STS 782/2015, 14 de Diciembre de 2015

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:764/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:782/2015
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE. El Tribunal considera que no procede la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal que prevé el tipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Avelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Redondo Ortíz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 5189 de 2013 contra Avelino , y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 4 de marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO: Probado y así expresamente se declara que sobre las 1,25 horas del día 12 de diciembre de 2013, don Avelino , provisto de DNI NUM000 , mayor de edad, anteriormente circunstanciado, con antecedentes penales susceptibles de cancelación en dicha fecha recogió en el vehículo conducido por el mismo a una persona que estaba en la calle Cabellero de la Ciudad de Barcelona, posicionándose inmediatamente tras su vehículo el vehículo policial logotipado ocupado por los Mossos d'Esquadra con TIP n°s. NUM001 y NUM002 , acelerando al percatarse de la presencia del mismo para tratar de sustraerse a su encuentro, si bien los referidos agentes mediante el empleo de los prioritarios, consiguieron que don Avelino detuviere el vehículo. Tras ello procedieron a su identificación y le practicaron un cacheo localizándole en un bolso que llevaba colgando a modo de bandolera, tres teléfonos móviles, doce papelinas que contenían una sustancia que según posterior análisis resultó ser cocaína, según se describe: muestras 1,22,5,6,8,10,11 y 12 con un peso neto total de 25,489 gramos y pureza en cocaína base de 86% (cantidad de cocaína base de 21,9 g); muestras 3 y 4 con un peso neto total de 0,925 gramos y pureza en cocaína base de 82% (cantidad total de cocaína base de 0,76 gramos); y muestras 7 y 9 con un peso neto total de 1,283 gramos y pureza en cocaína base de 87 % (cantidad total de cocaína base de 1,12 gramos). Dichas sustancias eran poseídas por don Avelino con la intención de transmitirlas a terceras personas y destinar una parte a su propio consumo, dado que la consumía habitualmente desde hace años siendo adicto a la misma; sin que conste probado que el mismo tuviera notoriamente anuladas o ni tan siquiera mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, ni control de los impulsos en relación con los actos de distribución a terceros de cocaína pero sí que actuó a causa de su grave adicción a la cocaína. Avelino portaba en el momento de su detención la cantidad de 210 euros producto de la distribución a terceros de las referidas sustancias, moneda que se le intervino fraccionada de la siguiente manera y lugar: en el interior de la bandolera 90 euros fraccionados en 1 billete de cincuenta euros y dos de veinte euros y en el bolsillo derecho de la chaqueta 120 euros fraccionados en 5 billetes de diez euros, un billete de veinte euros y diez billetes de cinco euros. En el momento de comisión de los precitados hechos el gramo de cocaína alcanzaba en el mercado ilícito un precio de 60 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Avelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, subtipo atenuado de menor entidad, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia de actuar a causa de la grave adicción a sustancia estupefaciente, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MIL EUROS (3000 €) con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sección para su sustanciación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días, contados desde el siguiente a la última de las notificaciones.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Avelino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del párrafo segundo (subtipo atenuado de menor entidad) del art. 368 C. Penal .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Avelino , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, de acuerdo con el art. 849.1º L.E.Cr ., y considerando comprendido en el art. 24.2 C.E . que consagra el derecho de las personas a la presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado, quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Avelino

PRIMERO

En motivo único con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, regulada en el art. 24.2 C.E .

  1. El impugnante dice que la actividad probatoria de cargo ha sido insuficiente para asentar la condena impuesta.

    Acepta la posesión de las papelinas de cocaína, así como el dinero fraccionado intervenido, pero sostiene que eran para su propio consumo.

    La Audiencia no tuvo en consideración que la misma da acogida a la circunstancia atenuante de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Este extremo lo ha reconocido en su dictamen el Instituto de Toxicología a la vista de los resultados del hisopo nasal con el que se tomaron las muestras el día de la detención del acusado, circunstancia confirmada con el dictamen clínico de la forense doctora Petra , que pone de relieve la evidencia de una perforación nasal debido a un consumo antiguo y severo de la sustancia tóxica.

    Por último, no puede considerarse indicio de la venta a terceros el hecho de no detenerse inicialmente a los requerimientos de la policía a pesar de hacer uso el vehículo policial de las luces prioritarias, ya que el acusado, como experto y avezado consumidor de droga (cocaína), es razonable evitar un registro policial, dada la ilegalidad administrativa de la posesión de droga.

  2. Al recurrente no le asiste razón. El Tribunal de instancia partió de la condición de consumidor del recurrente y dedujo de la cantidad ocupada la que razonablemente el poseedor dedicaría a su propio consumo, que según pautas jurisprudenciales sería el equivalente al consumo de 5 días, a razón de 1,5 gramos diarios.

    Pero independientemente de ello, que ya es sugestivo de dedicar la droga al consumo de terceros, concurrieron circunstancias complementarias. En resumen los datos que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, fueron los siguientes:

    1. Posesión superior en cantidad al consumo medio de un drogadicto durante 5 días.

    2. Distribución de la droga en pequeños envoltorios idénticos, dispuestos para la entrega a terceros.

    3. Posesión en vía pública, alojada en una bandolera, junto a billetes o moneda fraccionaria.

    4. Inexistencia de medios lícitos de vida. Las peregrinas explicaciones del acusado sobre este punto carecieron de la menor eficacia suasoria.

    5. Posesión de tres teléfonos móviles, que en horas sensibles no paraban de sonar, concretamente a la 1,15 horas de la madrugada, confirmando el hecho empírico conocido en el foro, de que los traficantes de drogas, aunque sea al menudeo, usan frecuentemente varios teléfonos para evitar las intervenciones telefónicas.

    Con todos esos datos la Audiencia pudo fundadamente llegar a la convicción de que el elemento finalístico concurría, esto es, que parte de la droga estaba destinada al consumo de terceros.

    El motivo se desestima.

    RECURSO DEL FISCAL

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 368 (subtipo atenuado de menor entidad).

  1. La razón esencial es que los hechos probados no describen los presupuestos fácticos de la menor entidad del hecho y de las circunstancias del culpable, debiendo corregirse este error de subsunción.

    El Fiscal destaca el párrafo de la sentencia que resume los argumentos que impulsan a la Audiencia a aplicar esta figura delictiva atenuada.

    Así, en el fundamento jurídico segundo nos dice la sentencia lo siguiente: " La escasa entidad del hecho que constituye el ilícito penal deriva de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder el acusado y que era destinada al tráfico, una vez realizada la adecuada ponderación de la que podría destinarse a su autoconsumo acreditado por los informes médicos de los que queda probada la existencia de una toxicomanía cronificada y de larga evolución, compatible con los 37 años que declaró al respecto. Las circunstancias personales del imputado que permiten la atenuación derivan de la acreditada ausencia de medios lícitos con los que sufragar el propio consumo de sustancias estupefacientes, circunstancia que generaba la necesidad de realizar actos de tráfico ilícito para poder continuar consumiendo droga de la que dependía en esas fechas y desde tiempo atrás ".

    En definitiva el Mº Público considera que si la cantidad de cocaína ocupada al acusado, reducida ya a pureza, es de 23,78 gramos, y además se descuenta de ella lo que podría destinar al autoconsumo de 5 días (7,5 gramos) la restante que alcanzaría a 16,28 gramos, no merecen la calificación de escasa entidad de los hechos,.

    Los argumentos impugnativos del Fiscal descansan en la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga inferiores a la ocupada al recurrente.

    Asimismo, el Fiscal completó su pretensión con razones complementarias, también referidas a resoluciones de esta Sala, sobre aspectos distintos a la cantidad de droga intervenida, en particular al aspecto subjetivo de la infracción punitiva.

  2. Al Fiscal no le falta razón. Son oportunas las sentencias de esta Sala que cita al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice:

    1. Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado se cita la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias" .

    2. Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este punto cita la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que " la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa ".

    3. Por último y con un carácter concluyente y preciso el Fiscal invoca, como ejemplo las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho : "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

    Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

    Finalmente dichas sentencias resuelven que no procedía la aplicación del tipo atenuado, resultando que la cantidad de cocaína ocupada en la S.T.S. 191/2014 era de 9,61 gramos y la intervenida en la S.T.S. 586/2013 de 6,51 gramos, ambas magnitudes reducidas a pureza.

  3. Pero a mayor abundamiento en el caso de autos además de atender a la cantidad de droga intervenida, la forma de presentación y la actitud del acusado cuando se ve descubierto y perseguido por los Mossos d'Esquadra, era indicativa de que iba a ser destinada a una actividad de venta continuada o habitual como lo evidencian además:

    1. Los 210 euros intervenidos en distintos billetes, que según el relato probatorio, al que debemos ceñirnos eran producto de la actividad de tráfico, luego a esos 16,28 gramos cabría añadir, fruto de una elemental inferencia, algunos gramos más.

    2. La condición de drogadicto nos invitaba a pensar que tal actividad se reiteraría en lo sucesivo, y precisamente la reiteración es un concepto que esta Sala ha utilizado para descartar la calificación de escasa entidad del hecho.

  4. Asimismo tampoco podemos soslayar un análisis de las circunstancias personales del autor, que integrarían el otro concepto normativo configurador del tipo penal atenuado, en cuanto exigencia acumulativa a la "escasa entidad". Ciertamente que este segundo concepto juega un papel secundario respecto al elemento objetivo, que no puede faltar, pero que deben ponderarse también determinadas circunstancias, integradas por situaciones, datos o elementos que configurarían el entorno social y el componente individual de cada sujeto, tales como la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc., etc.

    En el presente caso, solo se reseña la condición de consumidor habitual de las sustancias estupefacientes, como circunstancia de una menor culpabilidad, pero ello ya fue tenido en cuenta al apreciar la circunstancia atenuante de actuar a causa de la grave adicción, que puede resultarle favorable en ejecución de la sentencia ( art. 80.5º C.P .).

    Sin embargo concurrían circunstancias desfavorables, entre ellos, la ocupación de 210 euros a la que ya nos referimos, el valor de la droga aprehendida a razón de 60 euros el gramo (valor de la droga más de 1.425 euros), datos que conforme apunta el Fiscal, no se compadecen con supuestos de marginalidad o ausencia de recursos económicos que la jurisprudencia (véase STS 1096/2011 de 18 de octubre ) ha tenido en cuenta como circunstancia subjetiva a considerar para apreciar el subtipo atenuado.

    Por todo ello el motivo debe estimarse.

TERCERO

La desestimación del motivo articulado por el acusado hace que le sean impuestas las costas del recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal , con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 4 de marzo de 2015 , en causa seguida contra el acusado Avelino por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Avelino contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Ramón Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, con el nº 5189 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delito contra la salud pública contra el acusado Avelino , provisto de DNI NUM000 , nacido el NUM003 de 1951, hijo de Sixto y Candida , con antecedentes penales cancelables, en situación de libertad provisional por la presente causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Conforme tenemos dicho en la sentencia rescindente procede dejar sin efecto la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C.P ., por no ser subsumibles los hechos en dicho precepto. Sí lo son con respecto al párrafo primero, que será el aplicable al caso. Las penas a imponer serán las mínimas, especialmente en la de prisión, que se concretará en tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros con arresto sustitutorio de 30 euros en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.

FALLO

Condenar al acusado Avelino como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de 3 años de prisión, con la correspondiente accesoria, y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio caso de impago de 30 días, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.