STS 480/2015, 2 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca, incoó Procedimiento Abreviado nº 185/2013, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones, contra Gaspar , Leovigildo , Isaac y Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección I, que con fecha 20 de Octubre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: 1. Los acusados, Isaac (nacido el año 1980), Oscar (nacido en 1983), Gaspar (nacido en 1979) e Leovigildo (nacido en 1987), mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta sentencia, se conocían con anterioridad al domingo día 24 de febrero de 2013 -en el que ocurrieron los hechos que más adelante quedarán referidos- debido al trabajo que habían desarrollado en el ámbito de la seguridad privada.- Concretamente, en el mes de diciembre de 2012, FORMIGAL, S.A. contrató a los acusados Leovigildo , Gaspar y, por recomendación de este último, Oscar para realizar tareas de "control y admisión" o "controlador de accesos", las cuales comprendían también funciones de seguridad en la estación de esquí de Formigal y en sus diversas dependencias, como la discoteca Tralalá. Entre las funciones de seguridad, se encontraba la de llevar al contable de la empresa, Serafin , conduciendo uno de los vehículos de FORMIGAL, S.A. para recoger la recaudación de diversos puntos de la estación de esquí.- Pasado el mes de diciembre, el acusado Oscar dejó el trabajo en la estación de esquí de Formigal y se marchó a Ibiza. Su puesto fue ocupado por el acusado Isaac , también por recomendación de Gaspar . Los cuatro acusados convivían en el domicilio de Gaspar , situado en Sabiñánigo ( CALLE000 , número NUM000 , NUM001 ) durante la época en que trabajaban en la estación de esquí Formigal. Oscar llegó nuevamente a Sabiñánigo desde Ibiza el fin de semana correspondiente al indicado día 24 de febrero de 2013, con un vehículo de alquiler marca Fiat 500.- Como consecuencia del trabajo desarrollado en la estación de esquí, los cuatro acusados conocían las carencias que presentaba en materia de seguridad. Aprovechando tal circunstancia y su relación de convivencia, idearon de mutuo acuerdo un plan con reparto de funciones entre ellos para hacerse con el dinero de la recaudación de la estación de esquí, en los términos que vamos a señalar.- 2. En ejecución del plan convenido, en una hora no determinada pero anterior a las 9:00 del referido día 24 de febrero de 2013, los acusados Isaac y Oscar se reunieron en la localidad de Escarrilla tras haber acudido allí con sus respectivos vehículos, un Audi y el Fiat 500 alquilado por Oscar . Acto seguido, se personó el acusado Leovigildo conduciendo el turismo marca Ford C-Max, matrícula ....-GSS , con los logotipos de la estación, propiedad de FORMIGAL, S.A., puesto que Leovigildo estaba trabajando a esa hora, el cual, tras bajar de la estación, recogió a los acusados Isaac y Oscar y los subió hasta la carretera de acceso al parking de Anayet, concretamente, a las inmediaciones de la caseta "sky-bus", dentro ya de la estación de esquí, en donde todos los acusados habían acordado perpetrar el programado atraco. A continuación, Leovigildo bajó con el mismo vehículo hasta la zona de Sextas de la estación, en donde lo aparcó a disposición del acusado Gaspar .- 3. Sobre las 9:25 horas, el acusado Gaspar , conduciendo el indicado vehículo y siguiendo la rutina laboral, recogió en la misma zona de Sextas al contable de la estación y empleado de FORMIGAL, S.A., Serafin -ya mencionado- con la finalidad de recoger la recaudación de toda la estación, para lo cual comenzaron subiendo hasta la zona de Anayet, en donde, sobre las 9:50 horas, el Sr. Serafin reunió tanto la recaudación de las taquillas como la de los establecimientos de restauración, cuyo montante total ascendía a 31.693,36 euros, que el contable guardó en la mochila que portaba. Después se dirigieron con el vehículo hacia la zona de Sextas, si bien, antes de llegar, en las inmediaciones de la caseta "sky- bus" situada al margen de la carretera de acceso al parking de Anayet que sirve de referencia para la parada el autobús de servicio de la estación, siguiendo el plan trazado, se toparon con los acusados Isaac y Oscar , que se encontraban de pie vestidos con ropas de esquiador y, para no ser identificados, llevaban gorros y gafas de ventisca que ocultaban totalmente su rostro. Fue entonces cuando el acusado Gaspar paró el vehículo que conducía a la altura de Isaac y Oscar , pese a que el contable le dijo que no lo hiciera al sospechar de la presencia de esas dos personas, lo cual permitió que Isaac y Oscar abordaran el coche. Primeramente, Oscar encañonó a Gaspar con un revólver detonador simulado a través de la ventanilla del conductor, la que Gaspar llevaba totalmente bajada para facilitar el atraco, pese al frío -unos 14 grados bajo cero- y a la ventisca de nieve reinantes, de modo que el contable optó amedrentado por entregar la mochila a los dos asaltantes, que con gran rapidez se subieron a los asientos traseros del vehículo. Ya en su interior, se apoderaron de la mochila que contenía el dinero de la recaudación y propinaron diversos golpes al Sr. Serafin en la cara y en la cabeza, así como al propio acusado Gaspar a fin de no levantar sospechas, a quien, imitando siempre un acento rumano, le ordenaron que reanudara la marcha en sentido descendente. Al mismo tiempo, Isaac encintó los ojos y la cara de Serafin y le colocó en la cabeza una bufanda tubular.- 4. Cuando al poco tiempo llegaron a la gasolinera cercana al parking de Sextas, Isaac y Oscar ordenaron a Gaspar que detuviera el vehículo para que Oscar se pusiera al volante. reanudada la marcha, Gaspar pasó al maletero por el interior del coche, tras abatir los asientos posteriores, en donde quedó atado de manos con unas bridas y con la cara tapada con una bufanda tubular, mientras que el Sr. Serafin quedó en cuclillas en el hueco formado por los asientos de atrás después de que también le maniataran las manos por detrás con una brida y cinta americana. Posteriormente, también le encintaron los brazos y las piernas. Cuando entraron en Escarrilla, Isaac se bajó del Ford C-Max y se montó en el vehículo Fiat 500 que, según lo pactado, Oscar había dejado con anterioridad. Ambos coches reiniciaron la marcha dirección Sabiñánigo hasta que, unos pocos kilómetros más adelante, se desviaron de la carretera principal hacia la A-2606 de acceso a Panticosa, hasta llegar a los alrededores del restaurante "La Cabaña", que se encontraba cerrado, cuando habían pasado unos 15 minutos después de salir de la caseta "sky-bus". Conforme a lo planeado, los acusados Isaac y Oscar abandonaron el Ford C-Max y dejaron al acusado Gaspar y Serafin en su interior, maniatados y amordazados de la manera señalada, cerca de la carretera -aunque el Ford C-Max no era visible desde cualquier punto-, y se alejaron del lugar en el vehículo marca Fiat. Durante el trayecto, arrojaron el revólver simulado en un barranco del río Gállego colindante con la carretera, a unos 200 metros del restaurante "La Cabaña", al igual que, dentro de una bolsa de plástico, las prendas de vestir que les podían delatar (bufanda tubular, chaqueta, chaquetón) y un paquete de bridas blancas, en el barranco de Escarra, en el límite del núcleo urbano de Escarrilla. Al llegar a esta población, Isaac recogió su vehículo Audi que había dejado con anterioridad, puesto que tenía que volver a trabajar a la estación a las 11:30 horas, mientras que el otro acusado, Oscar , se marchó con el dinero de la recaudación dirección Zaragoza en el vehículo Fiat.- 5. El contable logró soltarse las manos en un minuto aproximadamente, debido a que las bridas no estaban adecuadamente apretadas, por lo que pudo deshacerse del resto de sus ataduras y liberar a continuación al acusado Gaspar , el cual le dijo que era mejor esperar unos segundos para comprobar que los asaltantes de hubieran ido. A continuación, salieron del coche y se escondieron en un desagüe, hasta que poco después Serafin pidió ayuda con su teléfono móvil a una persona responsable de la estación.- 6. Serafin , nacido en 1970, sufrió lesiones consistentes en cervicalgia, tumefacción nasal con erosión-herida puntual, heridas longitudinales en erosión en dermis de ambas muñecas, heridas incisas en dermis de ambas manos con sangrado puntual y contusión labial. El tratamiento médico que recibió consistió en limpieza, desinfección, colocación de un collarín cervical, antiinflamatorios, ansiolíticos, antibióticos y psicofármacos, todo ello con carácter sintomático. También sufrió estrés postraumático. Permaneció 30 días impeditivo para su actividad habitual y 51 días más no impedido para su actividad habitual. Le queda como secuela estrés postraumático.- 7. La compañía aseguradora CASER ha pagado 5.700 euros a FORMIGAL, S.A. como consecuencia del seguro por robo concertado con esta sociedad. 8. Antes del inicio del juicio oral, los cuatro acusados han consignado las siguientes cantidades a favor de los dos perjudicados, Serafin y FORMIGAL, S.A., que hacen un total de 36.743,34 euros, aparte del dinero efectivo ocupado por la Guardia civil a los cuatro acusados con motivo de su detención (folios 539 y siguientes): A) El acusado Oscar , 5.000 - más 4.200-, total, 9.200 euros.- B) El acusado Isaac , 8.000 - más 1.210-, total, 9.210 euros.- C) El acusado Gaspar , 8.000 - más 1.200-, total, 9.200 euros.- D) El acusado Leovigildo , 7.923,34 - más 1.210-, total, 9.133,34 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1. CONDENAMOS al acusado Isaac , como coautor responsable de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES (3) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Un delito de detención ilegal, ya calificado, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- C) Una falta de lesiones, también tipificada, a la pena de MULTA DE DOS (2) MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.- 2. CONDENAMOS al acusado Gaspar , como coautor responsable de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y de abuso de confianza y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Un delito de detención ilegal, ya calificado, con la concurrencia de la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- C) Una falta de lesiones, también tipificada, a la pena de MULTA DE UN (1) MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.- 3. CONDENAMOS al acusado Oscar , como coautor responsable de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Un delito de detención ilegal, ya calificado, con la concurrencia de la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- C) Una falta de lesiones, también tipificada, a la pena de MULTA DE UN (1) MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.- 4. CONDENAMOS al acusado Leovigildo , como coautor responsable de: A) Un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y de abuso de confianza y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Un delito de detención ilegal, ya calificado, con la concurrencia de la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño y analógica de colaboración, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- C) Una falta de lesiones, también tipificada, a la pena de MULTA DE UN (1) MES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.- 5. En materia de responsabilidad civil, CONDENAMOS solidariamente a los cuatro acusados, Isaac , Gaspar , Oscar e Leovigildo a que paguen a Serafin en la cantidad de 5.125,98 euros, y a FORMIGAL, S.A., en la cantidad de 25.993,36 euros.- 6. Imponemos a cada uno de los cuatro acusados 2/12 avas partes de las costas causadas (2/3 en total) y declaramos de oficio 1/3 de las costas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su día el tiempo durante el cual los acusados han estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gaspar , Isaac , Leovigildo y Oscar , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gaspar formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción del art. 851.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 C.E .

TERCERO: Por infracción del art. 24.2 C.E .

CUARTO: Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

OCTAVO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

NOVENO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

DECIMO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

La representación de Isaac , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Leovigildo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Renunciado.

SEGUNDO y TERCERO: Por infracción de precepto constitucional de conformidad con lo prevenido en el art. 852 LECriminal y art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Infracción de Ley de conformidad con lo prevenido en el art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley de conformidad con lo prevenido en el art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley de conformidad con lo prevenido en el art. 849.1 LECriminal .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley de conformidad con lo prevenido en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Oscar basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Junio de 2015.

La sentencia de 20 de Octubre de 2014 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Huesca condenó a Isaac , Gaspar , Oscar e Leovigildo como autores, en los términos fijados en el fallo, de un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de detención ilegal y una falta de lesiones a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los cuatro citados que se conocían con anterioridad, vivían juntos y que trabajaban en la estación de esquí Formigal S.A., conocedores de las carencias que tenía la estación en materia de seguridad convinieron de forma concertada en apoderarse de la recaudación de la estación para lo que establecieron el plan descrito en el factum que llevaron a efecto en los términos descritos en el mismo, y que en síntesis, consistió en que sobre las 9'25 horas del día 24 de Febrero de 2013, Gaspar , de acuerdo con el plan establecido, en el vehículo Ford C-Max propiedad de Formigal, S.A., que le dejó Leovigildo , y siguiendo la rutina laboral recogió al contable de la estación, en tanto que Isaac y Oscar , vestidos con ropas de esquiador, gorros y gafas para no ser identificados aparecieron en el lugar previamente convenido por todos, deteniendo el vehículo que conducía Gaspar en el que había recogido al contable de la estación -- Serafin --, lo que permitió que aquéllos abordaran el vehículo, encañonando Oscar a Gaspar con un revólver simulado, éste llevaba el cristal de su puerta bajado a pesar de que la temperatura era de 14 grados bajo cero. Ante la exigencia de esas dos personas, el contable entregó la mochila que llevaba la recaudación, subiendo Isaac y Oscar al vehículo propinando varios golpes al contable y al propio Gaspar para no despertar sospechas, al tiempo que le "ordenaban" a éste que reanudara la marcha, cubriéndole los ojos a Serafin .

Al llegar al sitio denominado en la estación de esquí, "parking de Sextas" , Isaac y Oscar le "ordenaron" a Gaspar que detuviera el vehículo, que pasó a ser conducido por Oscar , pasando Gaspar y el contable a la parte posterior del vehículo, ambos el contable y Gaspar con las manos atadas atrás con unas bridas y cinta americana y la cara tapada, encintándoles piernas y brazos.

Tras continuar la marcha, al llegar a Escarrilla, Isaac se bajó del vehículo y montó en el Fiat 500 que a tal efecto había sido alquilado por Isaac de acuerdo con lo previsto, habiendo sido colocado por Oscar y ambos vehículos se dirigieron dirección Sabiñánigo desviándose hacia el acceso a Panticosa hasta los alrededores del restaurante "La Cabaña" que estaba cerrado. En dicho lugar, Isaac y Oscar abandonaron el Ford C-Max propiedad de la estación y que llevaba los distintivos correspondientes que había sido facilitado previamente por Leovigildo como ya se ha dicho, quedando en su interior maniatados y amordazados de la manera ya expresada tanto Gaspar como el contable Serafin . Donde quedó dicho vehículo, no era visible desde la carretera.

Durante el recorrido arrojaron el revólver simulado en un barranco del río Gallego dentro de una bolsa de plástico, así como las prendas utilizadas que les podrían delatar y un paquete de bridas blancas que arrojaron a un barranco del río Escarra.

El contable logró soltarse las manos debido a que las bridas no estaban adecuadamente apretadas, deshaciéndose del resto de sus ataduras y seguidamente liberó a Gaspar , y tras esperar unos momentos, a instancias de Gaspar para asegurarse que se habían ido los asaltantes, llamó por el teléfono móvil a la estación de esquí, pidiendo ayuda.

El conserje, Serafin resultó con las lesiones descritas en el hecho probado. Consta igualmente que antes del inicio del juicio oral cada uno de los condenados consignaron las cantidades expresadas en favor de los perjudicados, el contable Serafin y Formigal, S.A..

Se han formalizado cuatro recursos de casación, uno por cada condenado , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Isaac .

Su recurso está desarrollado a través de diez motivos , a cuyo estudio pasamos.

Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo .

El motivo primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia al basarse la condena en la prueba de indicios que considera es insuficiente.

El motivo segundo , por la misma vía en relación a las declaraciones del coimputado denuncia como irrelevante --entre otras-- la corroboración estimada por el Tribunal sentenciador de los guantes con el ADN del recurrente hallado en el vehículo utilizado para el robo y detención del contable.

En relación a la denuncia de violación del derecho a la presunción se precisa que esta Sala Casacional efectúe una triple verificación .

1. En primer lugar , debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar , se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre ó 395/2015 de 19 de Junio , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Por otra parte, en relación a la prueba de indicios , hay que recordar que tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del Tribunal Constitucional tiene una sólida doctrina que declara contundentemente que la presunción de inocencia puede quedar desvirtuada por prueba indiciaria siempre que concurran los requisitos siguientes .

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECriminal la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter --salvo situaciones muy concretas--.

2. Precisión de que tales-hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar o acreditar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella .

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados ; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adicción o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación de como se llegó a la inferencia o hecho a acreditar en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 C.E ., los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria o débil y abierta, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 C.E . y 741 LECriminal -- SSTS de 24 de Mayo y 23 de Septiembre de 1996 y 16 de Febrero de 1999 --.

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas . En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdicciconal está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, -- art. 120.3 C.E .--, la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16 de Noviembre de 2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho" .

   Por ello hay que rechazar el posicionamiento "de principio" que parte de una inicial desconfianza hacia la prueba indiciaria .

   La STS 33/2005 de 19 de Enero es muy clara y tajante al respecto:

   "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa, ni es subsidiaria --de esta--. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más por el plus de motivación que exige.... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....".

   El recurrente considera que la condena se basa en la convivencia de todos los acusados --todos vivían en la casa de Gaspar --, y en la común relación laboral que les une con la empresa Formigal S.A., en el hecho de que por el horario de trabajo que tenía el recurrente, pudo participar en los hechos, en el hallazgo de los guantes con el ADN del recurrente en el vehículo de la empresa utilizado por Gaspar , para recoger y trasladar al contable, vehículo que conducía, a la sazón. Se alega por el recurrente que como era un vehículo de la empresa, bien pudo haberlo utilizado en alguna ocasión el recurrente, y dejar olvidados sus guantes, y finalmente las conversaciones cruzadas entre los condenados en fechas posteriores al atraco, que también fueron valoradas por el Tribunal.

   La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. primero donde analiza individualizadamente y con detalle las pruebas existentes contra cada uno de los acusados.

   Ciertamente, el recurrente negó toda participación en los hechos, pero resulta que la prueba tenida en cuenta por el Tribunal ha sido la declaración de los otros tres condenados que le implican en los hechos .

   Retenemos al respecto la valoración que efectúa el Tribunal de las declaraciones de Gaspar que es quien con más claridad y contundencia le implica .

   "....El acusado Gaspar es quien con más énfasis le ha involucrado en el atraco, si bien sólo hasta sus declaraciones ante el Juzgado instructor unidas a los folios 849 a 855, las cuales, tras su lectura, nos parecieron más convincentes que las prestadas en el juicio oral sobre la participación de Isaac , por los motivos que vamos a ver y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En realidad, no se desdijo de tales declaraciones sumariales, sino que, tras señalar que no recordaba -entendemos que interesadamente- lo que había declarado en la fase de instrucción en las diversas veces en que lo hizo, explicó la trama del robo y añadió que los autores eran algunas de las personas que estaban sentadas en el banquillo porque no quería tener más represalias de las que había tenido. Tales expresiones iban dirigidas sin ninguna duda a Isaac -hasta ese momento, aún en prisión provisional, junto con Oscar -, a la vista de todas las circunstancias del caso y, en especial, de las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM002 . Así, Gaspar habló en su momento de que fue Isaac el que le propuso a él y a otros la ejecución del plan para sustraer la recaudación de la estación de Formigal; que Isaac fue uno de los dos atracadores; que Isaac había traído el revólver y dijo a un compañero dónde lo había tirado tras la ejecución del robo -lo que permitió su hallazgo gracias a Gaspar -. Gaspar también declaró en el plenario que el revólver simulado empleado en el robo lo había visto en la habitación de Isaac ....".

   Igualmente se estudian las declaraciones de los otros dos condenados, Oscar e Leovigildo , y retenemos de sus declaraciones algunos datos.

   Oscar reconoce que fue Isaac quien participó en el plan, el que explicó detalladamente, siendo Isaac el que le dijo donde debía guardar el dinero y si bien es cierto que en el Plenario, dijo que se trataba de otro Isaac del que no dio datos, el Tribunal estimó la superior credibilidad de las declaraciones en sede judicial en las que identificó con claridad a Isaac , siendo Isaac el que alquiló el Fiat 500 que también fue utilizado en los hechos.

   Leovigildo , reconoció que subió el día de la fecha a Isaac y Oscar hasta la caseta donde ocurrió el robo, que ambos iban con gafas de ventisca de modo que no se les vio la cara cuando le dijeron que iban a esquiar, siendo así que había ventisca y no llevaban esquíes, lo que corroboraron los dos testigos citados en la sentencia -- Mariano y Raúl --, conductor el primero del autobús y el segundo encargado de los accesos al aparcamiento de que vieron a dos personas en la parada del sky bus y les llamó la atención que se encontraran vestidos con ropa de invierno pero sin esquíes.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia consciente de que la declaración del coimputado, precisa de corroboraciones externas que avalen lo declarado por ellos y en tal sentido el Tribunal sentenciador desgranó los indicios que corroboraron a su juicio, la implicación del recurrente en los hechos.

   Retenemos al respecto el siguiente párrafo :

   "....En el presente supuesto, contamos con esa mínima corroboración sobre la veracidad de las declaraciones de los coacusados Gaspar , Oscar e Leovigildo cuando aluden a la participación de Isaac en los hechos de la manera indicada respecto a cada uno de ellos.

   Así, tenemos tanto la convivencia de todos ellos como la relación de compañeros de trabajo -con la particularidad de que Oscar había convivido con los otros acusados y trabajado en la estación unas semanas antes de los hechos y acababa de regresar de Ibiza ese fin de semana-. De igual modo, el atraco fue perpetrado teniendo en cuenta la propia distribución de tareas el día de autos, según el cuadrante unido al folio 612 tantas veces exhibido en el juicio ( Leovigildo y Gaspar entraban a trabajar a las 9:30, y Isaac , a las 11:30), así como el uso del vehículo de la empresa durante las horas de trabajo de Leovigildo . En ese ámbito, nos parece que encajan las inculpaciones de Gaspar , Oscar e Leovigildo sobre Isaac , máxime cuando no consta que alguna otra persona pudiera haber sido el cuarto partícipe en lugar de Isaac .

   Además, uno de los guantes encontrados en el salpicadero del Ford C-Max con el que se estaba realizando la recaudación tenía restos biológicos de Isaac . No es este un dato unívoco, porque el vehículo de la empresa era utilizado indistintamente por uno y otro empleado y cabe la posibilidad, aunque mínima, de que el propio Isaac hubiera dejado los guantes en una anterior ocasión, mientras que la otra hipótesis -el abandono precipitado del coche dejando descuidadamente tras de sí los guantes- tiene un alto grado de probabilidad, sobre todo si valoramos que el mismo Isaac declaró en el juicio que no tenía constancia de haber perdido ningún guante y no dio ninguna explicación a esa circunstancia.

   Hemos de destacar asimismo, como datos externos corroboradores de la declaración de los coacusados que implican a Isaac , en primer lugar que en las conversaciones telefónicas grabadas a los hoy acusados después de la comisión del robo y antes de empezar las detenciones, entre ellos, Isaac , no aparece ningún comentario sobre los hechos, pese a ser empleados de la estación de esquí y tratarse de una noticia relevante en los medios de comunicación, lo cual es más propio de personas que no quieren hablar de un robo que ya conocen de primera mano. Por otro lado, en la conversación telefónica escuchada en el juicio correspondiente a llamada entrante en el teléfono NUM003 de Isaac (f. 258), éste se hace llamar Gabino (si bien él lo niega), como si hubiera querido ocultar su nombre ante la posibilidad de que la línea hubiera estado intervenida, como así era.

   El acusado Isaac tiene a su favor como coartada que habría estado con sui entonces pareja, Elisa , desde las 6:00 horas de la mañana del día de autos hasta las 10:00 horas de la mañana o pasados uno minutos de las 10:00 horas, primeramente en el piso de Sabiñánigo, a donde Isaac habría llegado a esa primera hora, las 6:00, mientras que Elisa lo habría hecho, desde su trabajo en la propia estación de esquí, sobre las 5:00 horas, a tenor de sus propias manifestaciones en el juicio; y con posterioridad, una vez levantados, en un establecimiento para desayunar y luego en la estación de autobús, puesto que Elisa iba a viajar a Zaragoza, de manera que el acusado Isaac ya no podría haber participado en el robo, que se cometió sobre las 9:50 horas. Sin embargo, a la vista del resultado de las pruebas anteriormente valoradas, no podemos dar resultado de las pruebas anteriormente valoradas, no podemos dar credibilidad a la testigo, pese a que en el juicio remarcó que recordaba especialmente el día por ser aquel en que se cometió el robo y a que a las generales de la ley contestó que ya no tenía ninguna relación de pareja sentimental con Isaac ....".

   En este control casacional , verificamos que el Tribunal sentenciador de una lado valoró las declaraciones heteroincriminatorias, singularmente de Gaspar que fue quien con claridad y mayor contundencia implicó al recurrente, y asimismo las de los otros dos, haciendo prevalecer las declaraciones en sede judicial sobre las ambigüedades y retractaciones en el Plenario, a ello añadió las corroboraciones externas a que hace referencia el propio recurrente que enmarcadas en ese contexto adquieren un valor claramente incriminatorio, e incluso, más aún, se puede añadir un dato muy relevante por la lógica que entraña . Como se dice en el factum , entre los cuatro condenados se consignaron un total de 36.743'34 € en favor de los perjudicados .

   Ciertamente verificamos que se alcanzó la certeza "...más allá de toda duda razonable...." que como se sabe es el canon exigible para cualquier pronunciamiento condenatorio desde el doble canon de la lógica y de la suficiencia.

   Se alcanza el canon de la lógica porque la conclusión condenatoria respecto del recurrente dada su implicación en los hechos fluye normalmente sin quiebras ni vacíos argumentales.

   Se alcanza el canon de la suficiencia porque la conclusión es cerrada y por tanto tiene un claro carácter excluyente en el sentido de no caber otras explicaciones.

   En tal sentido, SSTS entre las últimas, 652/2010 ; 230/2011 ; 806/2011 ; 1063/2012 ; 444/2013 ; 272/2015 ó 288/2015 . Del Tribunal Constitucional SSTC 135/2003 ; 187/2003 ; 145/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 ó 66/2009 .

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida legalmente, que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero estima vulnerado el derecho al Juez imparcial ya que en la sentencia recurrida se contienen "añadidos" no existentes en los autos para reforzar la argumentación.

   Lo que el recurrente califica de "añadidos" son simplemente conclusiones del Tribunal sentenciador en relación a la distinta credibilidad que le merecieron algunos extremos de lo declarado por los condenados en el Plenario en relación a lo declarado en sede judicial durante la tramitación de la causa.

   En síntesis , se trata de inferencias realizadas por el Tribunal tras las diversas manifestaciones de todos los implicados, en las que apreció una mayor credibilidad --que razonó-- en relación a lo declarado en sede judicial pero en fase de instrucción.

   En este sentido, cuando Gaspar , que recordemos fue el que con mayor claridad incriminó al recurrente y dijo en el Plenario que los autores del robo eran "algunas personas que estaban en el banquillo porque no quería más represalias que las que había tenido" y se refería a Isaac --según el Tribunal-- ello es una deducción obligada a la vista de que los otros también habían implicado al recurrente.

   No existió la violación del derecho al Juez imparcial.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto vuelve a denunciar la violación del derecho a la presunción de inocencia ahora desde la perspectiva de que no se alcanzó la certeza más allá de toda duda razonable lo que acarrearía la violación del principio in dubio pro reo .

   En el estudio del primero de los motivos ya hemos dicho que esta Sala Casacional ha verificado que el Tribunal sentenciador condenó tras haber alcanzado tal canon de certeza, por lo tanto ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia ni tampoco el principio in dubio pro reo en la medida que el Tribunal no condenó con dudas, y lo que es más relevante, comprobamos que hizo bien en no dudar porque a la vista de las informaciones obtenidas por las pruebas analizadas --todas ellas, de cargo y de descargo-- declaramos que el Tribunal sentenciador hizo bien en no dudar .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo quinto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que la decisión del Tribunal sentenciador de estimar en relación a los delitos de robo con violencia y de detención ilegal que se está ante un concurso real a castigar separadamente, estima el recurrente que se estaría ante una detención que quedaría absorbida e integrada en el delito de robo por ser la privación de libertad necesaria e imprescindible para el desapoderamiento efectuado, por ello considera el recurrente que la privación de libertad no alcanza ni la duración ni la intensidad que pueda justificar su desconexión con el delito patrimonial.

   En relación a esta cuestión la sentencia en el f.jdco. segundo, tras hacer referencia a la doctrina del Supremo en relación a los supuestos que pueden darse en relación a los delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal, considera que se está en un supuesto de concurso real de delito ya que no solo se produjo la privación de la libertad ambulatoria durante el tiempo preciso para la desposesión sino que esta se prolongó en el tiempo en la medida que circularon con el contable detenido, amordazado y atado varios kilómetros durante un tiempo que el hecho probado sitúa en unos 15 minutos aproximadamente, por lo que la detención no fue instrumental del robo , sino que excedió y se prolongó más allá de la desposesión y le dejaron abandonado en el coche maniatado junto con Gaspar que actuó como "gancho" en connivencia con el resto de los condenados, aunque es cierto que se soltaron poco después.

   Recordemos los tres supuestos contemplados por la jurisprudencia de esta Sala, cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación.

   La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 Cpenal ) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77), ha de ser una valoración jurídica. Si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, estaríamos ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005 de 5 de Diciembre ). O dicho de otra forma : si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos real o instrumental ( SSTS 479/2003 de 31 de Marzo ; 12/2005 de 20 de Enero ; 383/2010 de 5 de Mayo ; 1323/2009 de 30 de Diciembre ; 1202/2011 y 1011/2012 ).

   Habrá concurso ideal o instrumental de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el Tribunal Supremo en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas ( SSTS de 8 de Octubre de 1998 ; 3 de Marzo de 1999 ; 11 de Septiembre de 2000 y 25 de Enero de 2002 ).

   Por el contrario, el concurso de delitos será real ( art. 73 Cpenal ) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002 de 12 de Julio ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21 de Noviembre de 1990 y 3 de Mayo de 1993 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002 de 13 de Noviembre ; 622/2006 de 9 de Junio y 292/2007 de 16 de Febrero ).

   En el presente caso coincidimos con el Tribunal sentenciador en el sentido de que la detención que sufrió el contable Sr. Serafin excedió, y con mucho la detención meramente instrumental y necesaria para el apoderamiento de la recaudación, excedió tanto en el tiempo --más de 15 minutos con un recorrido de varios kilómetros--, como en la intensidad : amordazado y maniatado y dejado en el interior del vehículo cuando huyeron los otros condenados.

   Ahora bien, desde el reconocimiento de que los supuestos de concurso ideal y de concurso real en la práctica son fronterizos es lo cierto que en relación a la punición , ya se trate de concurso real o de concurso ideal, en el art. 77 del Cpenal se establecen unas normas muy semejantes ya que en el caso de concurso real no obstante lo prevenido en el art. 73 del Cpenal , cumplimiento simultáneo si fuese posible, y obviamente, sucesivo en otro caso -- art. 75 Cpenal --, para tal supuesto hay que atenerse a la regla del art. 77-2º Cpenal según el cual "se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de lo que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente".

   En caso de concurso medial/instrumental se fija la misma regla .

   El Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta tal limitación .

   En efecto, estimando que existe un concurso real de delitos entre el robo con violencia y el delito de detención, ha impuesto al recurrente por el primer delito de robo la pena de tres años y seis meses y un día de prisión , y por el segundo delito de detención ilegal cuatro años y tres meses de prisión (concurriendo en ambos la agravante de disfraz).

   En total: siete años y nueve meses y un día de prisión .

   De acuerdo con la regla citada del art. 77-2º Cpenal el límite máximo estaría representado por el criterio más beneficioso para el reo de la comparación del cómputo individual por cada delito --que arroja el resultado indicado--, o el que representaría la mitad superior del delito más grave, que es el de detención ilegal ya que esta tiene previsto en el art. 163 Cpenal la pena situada entre cuatro a seis años , siendo la mitad superior de cinco años y un día a seis años , que por el concurso de la agravante de disfraz que concurre en ambos delitos, puede suponer como máximo la pena de seis años de prisión por ambos delitos claramente más beneficioso que la penalización por separado de ambos delitos.

   Por este razonamiento, y no por el de la absorción, procede la estimación del motivo con la consiguiente rectificación de pena a imponer, no solo al recurrente actual, sino también al resto , lo que se acordará en la segunda sentencia .

   Procede la estimación del motivo .

   El motivo sexto , en este motivo y por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la atenuante de abuso de confianza en relación al delito de robo con violencia.

   El motivo ha perdido toda practicidad .

   Ya hemos dicho en el anterior motivo, que la única pena a imponer por los delitos de robo y detención ilegal es la de este último en su mitad superior por ser el delito más grave.

   En dicho delito solo concurren la atenuante de reparación y la agravante de disfraz, por lo que carece de interés el debate sobre la concurrencia o no del abuso de confianza, ya que esta no opera en el delito de detención ilegal.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo séptimo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en relación a la atenuante de reparación del daño , apreciada en la sentencia como atenuante ordinaria, solicita que sea considerada como muy cualificada .

   Desde el respeto a los hechos probados donde consta que los recurrentes, antes del Plenario consignaron el total de 36.743'34 € en favor de los perjudicados, Serafin , el contable, así como la empresa Formigal S.A. El propio recurrente de esa cantidad consignó 9.210 € --cantidad sensiblemente parecida a la del resto de los condenados--, estimó la sentencia que tal circunstancia de atenuación lo era con el valor de simple atenuante a compensar con las dos agravantes de disfraz --no sería operativa la de abuso de confianza al imponerse solo la pena correspondiente al delito de detención ilegal en el que no se aplicó la agravante de abuso de confianza, sino solo la atenuante de reparación y la agravante de disfraz, como ya se ha dicho.

   No consta en la sentencia datos relevantes para otorgar un mayor peso a la reparación para estimarla muy cualificada .

   Nos encontramos ante una reparación económica y parcial y como se reconoce en la STS 770/2013 el fundamento de tal circunstancia de atenuación se encuentra en el deseo del infractor de reparar económicamente o de otro medio el daño producido, lo que integra una evidente autocrítica por el mal causado, y paralelamente el resarcimiento de los daños causados a la víctima. Por ello se justifica la atenuación de la pena, pero es lo cierto que en este presente caso , no se dan las características excepcionales que por encima de la esencia de la atenuante mencionada exijan una cualificación en la atenuación -- STS 732/2013 --.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo octavo , también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal cuestiona la concurrencia de la agravante de disfraz aplicada en la sentencia tanto al delito de robo como al de detención ilegal.

   Presupuesto de este cauce es el respeto a los hechos probados . Pues bien, en ellos se dice que de acuerdo con el plan previsto y con el reparto de papeles cometidos entre los cuatro condenados, cuando Isaac y Oscar abordaron el vehículo que conducía Gaspar con el contable de la empresa "....se encontraban de pie, vestidos con ropas de esquiador y gafas de ventisca que ocultaban totalmente su rostro...." .

   Es patente la utilización de estos elementos para proteger la impunidad del delito, y tal agravación es transmisible a todos los integrantes del hecho en casos en los que como el presente, ex ante y por la propia estrategia diseñada, alguno no debe llevar disfraz , como sería el caso de Gaspar o de Leovigildo , porque a todos beneficia el disfraz de los que lo exhiben , teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción, máxime cuando como es el caso el plan era que unos fueran a cara descubierta y otros con disfraz en función del rol a desempeñar por cada uno -- SSTS 1730/2000 ; 838/2001; 5 de Mayo de 2010 y 1168/2010 --.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de Gaspar .

   Se trata de la persona que de acuerdo con el resto de condenados, recogió en el vehículo que le había facilitado Leovigildo y siguiendo su rutina laboral, al contable Serafin .

   Su recurso está desarrollado a través de diez motivos , si bien varios de ellos son idénticos al del anterior recurrente.

   Seguiremos el orden en el que han sido propuestos.

   El motivo primero , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal denuncia contradicción y oscuridad en los hechos probados.

   Se acota por el recurrente el párrafo del factum donde se dice que los cuatro condenados convivían en el piso del recurrente, sito en Sabiñánigo y que los cuatro trabajaban en la estación de esquí de Formigal y que a consecuencia del trabajo que allí realizaban conocían las carencias de seguridad que existían y que aprovechando esta circunstancia elaboraron un plan con un reparto de funciones para hacerse con la recaudación de la estación.

   Es difícil comprender la denuncia en la medida que el planteamiento delictivo es claro, como claro es el acuerdo y el reparto de funciones entre los cuatro.

   En el factum se detalla con posterioridad el plan a seguir y su ejecución.

   No hay ninguna oscuridad que impida conocer el hecho probado fijado por el Tribunal, ni tampoco hay contradicción en el relato que es claro, fluido y comprensible .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia ausencia de motivación de la sentencia en lo referente a los delitos de robo y de detención ilegal, se dice que no se justifica la concurrencia de las agravantes de disfraz y de abuso de confianza, así como no se justifica la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

   El motivo carece de toda viabilidad en la medida que en el f.jdco. primero de la sentencia se justifica la implicación del recurrente en los hechos y en el cuarto se justifica la no aplicación de la atenuante de drogadicción así como la concurrencia de la agravante de disfraz y abuso de confianza. El recurrente hace pasar por ausencia de justificación lo que solo es discrepancia con la argumentación del Tribunal de instancia .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero , denuncia igualmente la violación del derecho a la presunción de inocencia .

   La argumentación de que se condenó al recurrente sin prueba de cargo suficiente para tal pronunciamiento es contradictoria con la propia argumentación del motivo, pues se dice con claridad que el recurrente se inculpó del delito de robo, proporcionó datos y gracias a su testimonio se culminó con éxito la investigación , quejándose el recurrente de que a pesar de ello recibe un trato igual al de los otros condenados cuando su situación fue distinta.

   El recurrente hizo un reconocimiento parcial de los hechos y no debe olvidarse que alegó desconocer a las dos personas que transportó en su vehículo porque iban con traje de esquiar y gafas de ventisca, cuando en virtud del plan del que formaba parte sabía que se trataba de Isaac y Oscar .

   No existió el vacío probatorio que se proclama.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de los hechos por parte del Tribunal en relación a la ausencia de la atenuante de drogadicción .

   El recurrente cita :

   1) El informe del Instituto Nacional de Toxicología de 23 de Julio de 2013 relativo al análisis de los cabellos del recurrente.

   2) El informe del Centro Municipal de Prevención de Adicciones de 24 de Abril de 2013.

   3) El informe de la Dra. Milagrosa de 11 de Abril de 2013 que diagnosticó que el recurrente era hiperactivo.

   4) El informe de la Asociación Aragonesa del Trastorno por déficit de atención con o sin hiperactividad de 20 de Mayo de 2013, y

   5) En quinto lugar el informe del Centro de Atención de Drogodependencias de los Servicios Sociales de Ibiza de 23 de Septiembre de 2014.

   Al respecto el Tribunal rechazó la concurrencia de tal atenuación en los términos siguientes que constan en el f.jdco. cuarto, apartado 5º:

   "....No concurre la atenuante analógica de drogadicción en Gaspar . Admitimos que era consumidor de cocaína en la época en que se desarrollaron los hechos y con anterioridad, de acuerdo con lo declarado por él mismo -e incluso por los otros acusados- y de los informes unidos a las actuaciones, principalmente en el rollo. Pero, a la vista de la naturaleza de los hechos, entendemos que ese consumo no mermó sus facultades volitivas hasta el punto de compelerle a cometer los delitos ahora enjuiciados, ni siquiera valorando su trastorno de hiperactividad de adulto. Así, la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que los simples consumos de drogas no permiten sic et simpliciter aplicar una atenuante ( sentencia de 29 de octubre de 2010 )....".

   El recurrente simplemente cita la documentación que según su criterio justificaría la atenuación pero sin concretar y argumentar donde estaría el error de valoración que se denuncia, y por otra parte el Tribunal sentenciador justifica adecuadamente las razones que le asisten para el rechazo de tal atenuación. A tal respecto, basta recordar que según la jurisprudencia de la Sala el simple dato de los consumos a drogas no justifica sic et simpliciter la concurrencia de la atenuante, como es doctrina reiterada de la Sala --SSTS 1201/2003 ; 259/2009 ; 459/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 ; 750/2012 ; 370/2013 y 82/2014 , entre otras muchas--.

   Obviamente no se está en el presente caso ante una delincuencia funcional provocada por la necesidad de dinero para satisfacer la adicción a drogas.

   El factum debe ser mantenido en sus propios términos.

   Procede la desestimación del motivo .

   Los motivos quinto, séptimo, octavo y noveno , suscitan las mismas cuestiones, ya resueltas en el estudio del anterior recurrente.

   Se refieren a la teoría de la absorción del delito de detención ilegal por el de robo con violencia , a la que considera indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza por el uso del vehículo de la empresa donde se ejecutó el robo y la detención ilegal, a la agravante de disfraz y a la petición de aplicación de la atenuante de reparación como muy cualificada.

   Nos remitimos, al efecto a las alegaciones efectuadas en los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo del anterior recurrente, dando por reproducidos los argumentos allí expuestos.

   Procede la estimación del motivo quinto y el rechazo del resto .

   Pasamos al motivo sexto de su recurso que denuncia que Gaspar desconocía que existiese previo acuerdo en golpear al contable de la empresa que llevaba la recaudación de la estación de esquí. No existió según el recurrente animus laedendi .

   El motivo debe ser rechazado.

   Basta recordar que cuando, según lo convenido, el vehículo que conducía el recurrente llevaba, no obstante la bajísima temperatura, el cristal de la puerta del conductor bajado para facilitar la operación de los "asaltantes" y así facilitar el abordaje y que para dar verosimilitud a los hechos, desde la perspectiva del propio recurrente, él mismo fue golpeado, así como el contable que resultó con las lesiones constitutivas de falta descritas en el factum . Es claro que la presencia silenciosa del recurrente acredita un dominio funcional de la acción que lleva a estimarle como coautor junto con los materiales que ejecutaron los golpes, todos conocían y todos habían abarcado la posibilidad de los mismos.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo décimo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

   El motivo es vicario del cuarto, ya estudiado, en el que con la cita de diversa documentación solicita la aplicación de tal circunstancia, lo que supondría una modificación del factum .

   Rechazado el cuarto, y mantenido el factum, se impone el rechazo del presente motivo ya que nada se narra en el hecho probado capaz de dar vida a la solicitada atenuante.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Recurso de Leovigildo .

   Se trata de otro de los integrantes del grupo, trabajador de la estación de Formigal y que el día de autos condujo el vehículo de la estación Ford C.Max y que tras bajar de la estación, recogió según el plan previsto a Isaac y Oscar y los subió hasta el parking de Anayet, en las inmediaciones del sky bus donde estaba previsto que se cometiera el robo , dejándoles allí, y seguidamente dejó el vehículo a disposición de Gaspar que lo condujo hasta recoger al contable, siendo abordados por Isaac y Oscar que llevaban traje de esquiar y gafas de ventisca y se encontraban en el lugar previamente escogido.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos --el primero fue renunciado--, que al igual que en relación al anterior recurrente, aborda cuestiones comunes ya resueltas en relación al primero de los recurrentes.

   Mantenemos el mismo orden de exposición.

   Los motivos segundo y tercero , estudiados conjuntamente por el recurrente y encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se refieren al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de mínima intervención en el Derecho Penal y al error en la valoración de las pruebas.

   Se trata de unos motivos, auténticos "cajones de sastre", donde se van acumulando cuestiones heterogéneas.

   El recurrente contraviniendo lo dispuesto en el art. 874 LECriminal , los articula "de forma conjunta y simultánea dada su evidente conexión fáctica y jurídico legal" .

   Sin solución de continuidad y so pretexto de que el Tribunal a quo ha "construido" los hechos que declara probados, sin atenerse a la prueba practicada, y sobre todo sin respetar las distintas manifestaciones de su patrocinado, mantiene que éste no se concertó con el resto de coacusados para cometer el robo, y se limitó a utilizar un vehículo de la empresa para recoger a Isaac y otro antiguo compañero, que se encontraban en la localidad de Escarrilla.

   Al final acaba confeccionando lo que cabe denominar como unos "hechos probados alternativos" realizados a su libre voluntad, que según manifiesta se ajustan mejor a lo realmente sucedido.

   Innecesario es señalar que tal forma de proceder no tiene cabida en nuestro derecho, que atribuye en exclusiva la capacidad para elaborar la totalidad de la resolución al Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento de la causa -- art. 141 y siguientes LECriminal --, sin que quepa un factum "a la carta" .

   La única posibilidad de modificar los hechos declarados probados es la vía que se articula en el nº 2 del art. 849 LECriminal , que por cierto aquí no se ha utilizado.

   No existieron ninguna de las vulneraciones que se dicen y al igual que con el resto de los condenados, se está ante una "certeza más allá de toda duda razonable".

   Retenemos el siguiente párrafo del f.jdco, primero, apartado D , donde el Tribunal de instancia valora las pruebas de cargo de que dispuso para arribar a la condena del recurrente.

   "....De todo lo razonado con anterioridad se desprende la confesión o declaración autoinculpatoria de Leovigildo sobre el alcance de su participación en los hechos, la que principalmente resulta de su declaración sumarial (folios 476 y 477), cuyo contenido se le puso de manifiesto en el juicio, como hemos anticipado en otros apartados. Según esa declaración, tras ratificar las declaraciones prestadas ante la Guardia civil, "sabía que se iba a producir un robo en Formigal, pero no sabía ni cuándo ni cómo", ni "que se iban a utilizar armas; que "le iban a dar una cantidad" (por subir a Oscar y a Isaac ); que "sabe que le han dejado una cantidad de dinero en un falso techo en un bar, del que desconoce el nombre, en la localidad de Zaragoza, así como (desconoce) el nombre de la calle". en su declaración ante la Guardia civil, luego ratificada judicialmente -como acabamos de decir-, indicó que no dispuso de ese dinero, sino que, tras recogerlo del falso techo del bar, lo dejó en el garaje del hotel del Zaragoza llamado "Rey Juan Carlos" (concretamente, en los conductos de ventilación, según aclaró en el juicio). En el plenario, también admitió que subió a Oscar y a Isaac desde Escarrilla y que se tumbaron en el coche; que Isaac le comentó que tenía el dinero de la recaudación en el falso techo de un bar; que su error fue ir a buscarlo (al bar); y que no ha vuelto a ver el dinero, pese a que la Guardia civil lo buscó en el lugar indicado por Leovigildo ....".

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   El motivo cuarto por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos a los delitos de robo con intimidación y detención ilegal.

   Descartada la denuncia de vacío probatorio de cargo, y mantenido el factum , es claro el rechazo del motivo pues desconoce el respeto al hecho probado que actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado.

   También alega la tesis de la absorción del delito de detención ilegal por el de robo.

   Se trata de cuestión ya resuelta en el estudio de los anteriores recursos.

   Los motivos quinto, sexto y séptimo , se refieren a la agravante de abuso de confianza, de disfraz y a la petición de estimar muy cualificada la atenuante de reparación.

   Nos remitimos a lo dicho con anterioridad en relación a tales cuestiones.

   Procede la desestimación de los tres motivos .

   Quinto.- Recurso de Oscar .

   Es la persona que junto con Isaac , abordó el vehículo conducido por Gaspar que llevaba al contable con la recaudación del día .

   Su recurso está desarrollado en un único motivo que cuestiona el concurso real entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, postulando la absorción de éste por aquél.

   Se trata de cuestión ya resuelta en el estudio del primer recurrente con el resultado de efectuar una revisión de la pena de conformidad con el art. 77 del Cpenal , lo que se efectuará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo por la razón expuesta .

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal en materia de costas, procede la declaración de oficio de las causadas por los cuatro recurrentes Isaac , Gaspar , Oscar e Leovigildo , al prosperar el motivo relativo al concurso entre delito de robo y detención con el alcance ya expresado que no coincide con lo solicitado.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente, a los recursos formalizados por las representaciones de Isaac , Gaspar y Oscar e Leovigildo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección I, de fecha 20 de Octubre de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección I de la Audiencia Provincial de Huesca, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca, Procedimiento Abreviado nº 185/2013, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y lesiones, contra Gaspar , nacido en Zaragoza el NUM004 de 1979, hijo de Leoncio y María Angeles , con D.N.I. NUM005 , domiciliado en Ibiza, en la dirección que consta en autos, con antecedentes penales cancelados, declarado parcialmente solvente, en libertad provisional bajo fianza de 3.000 euros, a disposición de esta causa, por la que ha estado privado de libertad del 27 de Marzo de 2013 al 10 de Marzo de 2013; contra Leovigildo , nacido en Marruecos el NUM006 de 1987, hijo de Sebastián y Casilda , con N.I.F. NUM007 , domiciliado en Zaragoza, en la dirección que consta en autos, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional bajo fianza de 3.000 euros, a disposición de esta causa, por la que ha estado privado de libertad desde el 28 de Marzo de 2013 hasta el 7 de Agosto de 2013; contra Isaac , nacido en Teruel el NUM008 de 1980, hijo de Victor Manuel y Inocencia , con D.N.I. NUM009 , domiciliado en Zaragoza, en la dirección que consta en autos, con antecedentes penales cancelados, declarado insolvente, en libertad provisional y privado de ella desde el día 28 de Marzo de 2013 hasta el día 2 de Octubre de 2014, fecha de conclusión de las sesiones del juicio oral, a disposición de esta causa y contra Oscar , nacido en Granada el NUM010 de 1983, hijo de Anton y María Angeles , con D.N.I. NUM011 , domiciliado en Zaragoza, en la dirección que consta en autos, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional y privado de ella desde el día 30 de Marzo de 2013 hasta el día 2 de Octubre de 2014, fecha de conclusión de las sesiones del juicio oral, a disposición de esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: