STS 539/2015, 1 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 51 de 2013, contra Faustino Epifanio , Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Raul Isidro y Paulino Isidro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 18 de diciembre de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: El Instituto de la Vivienda de Madrid (1VIMA) es un Organismo Autónomo mercantil de carácter comercial y financiero adscrito a la Consejería de Política Territorial. El Instituto de la Vivienda de Madrid tiene personalidad jurídica propia e independiente, y le están atribuidas, entre otras las siguientes funciones: "La adquisición de suelo y edificios y urbanización de terrenos para la promoción, construcción y rehabilitación de viviendas y sus dotaciones complementarias, dando preferencia al régimen de protección pública.... La gestión, administración y disposición de suelo, vivienda, locales de negocio y edificaciones complementarias que constituyen el objeto directo de la actividad del Organismo, así como la gestión de la titularidad, administración y concierto de las fianzas correspondientes a los inmuebles sitos o suministros prestados en el ámbito de la Comunidad de Madrid.....La constitución y participación en Asociaciones, Sociedades, Empresas, Consorcios y otros entes públicos y privados para la elaboración y ejecución de programas en la materia de su competencia, e igualmente la formalización de convenios con las mismas a los expresados fines".

20.- La entidad GESTIÓN DE PLANIFICACIÓN URBANÍSTICA S.L.(GEPLAUR) se encargaba de la gestión de parte del patrimonio inmobiliario del "IVIMA", en concreto, de la gestión externa de las viviendas de acceso diferido, comprobando si estas estaban o no ocupadas por los adjudicatarios, y las incidencias que se pudieran producir en estas, así como de todas las gestiones y trámites conducentes a adquisición de las viviendas por los adjudicatarios. Para realizar su cometido esta empresa estaba autorizada a utilizar los ordenadores del IVIMA y acceder a su base de datos, teniendo, asimismo, la posibilidad de modificar estos, al contar con las claves de acceso de funcionarios y directivos del IVIMA. Cada una de las viviendas gestionadas por el IVIMA tenia un expediente en el que constaban la ubicación y características de las mismas, así como los adjudicatarios, que se encontraba en los archivos, situados en el sótano del 1VIMA. Además del expediente en soporte papel, todo estaba informatizado a través del sistema denominado GPI, teniendo los funcionarios y los empleados de las empresas asignadas claves de acceso.

Era frecuente que el personal del Área de Administración del IVIMA utilizase la claves de sus compañeros, y también era frecuente que los empleados de las empresas conocieses y utilizasen las claves de acceso de los funcionarios. La clave de acceso del Jefe de Tramitación I del Área de Administración del IVIMA Landelino Leovigildo , JJLP1" era conocida y utilizada tanto por funcionaras como por empleados de las empresas contratadas.

3. - El acusado Faustino Epifanio , entre los años 2000 y 2004, era inspector-visitador de "GEPLAUR", por lo que realizaba las comprobaciones in situ de la situación de las viviendas, si estaban vacías u ocupadas, y si el ocupante era el adjudicatario, así como el encargado de entregar las comunicaciones oficiales a los ocupantes.

Teniendo conocimiento de cuales eran las viviendas no ocupadas por los adjudicatarios, ideó un sistema para poder vender las mismas a personas no adjudicatarias, para lo que seleccionó las viviendas que reunían condiciones para acceder a una compra fraudulenta, que consistía en alterar la base de datos cambiando el nombre de auténtico adjudicatario por el de persona a la que se vendía de forma fraudulenta la vivienda, haciéndola aparecer como adjudicataria de la misma. Con este sistema realizó las siguientes operaciones:

1. En el mes de marzo de 2003, ofreció al primo de su mujer el acusado Ovidio Agustin la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Madrid. Esta vivienda había sido adjudicada a Violeta Yolanda , y al fallecimiento de esta, le fue denegada la subrogación a su hijo y heredero el 15.09.2000. Por ello Ovidio Agustin tras hacerse pasar como adjudicatario titular de un derecho de acceso diferido a la propiedad de la misma, pues personas desconocidas, con intención de favorecer al acusado, habían manipulado la base de datos informáticos del IVIMA, para que figurara como titular, cuando en realidad había sido adjudicada a otra persona ya fallecida. Haciendo llegar al IVIMA su Interés en la compra del inmueble, por parte del instituto referido, se le ofertó la venta, relacionando todos los requisitos a cumplir en cuanto a plazo, precio y documentación a presentar, materializándose la transmisión por escritura ante notario de Madrid, el 12 de Mayo de 2003, por un precio de 2.144,29 euros. Faustino Epifanio se encargó de presentar los documentos imprescindibles para lograr la venta, como la carta del presidente de la comunidad de propietarios de estar al corriente de los pagos.

Una vez consumada la compra Ovidio Agustin lo puso en conocimiento de personas allegadas, algunas de las cuales mostraron interés en la adquisición de ese tipo de viviendas en las mismas condiciones que aquel, ofreciéndose este corno intermediario ante Julio para facilitar la compra a los interesados.

2.- Concertado con Faustino Epifanio y con Ovidio Agustin , el 24 de mayo de 2004, el acusado Raul Isidro presentó, hecha de su puño y letra, una solicitud en el IVIMA en la que señalaba como domicilio, la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 de Madrid, para hacer creer que era el adjudicatario de la misma, esto es, que era el titular de un contrato de acceso diferido, interesando la compra del citado inmueble. Corno consecuencia de lo anterior, el 27 de Junio de 2004, por parte del instituto referido se le ofertó la venta de la mencionada vivienda, relacionando todos los requisitos a cumplir en cuanto a plazo, precio y documentación a presentar,materializándose la transmisión por escritura ante notario 9 de Septiembre de2004, siendo que, para lograrlo personas desconocidas, con intención de favorecer al acusado, habían manipulado la base de datos informáticos del1VIMA, para que figurara corno titular, cuando en realidad había sido adjudicada a otra persona ya fallecida, presentando el acusado además, documentos imprescindibles para lograr la venta, la carta del presidente de la comunidad de propietarios, y demás documentos que incorporaron al expediente del IVIMA.

3.- El 20 de Mayo de 2004, Faustino Epifanio , en nombre de la acusada Estefania Otilia , cónyuge de Ovidio Agustin , presentó una solicitud en el IVIMA, en la que señalaba como su domicilio, la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM004 , NUM005 de Madrid, exponiendo que era la adjudicataria de la misma, titular de un contrato de acceso diferido, interesando la compra del citado inmueble. Como consecuencia de lo anterior, el 27 de Junio de 2004, por parte del instituto referido, se le ofertó la venta de la mencionada vivienda, relacionando todos los requisitos a cumplir en cuanto a plazo, precio y documentación a presentar, materializándose la transmisión por escritura ante notario de 7 de Octubre de 2004 siendo que, para lograrlo, personas desconocidas, con intención de favorecer a la acusada, habían manipulado la base de datos informáticos del IVIMA, para que figurara como titular, cuando en realidad había sido adjudicada a otra persona, presentando además documentos imprescindibles para lograr la venta.

4. El 20 de Mayo de 2004, Faustino Epifanio , en nombre del acusado Paulino Isidro presentó una solicitud en el IVIMA (Instituto de la Vivienda de Madrid), en la que señalaba como su domicilio, la vivienda sita en la CALLE003 n° NUM006 , NUM007 de Madrid, para hacer creer que era el adjudicatario de la misma, esto es, que era el titular de un contrato de acceso diferido, interesando la compra del citado inmueble,como consecuencia de lo anterior, el 27 de Junio de 2004, por parte del instituto referido, se le ofertó la venta de la mencionada vivienda, relacionando todos los requisitos a cumplir en cuanto a plazo, precio y documentación a presentar, materializándose la transmisión por escritura ante notario de 8 de Septiembre de 2004 siendo que, para lograrlo, personas desconocidas, con intención de favorecer al acusado, habían manipulado la base de datos informáticos del IVIMA, para que figurara como titular, cuando en realidad había sido adjudicada a otra persona ya fallecida, presentando además documentos imprescindibles para lograr la venta, documentos estos que se incorporaron al expediente administrativo del IVIMA.

5. El 23 de Octubre de 2003, Faustino Epifanio , en nombre de la acusada Julia Zulima presentó una solicitud en el IVIMA, en la que señalaba como su domicilio, la vivienda sita en la CALLE004 n° NUM008 , NUM009 de Madrid, interesando la compra del citado inmueble Como consecuencia de lo anterior, el 18 de Diciembre de 2003, por parte del instituto referido, se le ofertó la venta de la mencionada vivienda, relacionando todos los requisitos a cumplir en cuanto a plazo, precio y documentación a presentar, materializándose la transmisión por escritura ante notario de 10 de Marzo de 2004, en el que figura como ocupante de la vivienda, lo que efectivamente era cierto, personas desconocidas, con intención de favorecer a la acusada, habían manipulado la base de datos informáticos del IVIMA, documentos estos que se incorporaron al expediente administrativo del IVIMA. Julia Zulima tenía su residencia en ese domicilio, llegando a habitarlo efectivamente durante cuatro años. Posteriormente por necesidades familiares, lo ha arrendado a través de la Comunidad de Madrid.

Para la consumación de las compraventas no se examinó ni por funcionarios del IVIMA ni por los Notarios el expediente en soporte papel referido a estas viviendas y a sus legales adjudicatarios.

Ni Julia Zulima ni Paulino Isidro llegaron a tener ninguna relación directa con Faustino Epifanio , a quien no llegaron a conocer, todas las gestiones para adquirir las viviendas las realizaron a través de Ovidio Agustin .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Faustino Epifanio como autor de un delito de continuado de estafa del articulo 248 1 " y 20 a), 250.1 ° y 74.1° en concurso del artículo 77, con un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392.1" en relación con el artículo 390.1.2 ° y 74.1" del Código Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, pena que llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art.53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Ovidio Agustin como autor de un delito continuado de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas, se le impone la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión. La multa será de NUEVE meses, con una cuota diaria de doce euros, pena que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone asimismo como penaaccesoria la prevista en el art. 56.2° CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Raul Isidro como autor de un delito de estafa del artículo 248.1° y 2° a), y 250.1° y de un delito de falsedad en documento oficial del articulo 392.1° en relación con el artículo 390.1.2° y 74.1°, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas. Se le impone por el primer delito la pena de un año de prisión, multa será de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el art. 56.2° CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de falsedad la pena de seis meses de prisión, multa será de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, que llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el art. 56.2° CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Estefania Otilia y Paulino Isidro como autores de un delito de estafa del artículo 248.1° y 2° a), y 250.1", concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, se les impone la pena de un año de prisión, multa será de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se les impone asimismo la pena accesoria del art. 56.2° CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que se debe absolver de los delitos que se le imputaban a Julia Zulima .

Se declara la nulidad de las compraventas realizadas por el IVIMA sobre las fincas, situadas en Madrid, de la CALLE000 n" NUM000 , NUM001 con

Ovidio Agustin , CALLE001 n° NUM002 con Raul Isidro , CALLE002 n° NUM004 con Estefania Otilia , NUM005 y CALLE003 n° NUM006 , NUM007 con Paulino Isidro .

Cada uno de los penados pagará una sexta parte de las costas, declarando de oficio una sexta parte.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Faustino Epifanio , Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Raul Isidro y Paulino Isidro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Faustino Epifanio

PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248.1 y 2 a), 250.1 , 74.1 , 77 , 390.1.2 y 74, 21.6 , 66 y 70 del Código Penal .

TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

RECURSO INTERPUESTO POR Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Raul Isidro Y Paulino Isidro .

PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO: Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

CUARTO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal , respecto de Raul Isidro .

SEXTO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal .

SÉPTIMO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

OCTAVO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y APOYA el motivo octavo del recurso, y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del resto de los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de septiembre de dos mil quince.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a un proceso con todas las garantías para la defensa y permitiese al IVIMA y a GEPLAUR, ejercitar la acusación particular contra los recurrentes, en vez de ocupar la posición de responsables civiles subsidiarios, y también a Dª Mariola Adelaida no teniendo el carácter de perjudicada.

Se argumenta en el motivo que en relación a Mariola Adelaida , tanto el instructor como el órgano de enjuiciamiento han permitido que ejercitara la acusación particular sin acreditar su condición de perjudicada, ya que ocupaba la casa de su abuela, como mera precarista, pero sin titulo alguno. Si es denunciante pero no es lo mismo denunciante que perjudicada, con lo que se ha vulnerado el art. 761.2 LECrim .

En cuanto a Geplaur e Ivima, personados como acusaciones particulares, su posición procesal debió ser la de responsables civiles subsidiarios, en base al art. 120.4 CP , el primero, al haber sido condenado uno de sus empleados por hechos perpetrados en tal condición, y por aplicación del art. 120.3 el segundo, al perpetrarse los hechos en sus oficinas y dependencias por la falta de vigilancia y control por parte de los funcionarios en la tramitación de determinados expedientes.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala -dice la STS. 344/2005 de 18.3 - a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta Sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

Es cierto que la jurisprudencia ( STS. 707/2002 de 26.4 ) viene admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

En este punto es necesario recordar la doctrina constitucional y de esta Sala, por todas SSTS. 316/2013 de 17.4 , 890/2013 de 4.12 y 64/2014 de 11.2 , que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 109(2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.

En el caso presente la defensa de los hoy recurrentes pudo desde su personación en la causa, tener conocimiento de la personación como acusación particular de Mariola Adelaida que lo hizo junto con su padre Severino Imanol , nieta e hijo respectivamente del inicial adjudicatario de la vivienda de la CALLE003 NUM006 - NUM007 , Gumersindo Isidoro , y de la subrogada a su fallecimiento, su viuda Ramona Isidora , y efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que hubiera estimado oportunas para la defensa de sus intereses legítimos, lo que no realizó ni en su escrito de defensa, ni en el trámite de cuestiones previas del art. 786.3 LECrim .

Similar situación se produce en relación a la admisión de la personación como acusación particular de IVIMA y GEPLAUR, dado que su posición en el proceso debió ser la de responsables civiles subsidiarios.

Por una parte en cuanto a la falta de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de aquellas entidades, la doctrina de esta Sala 1126/2011 de 2.11 , con cita de la SS. 28.6.90 , 22.9.92 y 3.7.2007 , ha precisado que el procesado no se haya legitimado para impugnar cuestiones relativas a laresponsabilidad civil subsidiaria, cuyo alcance le ha de ser indiferente. Es parte pasiva a la causa, al atribuírsele la comisión de un delito y derivadamente unas responsabilidades civiles, no pudiendo pues ejercitar una pretensión civil tendente a la declaración de determinada responsabilidad civil subsidiaria.

Y por otra parte -tal como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo hubiera podido admitirse la doble condición en el proceso de acusador y responsable civil subsidiario. Cuestión que fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.89 y 27.5.98) se decantaron por la incompatibilidad y la S. 19.1.94 , en ido contrario y lo que dio lugar al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27.11.98, que adoptó el siguiente acuerdo "con carácter excepcional cada acusador y acusado en un proceso en el que se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva".

Consecuentemente si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene porqué haber incompatibilidad para actuar en dos conceptos dentro del mismo procedimiento ( STS. 1036/2007 de 12.12 ).

En el mismo sentido la STS. 372/2006 de 31.3 "cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades, de orden diferente, como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa por un lado, como participativa ejercitando la acción penal, y por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella".

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional en tanto que la sentencia contiene diversas e importantes lagunas en el relato de hechos probados, lo cual impide dispensar a los recurrentes una verdadera tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), sin indefensión.

Se alega que tal defecto se intentó fuera subsanado por el órgano de enjuiciamiento mediante escrito de 30.12.2014 dirigido a la Audiencia Provincial Madrid, Sección 15ª, que se transcribe en el motivo, siendo desestimada dicha petición por auto de 13.1.2015 .

Complemento del relato fáctico tendente a acreditar que los recurrentes Ovidio Agustin , Paulino Isidro , Raul Isidro , e Estefania Otilia fueron víctimas y no responsables de la misma, y que al ser denegado por el Tribunal sentenciador se vulneró su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, sin indefensión.

El motivo debería ser desestimado.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el tribunal sentenciador. Por ello en las resoluciones jurídicas han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; pero la Sala es muy dueña de redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que estime aseverados, bien entendido que no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, bien porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la subsunción jurídica de los mismos.

Siendo así la omisión de aquellos datos que según los recurrentes deberían recogerse en el relato fáctico no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, que como tal derecho fundamental se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que las partes tienen derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demandan, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de cada parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asiste al postulante, esto es, la tutela judicial la concede el Texto Constitucional in genere y por ello, no habrá denegación de justicia cuando sus pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello las omisiones en los hechos probados de datos "que según los recurrentes debieron ser incluidos en el factum no deben corregirse por la vía utilizada, ni siquiera por el quebrantamiento de forma, art. 851.1, salvo que ocasionen la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido pero no cuando no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia, y si los recurrentes pretenda ensanchar el "factual" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, el procedimiento adecuado sería el "error facti" contemplado en el art. 849.2 LECrim . ( SSTS. 4.5.99 , 375/2004 de 23.3 , 1265/2004 de 2.11 , 30.9.2005 , 24/2010 de 1.2).

Consecuentemente el auto de 13.1.2015 , del Tribunal sentenciador que declaró "no haber lugar a completar el relato de hechos probados no vulneró el derecho de los recurrentes a obtener una tutela judicial efectiva.

El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resolucionesjudiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en lossupuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que elordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún conceptooscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado ensus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la funciónespecifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.7 , 180/97 de 27.10 , 48/99 de 22.3 , 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado , la aclaraciónpropiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquieromisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, deotro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

3. En relación con las concretas actividades de " aclarar algún conceptooscuro" o de "suplir cualquier omisión " (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues

por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, y a que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6 , 23/96 de 13.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 .

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica unjuicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas ydistintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración nopuede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica , ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmenteinadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signocontrario , salvo que excepcionalmente el error material consista en un merodesajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en susfundamentosjurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 29.11 ).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal , aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órganojudicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 140/2001 de 18.6 ).

Resulta evidente que en ninguno de estos supuestos estaría comprendida la pretensión de los recurrentes de complementar el hecho probado en el sentido que pretende. Pretensión que tampoco tendría cabida, tras la reforma LO. 19/2003, en el art. 267.5 LOPJ , que prevé que si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal a solicitud es escrita de la parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla, dado que aquella omisión o ausencia de respuesta se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose las cuestiones fácticas que tendrán un cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim .

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal de instancia y no resultan contradichos por otras pruebas.

Se argumenta en el motivo que los recurrentes vienen condenados por delito de estafa agravada, por ser relativa a viviendas, pero la sentencia omite declarar que las viviendas adquiridas por aquellos ya no eran de protección oficial y que pagaron al IVIMA antes de la firma de la escritura pública el precio y los atrasos de las viviendas, no existiendo, por tanto, perjuicios patrimoniales, sino disfunción en cuanto a la titularidad. Cuestión que el IVIMA puede y debe subsanar a través de una acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento (error) que ha instado. Además no existió concierto o connivencia entre Ovidio Agustin o Raul Isidro y el acusado Faustino Epifanio , dado que cuando comprendieron que habían sido engañados interpusieron contra él la correspondiente querella.

El motivo deberá ser desestimado.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas SSTS. 539/2013 de 27.6 , 327, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente los documentos señalados en el motivo no acreditan por sí solos que los recurrentes no actuaran en connivencia con el acusado Faustino Epifanio , ni la inexistencia de engaño de los funcionarios del IVIMA, ni la producción de un perjuicio patrimonial no solo a la entidad pública sino a los verdaderos adjudicatarios de las viviendas, al adquirir aquellos las viviendas a un precio muy inferior al de mercado, al estar las mismas sujetas a un régimen de acceso diferido a la propiedad que solo permitía que tuvieran derecho a adquirir su titularidad dominical los adjudicatarios inquilinos o quienes se hubieran subrogado en sus derechos, que una vez descontadas todas las anualidades de venta satisfechas, amortizaron la totalidad del precio definitivo de las viviendas; que en ningún caso excedió de los 3.000 E, y en todo caso carecen de aptitud para restar eficacia probatoria al resto de las pruebas (declaraciones de los propios acusados, testificales, periciales y restos de la documental obrante en autos) acreditativas de que ninguno de los recurrentes eran adjudicatarios de ese derecho de acceso diferido a la propiedad ni ocupaban la vivienda que solicitaban, y si cumplieron todos los requisitos en cuanto atrasos y precios ( Ovidio Agustin 1.291,44 E y 298,30 E; Paulino Isidro 1.886,36 E y 87,75 E); Raul Isidro 1886,30 y 86,38 euros; Estefania Otilia , 1775,83 E y 53,83 E), ello fue como paso previo a la formalización de la escritura compraventa: Las declaraciones de los recurrentes de haber efectuado diversos pagos en metálico al coacusado Ovidio Agustin para que a su vez se los entregara al coacusado Faustino Epifanio , carecen de cualquier sustento probatorio y menos aún de que se ingresaran en el IVIMA.

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, al vulnerar el derecho fundamental de los recurrentes a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Se argumenta en el motivo que el tribunal de instancia ha invertido la carga de la prueba, haciendo recaer sobre los acusados la prueba de su inocencia. Existe un hecho objetivo e indiscutible que cada uno de los acusados compró "un piso al IVIMA", y a partir de ahí el tribunal "a quo" no ha hallado pruebas de que alguno de ellos alterase las bases de datos del GPI (Gestión del Patrimonio Integrado) del IVIMA. Luego ellos no han engañado al IVIMA, ni han actuado en concierto o connivencia con quien las haya alterado, ni su conducta ha sido causa eficiente del resultado, como declara la propia sentencia.

Además, han pagado al IVIMA todo lo que podía cobrar por tales viviendas, luego -insiste- únicamente existe un problema de titularidad a resolver en la vía civil, pero no de estafa.

Asimismo en el desarrollo del motivo alegan que la sentencia de instancia -no expresamente- pero si tacita o implícitamente al no condenar por ello absuelve a Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Julia Zulima y Paulino Isidro del delito de falsedad en documento oficial que les imputaba el Ministerio Fiscal y otras acusaciones, lo que significa que el tribunal no estimó suficiente para condenarles por falsedad documental la prueba de cargo practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Denuncia igualmente, la vulneración del principio de seguridad jurídica, art. 9 CE , dado que por estos mismos hechos otras personas como Ovidio Agustin y la coacusada Julia Zulima han resultado absueltos.

Y finalmente cuestiona la concurrencia de los requisitos de la estafa con la existencia del engaño y el perjuicio patrimonial sufrido por el IVIMA.

En cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS. 14/2010 de 28.1 , 84/2010 de 18.2 , 383/2010 de 5.5 , 285/2011 de 5.3 , 371/2011 de 19.5 , 1236/2011 de 22.11 , 480/2012 de 29.5 , 890/2013 de 4.12 , 64/2014 de 11.2 , 454/2015 de 10.7 , entre las más recientes, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.

Como hemos explicado en SSTS. 210/2012 de 15.3 , 503/2013 de 19.6 , 209/2012 de 20.3 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

En resumen el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

1. En el caso presente la sentencia de instancia explicita la prueba practicada en el acto del juicio que le lleva a considerar acreditados los hechos probados y fundamentalmente en el apartado 2 el informe del servicio jurídico d el IVIMA (folio 1420) referido a la Base de datos de Gestión del Patrimonio del IVIMA (GP) en cuanto a la modificación de los datos identificativos de los adjudicatarios de las viviendas a favor de los recurrentes, t estificales dediversos funcionarios del IVIMA ( Gemma Angelica , Jefa del Servicio de Administración; Landelino Leovigildo , Jefe de Sección, la Sra. Flora Amelia , Sr. Gregorio Leopoldo y Sr. Gregorio Teofilo ; funcionarios y empleados de GEPLAUR, Diego Teodulfo Jefe de equipo, Gabriela Carina e Gabriela Miriam ) y declaraciones de los propios acusados Faustino Epifanio , Ovidio Agustin , Raul Isidro , Paulino Isidro , Julia Zulima , Estefania Otilia , y que cada recurrente aparece como adjudicatario, sin serlo en realidad, por la prueba documental y propioreconocimiento, que se explicita en los apartados 3 - Ovidio Agustin ; 4- Raul Isidro ; 5- Estefania Otilia , y 6- Paulino Isidro .

   Pruebas éstas que llevan a la Sala a entender acreditado que los recurrentes se prestaron a la maniobra fraudulenta, dado que tanto en las solicitudes de venta de cada respectiva vivienda como en las correspondientes escrituras publicas manifestaron ser los adjudicatarios, que dichas viviendas constituían su domicilio y estaban además ocupadas por ellos, lo que, como ellos mismos han reconocido, no era cierto. Dato este que junto a la manipulación previa informática -en la que no consta intervinieran- les permitió adquirir dichas viviendas, sobre las que no tenían derecho alguno.

2. Si tal conducta constituyó o no el engaño, elemento básico del delito de estafa es cuestión ajena a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y propia del motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . En efecto son ajenos a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica ( STC. 195/93 ), pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten, sino en el supuesto de que de ella se desprenda la lesión de un derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, habiendo declarado asimismo que los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia. La sentencia Tribunal Supremo nº 383/2010 de 5.5 explica que la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales -decíamos en STS. 180/2010, de 10.3 - emplea el legislador elementos descriptivos y valorativos o normativos: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica, describen objetos del mundo real y pueden ser verificables de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma, etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del Juez, aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del Juez forma parte de su función de juzgador y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia imponga una determinada valoración al Juzgador.

3. Por último el que se haya dictado auto de sobreseimiento en relación a otra persona en otras diligencias por hechos similares al presente y que uno de los coacusados Julia Zulima haya sido absuelto, no implica vulneración del principio de seguridad jurídica y de igualdad.

   Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

   Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

   El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

   El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

   Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 392 CP , en relación con el art. 390.1.2 del mismo Código , con respecto a Raul Isidro .

Admite el recurrente que al dictado del coacusado Faustino Epifanio , rellenó y suscribió la instancia dirigida al Director Gerente del IVIMA, que obra al folio 27 Tomo I, pero entiende que no se trata de un documento simulado que induce a error sobre su autenticidad, sino de un documento auténtico que, a lo sumo, contiene una falsedad ideológica no punible, ya que la instancia es del todo punto auténtica, si bien su contenido no se ajusta a la verdad en cuanto al domicilio o dirección del recurrente.

Señala además que la instancia y su contenido más o menos falaz, serian inocuos por completo, de no ser porque para la transmisión del piso del IVIMA a favor del recurrente, por escritura de 9.9.2004 "personas desconocidas con intención de favorecer al acusado, habían manipulado la base de datos informáticos del IVIMA para que figurara como titular, o se hubiesen realizado las comprobaciones y verificaciones oportunas por los funcionarios de dicho Organismo y por el Notario autorizante de los títulos de compraventa.

El motivo plantea varias cuestiones que deben ser analizadas por separado:

1. la sentencia de instancia aplica con cita de la STS. 26.3.2014 la doctrina jurisprudencial del documento oficial por destino por razón de pasar a formar parte de su expediente administrativo que puede apreciarse en los casos en los que un documento privado tiene como única razón de ser la de su posterior incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, SSTS. 2018/2001 de 3.4.2002 , 458/2008 de 30.6 , STS. 835/2003 de 10.6 que hace referencia a los puntos de vista sostenidos por esta Sala a partir de las SSTS. 11 y 25.10.90 .

1. lo determinante para calificar un documento es su caracterización originaria, previa a la incorporación al expediente. Lo decisivo será, pues, la naturaleza del documento en el momento de realizar la maniobra mendaz.

2. las manipulaciones o actuaciones falsarias producidas con posterioridad a su incorporación al expediente, registro u oficina pública, deben merecer el calificativo de falsedades en documento oficial.

3. la calificación de documento privado, cuando se falsifica antes de la incorporación a un expediente judicial o administrativo, lo es precisamente porque el autor no proveyó tal destino al falsificar, ni lo tenía predeterminado el documento por sus características. Pero existe una importante excepción: cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial.

Por su parte la STS. 835/2003 de 14.11 , que analiza la cuestión es si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular, y señala "en principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ).

Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

Así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS nº 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que "el documento "ab initio" privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial ( SSTS de 31 de mayo y 17 de julio de 1995 , 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996 , y 4 de diciembre de 1998 , entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado". En el mismo sentido, SSTS nº 79/2002, de 24 enero ., 385/2005 de 21 de marzo , 458/2008 de 30 de junio , 1046/2009 de 27 de octubre , 165/2010 de 18 de febrero , 473/2014 de 11 de junio , con cita SS. 380/2005 de 21.3 y 575/2007 de 9.6 .

En el caso presente la instancia -documento privado- se confeccionó con la única finalidad de producir efectos en el trafico jurídico y motivar la incoación del expediente administrativo para adquirir la vivienda en régimen de acceso diferido, como así sucedió, desde el momento en que presentada el 24.5.2004 por parte del IVIMA se le ofertó la venta de la vivienda el 27.6.2004, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta su consideración como documento oficial puede ser mantenida.

2) No obstante lo anterior se plantea una segunda cuestión, cual es si nos encontramos ante una falsedad de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 ("simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad), tesis de la sentencia recurrida, o falsedad del nº 4 del nuevo art. 390.1 ("faltando a la verdad en la narración de los hechos"), que resultaría atípica su comisión por particulares.

En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material ( STS. 331/2013 de 25.4 ).

"Auténtico", según el Diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la "veracidad" (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9 , 894/2008 de 17.12 , 784/2009 de 14.7 , 278/2010 de 15.3 , 1100/2011 de 27.10 , 211/2014 de 18.3 , 327/2014 de 24.4 , afirman que el apartado 2º del art. 390.1 resulta razonable incardinar aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

En el caso presente el recurrente rellenó una instancia cuyo contenido material se limitó a hacer constar que su domicilio era la c/ CALLE001 , NUM002 , piso NUM010 escalera derecha, esto es la vivienda cuya compra solicitaba en régimen de acceso diferido, dato incierto, pero el mero hecho de afirmarlo así no tiene porqué ser veraz ni imponerse frente a tercero -funcionarios del IVIMA- una persona puede hacer en un documento las más insólitas declaraciones pero ello no da fe de su veracidad y eficacia jurídica.

En definitiva hay una correspondencia entre el documento y su autor pero lo que se plasma en él en lo relativo al domicilio, no es auténtico, y esto es la falsedad ideológica del art. 390.1.4º, y en este sentido hemos dicho que las declaraciones mendaces que en particular hace un documento público -o privado- no afecta a las funciones básicas del documento y su condición de particular que tiene el sujeto agente es determinante de la atipicidad, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS. 1452/97 de 25.11 , 1571/99 de 28.9 ).

Consecuentemente el motivo debería ser estimado y absuelto Raul Isidro del delito de falsedad documental, art. 392, en relación con el art. 390.1.2, por el que había sido condenado, sin perjuicio de que la instancia pueda incidir en el trafico jurídico como instrumento provocador del engaño, esto es la falsedad ideológica atípica formaría parte del engaño, núcleo del delito de estafa por el que también ha sido condenado.

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP .

Considera que no se puede atribuir a los recurrentes el engaño bastante propio del delito de estafa, puesto que no han sido declarados autores de falsedad alguna. Según la sentencia de instancia el engaño consistió en: "haciendo pasar como adjudicatarios de una vivienda social, para lo que se alteraban los datos de titularidad de la base de datos del sistema informático, a quienes no tenían esa condición, se engañaba a los funcionarios del IVIMA, que accedían a vender". Alteración de la base de datos que es cuestión ajena por completo a estos recurrentes, sino que fue llevada acabo por persona o personas desconocidas, seguramente a petición del coacusado Faustino Epifanio .

Añade que tal como declara la sentencia de instancia "estos hechos se han consumado por la pasividad intolerable" del IVIMA, de los Notarios autorizantes y de los funcionarios del IVIMA que no examinaron ni comprobaron los expedientes en papel y ni siquiera estuvieron presentes en el momento de la firma masiva de las escrituras de compraventa (cfr. Fundamento derecho primero, apartado 8).

Y por último cuestiona la existencia del perjuicio patrimonial exigido por la estafa, ya que se trataba de viviendas destinadas a la venta, mediante acceso diferido a la propiedad y fueron vendidas al precio que pidió y cobró el IVIMA (más atrasos). Luego ningún perjuicio económico patrimonial existe, y si uno o varios problemas de titularidad a resolver en la vía civil.

Además, el precio pagado por los recurrentes (víctimas de la estafa y no autores de la misma) al coacusado Faustino Epifanio resultó muy superior al reflejado en las escrituras de compraventa. Cada uno abonó más de 40.000 E por la vivienda y casi otro tanto para la adecuación de las mismas. Y por su parte el IVIMA, al tratarse de viviendas de régimen de acceso diferido a la propiedad, no podía cobrar cantidades distintas de las percibidas.

En el caso actual hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda - por todas STS. 413/2015 de 30.6 - que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En el caso presente el IVIMA -según el factual- tenía contratada a una empresa externa la gestión de las viviendas de acceso diferido. Esta empresa GEPLAUR, entre sus cometidos tenia la de comprobar que los datos de los titulares que constaban en la base de datos GPI coincidía con los datos que figuraban en los expedientes soporte papel comprobando si estas estaban o no ocupadas por los adjudicatarios y las incidencias que se pudieran producir en las mismas, así como de todas las gestiones y tramites conducentes a la adquisición de las viviendas por los adjudicatarios. Por ello al contratar el IVIMA este servicio podía confiar en que la empresa encargada del mismo -que estaba autorizada a utilizar los ordenadores del IVIMA y acceder a su base de datos, teniendo la posibilidad de modificar estos- iba a realizar sus funciones con la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones y fruto del engaño inicial consistente en la alteración de la base de datos, creyó erróneamente que los adjudicatarios de las viviendas que allí figuraban eran los verdaderos titulares, firmando con ellos las correspondientes escrituras de compraventa.

Por tanto, si los expedientes se encontraban tanto en soporte papel como informatizados, nada podían hacer los funcionarios del IV1MA ante la manipulación informática efectuada en los datos de identidad de los adjudicatarios de las viviendas en cuestión, pues si los empleados de GEPLAÜR estaban autorizados para entrar en sus bases de datos no podían sospechar que se había manipulado la titularidad de la adjudicación. Cuestión distinta es que una mayor diligencia hubiera evitado que las ventas se consumaran, pues si los funcionarios del IVIMA hubieran examinado el expediente en soporte de papel habrían comprobado que quienes figuraban como adjudicatarios en el expediente informático no lo eran en realidad. Simplemente se limitaban a comprobar en la pantalla del ordenador que quien solicitaba la compra de la vivienda coincidía con quien aparecía como adjudicatario en el ordenador, originándose de este modo el error.

Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra, como se señala en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Es cierto que no consta que los recurrentes participan en aquélla manipulación pero su actuación engañosa deriva de que, conscientes de que ninguno de ellos reunían la condición de adjudicatarios, ocultaron tal dato en las instancias dirigidas al IVIMA y al Notario autorizante de las escrituras publicas, haciéndose pasar por tales adjudicatarios y si bien tal conducta resulta atípica como falsedad ideológica documental -art. 390.1.4º- es constitutiva del engaño determinante del error en el IVIMA y de la transmisión a su favor de las viviendas.

En cuanto al perjuicio patrimonial hemos de partir de que no necesariamente coinciden perjudicado y sujeto pasivo del delito pues en la estafa tanto es sujeto pasivo del delito el que obra con error al que ha sido inducido mediante engaño y realizó la disposición patrimonial, como el que sufre el daño patrimonial, que puede ser persona distinta de la que realizó la disposición patrimonial ( SSTS. 1476/2004 de 21.12 , 1388/2009 de 14.12 ).

Siendo así el perjuicio patrimonial en el caso actual residiría en haber adquirido los recurrentes, como supuestos adjudicatarios de unas viviendas, que no les habían sido adjudicadas, a un precio notablemente inferior al precio real de mercado, de modo que no solo el IVIMA se vió privado de esas viviendas sociales o de protección pública, sino que también quedaron privados de su adquisición los verdaderos adjudicatarios, y en todo caso, se privó a otras personas que reunieran las condiciones requeridas a la posibilidad de acceder a una vivienda social mediante su adjudicación en régimen de acceso diferido a la propiedad.

El motivo séptimo de forma subsidiaria a los anteriores, al amparo del art. 849.1 LECrim , por no aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , como muy cualificada.

Considera que las dilaciones indebidas del proceso soportadas por los

recurrentes merecen una atenuación especial y no simple, por cuanto la causa, tal y como ha sido tramitada, no revestía gran complejidad y se han producido varias dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, no imputables a los recurrentes y la causa solo podría estimarse compleja si la investigación se hubiese desarrollado convenientemente sobre los empleados de GEPLAUR y los funcionarios del IVIMA para determinar quien o quienes alteraron las bases de datos GPI de este organismo.

Insiste en que con este motivo se pretende únicamente, la rebaja de las penas impuestas, en especial en relación a Ovidio Agustin a fin de evitar que por estos hechos tenga que ingresar en un Centro Penitenciario, cuando la responsabilidad de los mismos hay que atribuirla a Faustino Epifanio y a otros empleados de GEPLAUR y funcionarios del IVIMA que no han sido determinados y sobre todo a la falta de vigilancia y control con que se hacían las cosas en este Organismo. Y a continuación señala diversos penados en los que, a su juicio, la causa estuvo paralizada (23.3 a 26.6.2007, 31.7 a 8.11.2007, 8.11.2007 a 28.4.2008, 5.6.2008 a 3.11.2008, 27.3 a 7.9.2009, 12.5.2010 a 10.2.2011, 26.6 a 27.10.2011, 30.11.2011 a 9.3.2012, 6.6 a 21.9.2012, 21.9.2012 a 5.6.2013, 5.6.2013 a 13.9.2013 y 16.7 a 6.11.2014).

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 454/2015 de 10.7 , con cita de las nº 39/2011 de 14.7 , 60/2012 de 8.2 , 37/2013 de 30.1 , 526/2013 de 25.6 , 714/2014 de 12.11, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y en cuanto a la aplicación como muy cualificada, hemos de partir de su definición legal tras la entrada en vigor LO. 5/2010 de 22.6, que configura dicha atenuante como "la dilación" extraordinaria o indebida" en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por ello requerirá la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS. 525/2011 de 8.6 ). Precisa, en consecuencia la existente de un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad extraordinaria y singular que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico cuarto estima concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal simple de dilaciones indebidas, analizando el iter procesal seguido por la causa desde el auto de incoación de fecha 2.3.2005, hasta la celebración del juicio noviembre-diciembre 2014, para concluir que la instrucción ha sido compleja no solo por el numero de imputados, que llegó a alcanzar la decena, sino por la gran cantidad de diligencias que se han debido practicar, y que en ningún momento ha estado parada la causa, si bien se han producido durante la instrucción, nulidades y reiteraciones que justifican la aplicación de la atenuante como siempre.

Razonamiento correcto. La dilación, por supuesto, no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba o la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Consecuentemente el motivo deberá ser desestimado, máxime -como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo- los periodos que los recurrentes señalan como de paralización de la causa, o bien se trata de cortos periodos de paralización o bien no existió una efectiva paralización. así por ejemplo en el periodo de paralización que señala entre el 8.11.2007 y 28.4.2008, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 8.11.2007, que fue recurrido por varias partes, mientras que el fiscal solicitó con fecha 14.12.2007, la practica de diligencias complementarias, acordadas por providencia de 28.4.2008. Y en el juicio comprendido entre el 12.5.2010 al 10.2.2011, consta que por providencia de 11.5.2010, se habían acordado nuevas diligencias, teniendo lugar el 1.7.2010, más declaraciones testificales, posteriormente el 15.9.2010, se remitió exhorto al Juzgado de Chiclana de la Frontera, que fue devuelto en octubre 2010, acordándose el 10.2.2011 nuevas diligencias, dictándose auto de Procedimiento Abreviado el 30.4.2011.

Siendo así debe considerarse acertada la decisión del Tribunal de instancia de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, por cuanto la paralización del procedimiento no fue de tal entidad para justificar su aplicación como muy cualificada.

El motivo octavo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por incorrecta aplicación del art. 123 CP .

La sentencia Audiencia Provincial de Madrid condena a cada uno de los recurrentes a pagar una sexta parte de las costas, omitiendo hacer la partición o reparto de las costas no solo por acusados, sino también por delitos objeto de acusación.

Considera, por ello que si el Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra seis acusados, imputando a cada uno de ellos sendos delitos de falsedad en documento oficial y de estafa, aplicando tal doctrina, el acusado Raul Isidro habría de pagar dos doceavas partes de las costas, pero el resto de los recurrentes solo una doceava parte cada uno, siendo de oficio cinco doceavas partes.

El reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al mismo de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y cuando los acusados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las costas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deben declararse de oficio ( SSTS. 2250/2001 de 13.3.2002 , 1525/2002 de 26.9 , 1936/2002 de 19.11 , 556/2003 de 20.4 , 716/2008 de 5.11 , 140/2010 de 23.2 ).

Esta forma de reparto de las costas conforme al número de delitos por los que se acusó y de acusados respecto de cada uno de tales delitos no constituye una imposición legal, sino un uso judicial comúnmente observado y avalado por esta sala del Tribunal Supremo (STS. 411/2002 de 8.3 ). Y este uso generalizado puede tener excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular relevancia con relación a otros, por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de actuaciones judiciales derivadas de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal, por lo que puede concurrir al pago de una cuota superior del total de las costas devengadas ( SSTS. 411/2002 de 9.3 y 385/2000 de 14.3 , que precisa que la inicial proporción matemática en materia de costas puede alterarse en su caso concreto, siempre con el adecuado razonamiento del correspondiente Juzgado o Tribunal, cuando la importancia de unas u otras de las acusaciones así lo requieren, pues ese mayor o menor importancia pudo determinar un mayor o menor trabajo en el seno del mismo proceso, desigual intensidad que pudo referirse a alguno de los delitos concretos por los que la acusación se mantuvo o respecto de alguna de las varias personas acusadas.

La STS. 716/2008 de 5.11 , hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando "...el art. 123 del CP dispone que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".

Y continua diciendo "...en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte... cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve de otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos. Desde la perspectiva expuesta, en el presente caso, hay que partir de que la sentencia de instancia establece cinco bloques de delitos, por lo que en principio corresponderá 1/5 de las costas por cada uno de ellos.

-En el primero de ellos condena a Faustino Epifanio por dos delitos por los que venía siendo acusado-falsedad documental y estafa agravada continuados; por lo que le corresponde el pago de 1/5 parte (ó 2/10 ó 4/20) de las costas.

-En el segundo condena a Ovidio Agustin por un delito continuado de estafa y le absuelve del delito de falsedad continuado por el que había sido condenado, por lo que debe ser condenado al pago de 1/10 ó 2/20 parte de las costas con declaración de oficio de 1/10 ó 2/20 parte.

-A Raul Isidro había sido condenado como autor de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento oficial, absuelto que ha sido en esta sede casacional de este último delito, las costas se impondrán igual que el anterior: de 1/10 ó 2/20 parte de las costas con declaración de oficio de 1/10 ó 2/20 parte.

- A Estefania Otilia y Paulino Isidro han sido condenados por delito de estafa y absuelto de la falsedad, por lo que cada uno de ellos deberá abonar 1/20 parte de las costas con declaración de oficio de 2/20.

-A Julia Zulima ha sido absuelta por los delitos por los que era acusada -falsedad y estafa- por lo que deberá declararse de oficio 1/5 ó 2/10: 4/20 parte de las costas.

-Dado que en el presente caso, el Tribunal de Instancia se ha limitado, con cita del art. 123 CP en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, a imponer a cada uno de los acusados una sexta parte de las costas, declarando de oficio 1/6 parte sin mayores precisiones, se han incumplido las normas legales cuya infracción se denuncia en este motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal y que consiguientemente deberá ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Faustino Epifanio .

El motivo primero por infracción art. 5.4LOPJ por considerarse infringidos sus arts 24.1 y 24.2 CE , por cuanto del material probatorio obrante en autos, no ha quedado acreditado la comisión del delito que se imputa al recurrente, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que le ampara.

Considera que la condena se realiza con base a la declaración de los coimputados una vez que los mismos fueron imputados en un delito de estafa, lo que supone un elemento espurio en su declaración ya que acusaron al recurrente única y exclusivamente cuando ya conocen su propia imputación y con evidente ánimo de exculparse, sin que sus declaraciones hayan sido corroboradas por dato objetivo alguno, y en cuanto a la falsedad documental los peritos no han podido afirmar que Faustino Epifanio haya sido el autor de la falsedad por la que ha sido condenado, por lo que es evidente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Sobre el valor de las declaraciones de los coimputados la doctrina constitucional consecuente ya desde la STC 153/1997 de 28 de septiembre qué el testimonio del coacusado solo de forma simulada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido deponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ

3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones".

En el caso que se analiza debemos partir de que Faustino Epifanio era Inspector entrevistador de la entidad GEPLAUR, entidad que entre sus funciones tenía la de comprobar si las viviendas estaban ocupadas o vacías, si estaban ocupadas por sus adjudicatarios o por otras personas sin título válido. Ello es admitido por el recurrente y acreditado por testigos trabajadores de GEPLAUR: Diego Teodulfo , gerente; Rodolfo Urbano , Jefe de equipo; Gabriela Carina e Gabriela Miriam y los documentos del folio 488 Tomo I. Asimismo está acreditado por testimonios de funcionarios del Ivima- Gemma Angelica , Jefe del Servicio de Administración del Ivima; Landelino Leovigildo , Jefe de Sección y los funcionarios Doña. Flora Amelia y Gregorio Leopoldo Don. Gregorio Teofilo , que Geplaur -y por tanto- el recurrente tenía acceso al programa informático GPI del Ivima.

Datos éstos que sirven para corroborar las declaraciones incriminatorias de los coimputados Ovidio Agustin -primo de la mujer del recurrente- quien admitió que fue Faustino Epifanio quien le ofreció una vivienda del Ivima y se ocupó de los trámites necesarios para la venta, y como la operación salió bien intermedió en las operaciones de venta de viviendas a otras personas que no figuraban como adjudicataria. Declaración de este coimputado también corroborada por estar acreditada la modificación en la base de datos del nombre de las personas que realmente figuraban como adjudicatarias por el de cada uno de los acusados que posteriormente accedieron a la compra de las viviendas.

Modificaciones en la base de datos producidas en fechas próximas a las solicitudes de los acusados y a las escrituras de compra; y de Raul Isidro quien admitió que efectuó la compra de la vivienda a través de Faustino Epifanio lo que está corroborado por la solicitud firmada por él y dirigida al Ivima en la que exponía que su domicilio estaba situado en la vivienda de la CALLE001 NUM002 conforme a la modificación en la base de datos para hacerle figurar como adjudicatario de tal vivienda.

Es cierto que el resto de los acusados reconocieron no haber mantenido relación directa con Faustino Epifanio , sino con Ovidio Agustin , primo de la mujer de aquél, y que actuó como intermediario entre Faustino Epifanio y el resto de los compradores al haber admitido Ovidio Agustin que quien realizaba las gestiones con el Ivima era este recurrente, lo que unido a esas intervenciones en la base de datos de cada vivienda favor de estos acusados, que no eran sus verdaderos adjudicatarios, las declaraciones de los coacusados Ovidio Agustin y Raul Isidro constituyen prueba de cargo suficiente corroborada por la prueba documental y testifical a la que se ha hecho referencia.

En cuando a la falsedad documental, como acertadamente recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo.

Es igualmente cierto que no se ha podido demostrar que Faustino Epifanio fue el que llevó a cabo materialmente las modificaciones en las bases de datos de IVIMA de las viviendas y así se refleja en los hechos probados, pero también es cierto que la sentencia declara probado que Faustino Epifanio era quien, debido a su labor profesional, se encargaba de seleccionar las viviendas y el que ideó la alteración en la base de datos del nombre del auténtico adjudicatario por el de la persona a quien luego se iba adjudicar fraudulentamente la vivienda, conclusión lógica y razonable porque era el único que tenía posibilidad de acceder, por sí o a través de otro, a la base de datos de IVIMA y con capacidad para su alteración o para proporcionar los datos que debían sustituir a los verdaderos, al ser el punto de unión entre el organismo público y los otros acusados.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto

-como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo segundo por infracción del art.248.1 , 2 a), 250.1 , 74.1 , 77 , 390.1.2 y 74.1 , 21.6 , 66 y 70 del CP , al amparo del art. 849.1 LECrim .

1) En primer lugar cuestiona que de los hechos probados pueda acreditarse la comisión del delito de estafa del art. 248, al no concurrir el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio económico.

Impugnación que deviene inaceptable.

-el delito de estafa por el que ha sido condenado Faustino Epifanio es el previsto en el art. 248.1.2.1, que con animo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informativa o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, y ello por entender que el engaño consistió en "alterar la base de datos cambiando el nombre del auténtico adjudicatario por el de la persona a la que vendía de forma fraudulenta la vivienda, haciéndole aparecer como adjudicataria de la misma".

Ciertamente resulta cuestionable que la conducta del recurrente pueda encuadrarse en el apartado 2º del art. 248 CP , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales (así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96, del parágrafo 263 y del STGB al disponer "el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...").

Pues bien como se dice en la STS. 1175/2001 de 20.11 , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenidode la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informáticoindebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contrariaal deber. En el presente caso, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la Empresa.

El tipo penal del art. 248.2 CP . "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....". ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

En similar dirección la doctrina mas autorizada considera que los elementos del delito, con las salvedades señaladas, siendo semejante a los de estafa genérica. Se requiere animo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

"transferir", es trasladar, cambiar de un lugar a otro, en el sentido del texto, ello constituye un proceso inmaterial y meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación a favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esa forma, un derecho de crédito o a favor del que se realiza una cierta prestación o servicio, billetes de transportes que se cargan a otros, ingresos en cuentas corrientes ( STS. 860/2008 de 17.12 ), hacer transferencias bancarias por Internet de la cuenta de la empresa a la suya propia, abonos de salarios no debidos, cargos por materiales no suministrados, ordenes de pago falsas, etc.

Debe tenerse presente que lo común será que la transferencia se haga directamente por el sistema informático que recibe la orden fraudulenta, por lo que la referencia a "no consentida" no puede entenderse como existencia de un acto concreto de voluntad contrario a la transferencia, que no existirá, sino como orden de cargo hecha en activos patrimoniales ajenos sin derecho a ello.

La utilización del típico básico de estafa común del art. 248.1 y esta estafa informática del apartado 2º permitirán castigar la gran mayoría de los supuestos defraudatorios más utilizados en las redes sociales. El tipo básico de estafa "común", el art. 248.1 comprende directamente los supuestos fraudulentos en los que, aun producidos a través de procedimientos informáticos, puede identificarse directamente el engaño a su persona.

En el caso presente la alteración en la base de datos del programa informático GPI del IVIMA cambiando los nombres de los auténticos adjudicatarios de las viviendas protegidas por los de las personas a las que posteriormente se vendía escritura publica aquéllas, haciéndoles aparecer como adjudicatarios de las mismas, lo único que produce es una suplantación de la personalidad que no tiene nada que ver con el funcionamiento del sistema informático ni produce directamente transferencia alguna a favor del sujeto activo ni el consiguiente perjuicio patrimonial a éste -no olvidemos que la Decisión Marco del Consejo de Ministros a la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28.5.2011, dispone en su art. 3 º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

-la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos especialmente datos de identidad.

-la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Ahora bien las dificultades para incardinar la conducta imputada al recurrente en el apartado 2 del art. 248, no impide que constituya una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo art. 248 en su apartado 1, al constituir aquella manipulación en la base de datos el procedimiento para alterar el patrimonio ajeno, configurando la actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca el error -que se trataba de los verdaderos adjudicatarios- de las viviendas- llevando a esta a realizar un acto de disposición patrimonial- el otorgamiento de las escrituras de venta en perjuicio propio o de un tercero.

En cuanto a la omisión de las medidas de autoprotección del sujeto pasivo del engaño -IVIMA-, debemos remitirnos a lo ya expuesto en el análisis del motivo 6 de los anteriores recurrentes para evitar innecesarias repeticiones.

Respecto a la ausencia de ánimo de lucro, olvida el recurrente que en el delito de estafa no se requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario en la estafa, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas, contradiciendo la norma del art. 248 CP ( STS. 1581/2003 de 28.11 ).

Además, como precisa la STS. 171/2009 de 24.2 , elemento esencial de la estafa es el perjuicio patrimonial, pero el enriquecimiento no es un elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, pero no a la existencia del mismo. Dicho de otro modo, que no se sepa el beneficio obtenido por el autor del delito, o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa. No hay que confundir la vocación de enriquecimiento que es el "alma" de todos los delitos contra la propiedad con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento del delito, es decir, cuando el delincuente alcanza los fines últimos perseguidos con su actuar delictivo.

Por último en cuanto a la ausencia del perjuicio patrimonial, nos remitimos igualmente a lo ya razonado en el motivo sexto del recurso interpuesto por Ovidio Agustin en aras de evitar innecesarias repeticiones.

2. ) infracción del art. 390 y 394 CP , en relación con la falsedad documental , al declarar la sentencia como hecho probados que personas desconocidas con la intención de favorecer a los acusados manipularon las bases de datos del IVIMA, pero sin que declare probado que fue el recurrente o persona conocida por éste quien realizó tal manipulación ni en qué momento fue el ideólogo de la supuesta estafa.

Impugnación que no resulta admisible.

La sentencia recurrida ni en el factum, ni en la fundamentación jurídica atribuye al Sr. Faustino Epifanio la autoría material de la alteración en la base de datos, pero la falsedad documental -hemos dicho en STS. 64/2014 de 11.2 - no es un delito de propia mano, en el que únicamente sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS. 79/2002 de 24.1 , 163/2004 de 16.3 , 57/2006 de 27.1 , 919/2007 de 20.11 , 469/2008 de 9.7 , 84/2010 de 18.2 .

Por ello se ha declarado reiteradamente que en el delito de falsificación documental se puede distinguir una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria -- SSTS de 27 de Mayo de 2002, 661/2002 de 1999 , 1325/2003 de 13 de Octubre ó 1/2004 de 16 de Enero--.

En definitiva no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del hecho ( STS. 744/2002 de 22.4 ), bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Situación que seria la contemplada en el caso presente por cuanto en los hechos probados se recoge que fue el recurrente quien ideó un sistema para poder vender viviendas, no ocupadas por los adjudicatarios, a personas no adjudicatarias para lo que seleccionó las viviendas que reunían condiciones para acceder a una compra fraudulenta, que consistía en alterar la base de datos cambiando el nombre del auténtico adjudicatario por el de la persona a la que se vendía de forma fraudulenta la vivienda, haciéndola pasar como adjudicataria de la misma. Por ello es indiferente que no conste fuese el recurrente quien materialmente realizó tal alteración, pues al ser él quien se benefició de la misma, permite deducir, de forma lógica y racional, que fue él su autor o un tercero con él concertada.

3) infracción de los arts. 74.1 , 21.6 , 66 y 70 CP .

a)Considera el recurrente que los hechos -sin perjuicio que se sostenga su absolución -para el caso de que quedaran acreditados solo podrían ser encuadrables dentro de un delito de estafa en concurso ideal con el de falsedad documental ya que los hechos nunca pueden ser calificados como falsedad documental (sic).

En el supuesto de que quedara acreditada la falsedad documental serian un concurso medial con el de estafa, y por tanto, con arreglo a las normas del art. 8 CP , debe quedar subsumido en el delito más grave que es el de estafa.

Por tanto, la sentencia incurre en infracción del art. 74 CP , al declarar la existencia de un concurso ideal cuando nos encontramos ante un concurso medial.

2. Teniendo en cuenta que la sentencia recoge la atenuante de dilaciones indebidas, debería haber bajado en dos grados la pena y por ello para el caso de que solo concurra el delito de estafa debería haber sido condenado a una pena de 6 meses prisión y multa de 3 meses a razón de 3 E diarios y para el caso de que concurran ambos delitos (estafa y falsedad documental) debería haber sido condenado a una pena de dos años prisión y multa de 3 meses con cuota de 3 euros diarios.

   Pretensiones del recurrente que no pueden tener favorable acogida:

1. Como hemos dicho en recientes SSTS. 97/2015 de 24.2 , 413/2015 de 30.6 , 454/2015 de 10.7 , la doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005, de 5.12 , 1182/2006, de 29.11 , 1323/2009 de 30.12 ).

   Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuricidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

   En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4 , el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

   -Asimismo dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental; que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos) ( SSTS. 1632/2002 de 9.10 , 123/2003 de 3.2 , 590/2004 de 6.5 , 919/2004 de 12.7 ).

   Es decir se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla especifica que establece el art. 77.1. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP . Por ello el fundamento de tal asimilación punitiva de que un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción" ( STS 123/2003, 3 de febrero ; 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo ).

   Pues bien en cuanto a la relación entre los delitos continuados de estafas agravadas y falsedad documental, es doctrina reiterada de esta Sala - vid STS. 413/2015 de 30.6 - que tratándose de documentos públicos, oficiales o mercantiles no se produce el solapamiento en el desvalor de las respectivas conductas. En este sentido las SSTS. 1338/2005 de 27.12 , 1010/2010 de 24.11 , 1126/2011 de 2.11 , entre otras, son claras al recordar que "la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos, es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, basta decir que tal tesis ( art. 8.3 CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado, por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" ( art. 393 CP ), y ad exemplum, STS. 29.10.2011 , más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP ) y ad exemplum SSTS. 17.7.2003 y 6.7.2007 ".

   Este concurso ideal de delitos no excluye las reglas penológicas del delito continuado sino que las presupone y se tienen en cuenta para la pena resultante. Por tanto se produce una doble exasperación punitiva, la de aplicarse por cada delito la pena en su mitad superior según el art. 74.1, y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 689/2002 de 18.4 , 568/2003 de 31.5 ), a no ser que exceda de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

   -En cuanto a la pretensión de que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como cualificada y se rebaja la pena en dos grados, tal pretensión ya ha sido analizada -y desestimada- en el motivo séptimo del recurso precedente, por lo que damos por reproducida la argumentación expuesta en orden al acierto del tribunal al aplicarse como atenuante simple.

El motivo tercero al amparo del art. 849.2LECrim , por haber existido error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En cuanto señala la documental unida a los cinco expedientesadministrativos en los que existen varias instancias realizadas a mano, sin que se haya practicado prueba alguna de ser el recurrente el autor material de las mismas; la documental aportada por el letrado de la defensa en la vista oral, entre el recurrente y los coacusados Ovidio Agustin y Estefania Otilia a fin de acreditar que la única relación profesional existente entre los mismos se documentó perfectamente; y la prueba pericial unida en los autos que no acredita quien ha sido el autor material de la modificación de las bases de datos del IVIMA.

El motivo debe ser desestimado.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo tercero del recurso interpuesto por los coacusados Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Raul Isidro y Paulino Isidro , el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 936/2006 de 10.10 , 778/2007 de 9.10 , 64/2014 de 11.2 ): 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque que estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim ; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Situación que seria la de los presentes autos, al recurrente no se le imputa ser el autor de las instancias obrantes en los expedientes administrativos, cual fuese la relación profesional con los coacusados Ovidio Agustin y Estefania Otilia no tiene entidad para modificar el relato fáctico, y que la prueba pericial no acredite que la manipulación informática fuera realizada por el recurrente resulta irrelevante, dado que la sentencia no le imputa ser el autor material de tal manipulación.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Ovidio Agustin y otros se declaran de oficio las costas del recurso y desestimándose el de Faustino Epifanio se le imponen las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Ovidio Agustin , Estefania Otilia , Raul Isidro y Paulino Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 18 diciembre de 2.014 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS meritada resolución dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Faustino Epifanio contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

279/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Fallo: 17/09/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 539/2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, con el número 11209 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, por delito de continuado de estafa y Falsedad documental, contra Faustino Epifanio , nacido el día NUM011 /1958, en libertad por esta causa y con n° NUM012 , sin antecedentes penales, Ovidio Agustin , nacido el NUM013 /1967, en libertad por esta causa y con D.N.I. n° NUM014 , sin antecedentes penales, y, Raul Isidro , nacido el NUM015 /1969, en libertad por esta causa y con D.N.I. n° NUM016 , sin antecedentes penales, Paulino Isidro , nacido el NUM017 /1963, en libertad por esta causa y con D.N.1. n° NUM018 , sin antecedentes penales, Estefania Otilia nacida el NUM019 /1963, en libertad por esta causa y con D.N.I. n° NUM020 , sin antecedentes penales, Julia Zulima nacida el NUM021 /1974, en libertad por esta causa y con D.N.1. n° NUM020 , sin antecedentes penales, Cipriano Arturo , con DNI. NUM022 , nacido en Lugo el NUM023 .1975, hijo de Apolonio Aquilino y Rita Julieta ; y contra Javier Ernesto , con DNI. nº NUM024 , nacido en Lugo el NUM025 .1980, hijo de Maximo Julio y Milagros Tatiana ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico Sexto de la sentencia antecedente los hechos no constituyen en relación a Raul Isidro un delito de falsedad documental, art. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP , manteniendo su condena como autor de un delito de estafa, arts. 248.1 y 250.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 1 año prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 6 DE e inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- Conforme el fundamento jurídico 10º la condena en costas se determina siguiendo las directrices expuestas en el mismo.