida la denegación probatoria que efectuó la Sala sentenciadora de instancia respecto a la petición de remisión del testimonio de particulares de una diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), archivadas, en donde se habían investigado hechos similares, habiendo realizado por ello expresa protesta, como consta en autos.

El derecho a la proposición de pruebas, aunque constitucional, no es absoluto, de modo que el Tribunal sentenciador debe valorar los conceptos de pertinencia, relevancia e idoneidad, a fin de calibrar la resolución judicial que opere sobre un aspecto tan importante como la admisión de pruebas por las partes.

En el caso enjuiciado, la Audiencia, en Auto de 23 de abril de 2015, nos dice que rechaza la prueba por "no guardar relación con los hechos enjuiciados"; en realidad, que no se trate de los mismos hechos, sino otros similares, no es causa de denegación, puesto que pueden guardar conexión con la autoría, pues al haberse archivado las diligencias de referencia, podría tratarse del mismo autor. Y aquí es donde hay que dar la razón a la Audiencia, puesto que si en las diligencias de referencias no se acreditó un autor distinto al ahora enjuiciado, no querría decir que no fuera el mismo, y ciertamente, como veremos después, las pruebas frente al recurrente son abrumadoras, luego ni desde la perspectiva de la pertinencia ni por supuesto de la relevancia, procede la estimación del motivo.

En consecuencia, esta queja casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo séptimo, y por idéntico cauce impugnativo, pero ahora referido a la queja que se expresa frente a la denegación por el presidente de la vista de unas preguntas formuladas por la defensa del recurrente a los peritos que llevaron a cabo el contraste genético de la prueba de ADN, acerca de si era posible que si los restos epiteliares encontrados en la ropa interior de la menor objeto de agresión sexual, en el episodio sucedido el día 15 de mayo de 2014, pudieran haberse depositado allí por el mero hecho de sentarse o tirarse por unos toboganes infantiles, en donde también se hallaba el acusado.

La pregunta no es pertinente en tanto que formalizada a unos peritos que lo único que habían realizado es el análisis de tales restos y su confrontación con la huella genética de Hernan , tal cuestión era completamente ajena a dichos peritos, y formaba parte de unas posibilidades fácticas, a las que era ajenos los funcionarios que acudieron al plenario. Aun así, los peritos señalaron en el plenario que la muestra fue obtenida en el interior de la prenda íntima femenina de la niña, "por lo que la muestra no pudo haber llegado a depositarse en las bragas de la menor de forma indirecta por contacto con algún objeto".

El acusador cumple con probar que tales restos genéticos aparecieron en las prendas íntimas de la menor, como así fue, y si la defensa quiere plantear alguna hipótesis acerca de cómo llegaron allí, fuera de la más natural que es la agresión sexual que confirmó la niña, tiene abierta la puerta a sus pretensiones probatorias, lo que no hizo en el caso de autos.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Los motivos primero, segundo y octavo, pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que plantean la vulneración de la presunción de inocencia, bien directamente, bien indirectamente, a través de un supuesto déficit de motivación, o bien a través de un pretendido «error facti», sin cita alguna de documento literosuficiente.

Dice el recurrente que no existe prueba ni del primer episodio, que ocurrió el día 22 de marzo de 2014, ni tampoco del segundo, el del 15 de mayo del propio año.

En ambos casos, se queja de una supuesta falta de identificación del recurrente, siendo así que, como veremos, las pruebas, no ya es que son abrumadoras, sino que el propio acusado (de 18 años en el momento de los hechos) reconoció desde el primer momento su autoría, manifestando que tenía algún problema en su personalidad sexual, que le compelía a acercarse a niños de muy corta edad. Y éste sí hubiera debido ser un aspecto nuclear en el enjuiciamiento de esta causa, pero no se ha formalizado motivo alguno en este sentido, ni en puridad, parece que lo consentiaría el tenor de lo argumentado por el Tribunal sentenciador en su fundamento jurídico tercero, cuando al analizar la imputabilidad del acusado, estudia el informe obrante en autos de psiquiatría forense, «del que se desprende -razonan los jueces "a quibus"- que el acusado presenta indemnes sus facultades intelectivas y volitivas, habiendo manifestado los médicos forenses en el acto del juicio que su capacidad es plena».

Así, respecto a los hechos ocurridos el día 22 de marzo de 2014: a) la propia declaración del acusado Hernan , tanto en sede policial, como su ratificación en sede judicial, y las múltiples preguntas y cuestiones que se aclaran en el Juzgado de Instrucción. Dijo que abordó a varias niñas, así como que lleva una tablet con material pornográfico que les fue exhibido a las menores, lo que corrobora, como prueba de cargo, la exploración de la menor Eva María (a la sazón de 5 años de edad), en testifical anticipada, al amparo de lo autorizado en el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quien dijo que estaba en el parque infantil con sus amigos Pio , Valle y Severiano , que el acusado llevaba unas botas de color rojo -lo que igualmente fue después corroborado-, que el exhibió un vídeo de contenido sexual (se veía "la pilila", palabras textuales), que todos vieron el vídeo, y que a continuación les enseñó "la pilila" a ellos -se refiere al órgano genital masculino del acusado-, y pidió a ella y a Valle que le enseñaran el "chochete", aunque ni una ni otra accedieron a las pretensiones sexuales del ahora recurrente. Después, les dijo que se la tocaran ("la pilila", en palabras textuales), negándose tanto ella como Valle .

Ese testimonio se practicó en régimen de contradicción procesal, en fase de instrucción, con todas las garantías, y su credibilidad queda reforzada por el equipo de psicología EICAS, obrante a los folios 491 y siguientes, que consideraron el testimonio como válido y creíble.

Las madres de los menores Valle y Pio , ratificaron este testimonio en la versión que les proporcionaron sus hijos, encontrándose con otros dos, ese día, llamados Severiano y Eva María . Lo propio por la madre de Eva María , y el padre de Severiano , quien aporta un dato muy significativo, pues su propio hijo, aproximadamente una semana después de suceder estos hechos, le indica quien es el que denomina "niño malo", en alusión al acusado, al que vuelve a ver en el parque, y el padre de Severiano se acerca al recurrente y le recrimina su comportamiento. Y es más, un mes más tarde, asiste a la detención de Hernan y les dice a los policías, «además de lo que ahora mismo tengáis con él, ese chico que mi hijo llama "niño malo", hace aproximadamente un mes le enseñó los genitales y se realizó tocamientos».

Dicho testimonio queda corroborado con la pericial informática del material incautado al procesado, donde aparece material pornográfico, y las zapatillas de color roja, porque eran las que portaba el acusado al tiempo de su detención.

Con respecto a Celia , dijo que estaba en el parque, en la zona de los tubos (toboganes cerrados en forma de tubos), y que el acusado la agarró de la camiseta, le bajó las mallas y las braguitas «y le puso la churra en el totete». A continuación, ella le pellizca y él, la suelta, y dijo que sus mallas era de color rosa, y las zapatillas del agresor, de color rojas.

Existe un informe pericial de ADN que corrobora la presencia de una huella genética del acusado en su prenda íntima, y las lesiones sufridas por la menor, han quedado probadas a través de informe del médico forense. Incluso el informe del médico de urgencias pone de relieve que la menor sufrió unas lesiones consistentes en enrojecimiento vulvar, sin lesiones erosivas, un eritema en la axila derecha y en la zona escapular derecha, lo que se corresponde con la mecánica agresiva que desplegó el acusado, cogiendo por el hombro derecho a la niña, agarrándola de la camiseta, bajándole con fuerza los pantalones y las bragas, y colocando su pene sobre la vagina de la menor. Los peritos aclararon en el plenario que la muestra de ADN que identifica al agresor -el recurrente Hernan - fue obtenida en el interior de tal prenda femenina, "por lo que la muestra no pudo haber llegado a depositarse en las bragas de la menor de forma indirecta pro contacto con algún objeto".

Finalmente, el acusado dijo haber padecido malos tratos tanto en sede policial como judicial, siendo así que tales imputaciones no se corresponden con una mínima corroboración acreditativa, y además, los letrados que asistieron al acusado nada afirman al respecto, lo que no podemos tomar sino como un indeseable recurso defensivo, y es más, aportó datos que no podían conocerse más que por el autor, al describir el color de las mallas de la menor -de unos seis años de edad-, y confesar, que desnudó a la niña de cintura para abajo, le tocó «los senos y el trasero» y le introdujo el dedo en su vagina, y parte de su pene en ella. En tal relato coincide con lo manifestado por la menor Celia , cuyo testimonio fue tomado como probablemente creíble por el informe pericial psicológico que auxiliaba en esta materia al Tribunal sentenciador. Pero, aun así, dicho Tribunal, en un ejercicio exquisito de apreciación probatoria, a pesar de que algunos informes periciales así lo apuntaban, no tiene por probada la penetración vaginal, concluyendo que solamente «hubo un contacto del pene del acusado con la vagina de la menor, sin que llegara a haber penetración».

Es por ello que la motivación es la correspondiente a un modelo de razonamiento judicial.

En consecuencia, esta queja casacional no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art.849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso reprocha la existencia de violencia o intimidación en la acción delictiva llevada a cabo frente a la menor Celia , el día 15 de mayo de 2014.

Dada la luz que alumbra el motivo, hemos de partir de la resultancia fáctica que se narra en la resolución judicial recurrida, y en donde se lee que el acusado se acercó a la menor Celia , que en aquel momento contaba con cinco años de edad, y con el propósito de obtener satisfacción sexual, la coge por el hombro derecho, la baja los pantalones y las bragas, coloca su pene sobre la vagina de la menor, momento en que la niña, asustada, le da un pellizco y sale corriendo. A consecuencia de estos hechos, la menor sufre las lesiones que se describen en la parte histórica de la sentencia recurrida.

Luego: a) no existe consentimiento, al contrario, se repele la acción, saliendo corriendo; b) se ejerce fuerza frente a la niña, al bajarla los pantalones y las bragas, al punto de causarla lesiones en tal acción; c) la niña se defiende pellizcando al agresor, el cual, dice el "factum", sale corriendo ante tal maniobra defensiva; d) la fuerza con la que se consiguen tales tocamientos y actos impúdicos frente a una niña de cinco años necesariamente no ha de ser muy intensa o enérgica; e) se ocasionan unas lesiones que se describen como "un eritema en la axila derecha y en la zona escapular derecha, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tardaron cinco días en curar".

Este motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo cuarto, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los arts. 16 y 62, en relación con los arts. 185 , 186 y 183, todos ellos del Código Penal , por haber considerado el Tribunal sentenciador que la tentativa era "acabada", y haber rebajado un solo grado la pena, siendo así que, en la tesis del autor del recurso, la tentativa era "inacabada", y hubiese procedido en consecuencia la rebaja en dos grados de la penalidad aplicable a los tipos penales citados.

El art. 62 del Código penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el relato histórico de la sentencia recurrida se puede leer lo siguiente: "(...) A continuación, se bajó los pantalones y enseñó a los menores el pene y dirigiéndose a las niñas les dijo «si queréis que se haga la churrita más grande, una de vosotras me tenéis que enseñar el chochete», solicitando también a las niñas que le tocaran el pene, a lo que las menores se negaron".

Como dice la Sala sentenciadora de instancia el acusado practicó todos los actos que estaban a su alcance para cometer el delito de abuso sexual sobre cada una de las dos menores, niñas, que se hallaban presenten, sin conseguirlo, sencillamente porque ellas se negaron, razón por la cual ejecutó todos los actos necesarios para su consumación, pues si hubiera utilizado cualquier clase de fuerza o intimidación estaríamos en presencia ya de un delito de agresión sexual, como en el caso de la niña Celia , hechos sucedidos en mayo de 2014.

Luego, desde la perspectiva del grado de ejecución alcanzado y del peligro que corría el bien jurídico puesto en juego (peligro inherente al intento), se llevaron a cabo todos los actos necesarios para su comisión, en consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Tampoco desde el punto de vista del principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal había solicitado por tales hechos punibles menos respuesta que la concedida por el Tribunal sentenciador al individualizar la sanción penal aplicable.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo quinto, formalizado también por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente plantea ciertas relaciones concursales que considera más propiamente de normas que de delitos, en virtud del principio de absorción o consunción, por lo que se considera infringido tanto el artículo 8º del Código Penal , como el 77.

El Tribunal sentenciador calificó los hechos ocurridos en marzo de 2014 como constitutivos de cuatro delitos: uno, de exhibición obscena de órganos genitales, del art. 185 del Código Penal ; otro, de exhibición de material pornográfico a menores, del art. 186 , y dos de abuso sexual intentado, uno por cada niña a las que requirió sexualmente, del art. 183.1 del Código Penal .

Comenzando por estos dos últimos delitos, está claro que no puede existir unidad de acción, en tanto que hemos declarado que los actos que atentan frente a la libertad o indemnidad sexual de varias personas no pueden agruparse bajo ese resorte constructivo, sino que se renuevan por cada víctima, de modo que, aunque sea una sola acción, la pluralidad de bienes jurídicos puestos en juego, de naturaleza personal y de los que son individualmente portadores cada una de las víctimas, nos lleva al concurso real. Así lo hemos declarado en nuestro Acuerdo Plenario de fecha 20 de enero de 2015, para los ataques contra la vida, y de idéntico modo debe aquí predicarse de los ataques de contenido sexual, individualizados en varios sujetos pasivos. Así se declara también en el art. 74 del Código Penal respecto a la continuidad delictiva, modificado por la LO 15/2003, que lo impide en caso de varias víctimas.

Con respecto al delito de exhibición de material pornográfico, es evidente que no concurre la nota de necesidad que exige el art. 77 del Código Penal para calificar a tal acción de concurso medial o instrumental frente al abuso sexual de menores, puesto que es meridiano que el acusado no tuvo que proveerse necesariamente de una tablet en donde se reproducían imágenes de pornografía para su consumación. Tal exhibición era absolutamente prescindible para la comisión delictiva, y en consecuencia, pudo haberse ejecutado sin tal puesta en escena, que para nada era necesaria, sino que en la mente del acusado parecía producirse una especie de aliento a la ejecución de estos hechos.

Distinto es el caso de la exhibición de sus órganos genitales, particularmente el pene del acusado, tal y como se relata la escena en los hechos probados de la sentencia recurrida. Así, se lee en ellos: "(...) A continuación, se bajó los pantalones y enseñó a los menores el pene y dirigiéndose a las niñas les dijo «si queréis que se haga la churrita más grande, una de vosotras me tenéis que enseñar el chochete», solicitando también a las niñas que le tocaran el pene, a lo que las menores se negaron".

Bien mirado, no puede comprenderse esta lúbrica acción, sin la referida exhibición del pene. De manera que añadir por ello un delito cuando no es posible la comisión, en los términos en cómo se ha desarrollado, sin tal exhibición, supone romper con el principio de consunción, que se aloja en la regla tercera del art.8º del Código Penal , y que supone una derivación del principio «non bis in idem», funcionando como una limitación sustantiva, y no procesal -origen histórico del principio- y proclamada también en el art. 67 del Código Penal .

En consecuencia, estimaremos en este apartado el motivo, absolviendo al acusado del delito de exhibición obscena que se describe en el art. 185 del Código Penal .

OCTAVO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales del recurso, conforme ordena el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por el acusado Hernan contra Sentencia 309/2015 de 16 de junio de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y al que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil quince.

El Juzgado Mixto núm. 4 de Alcalá de Guadaira instruyó Sumario núm. 1/2014 por delitos de agresión sexual, abuso sexual, exhibición obscena a menores de edad y exhibición de material pornográfico a menores de edad contra Hernan , con DNI núum. NUM000 hijo de Ceferino y Olga , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1995, con domicilio en Alcalá de Guadaira y sin antecedentes penales e insolvente , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 16 de junio de 2015 dictó Sentencia núm. 309/2015 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Hernan del acusado delito de exhibición obscena a menores de edad, tipificado en el art. 185 del Código Penal , con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales de la instancia, manteniéndose todos los demás pronunciamientos decretados por la Audiencia Provincial de Sevilla, que no sean incompatibles con esta resolución judicial.

Que debemos absolver y absolvemos a Hernan del acusado delito de exhibición obscena a menores de edad , con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales de la instancia, manteniéndose todos los demás pronunciamientos decretados por la Audiencia Provincial de Sevilla, que no sean incompatibles con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.