STS 355/2015, 23 de Junio de 2015

Se denuncie la incorrecta aplicación del artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Jurisdiccional del Derecho al Honor , a la pretendida intromisión Ilegítima en su Derecho a la Propia Imagen.

Segundo. Se argumenta que con la publicación de los textos o "bocadillos" que acompañaban a las fotografías del señor Moises no ha vulnerado su derecho al Honor, pues ninguno de tales comentarios del reportaje publicado en la revista Cuore tiene intención vejatoria ni gravedad suficiente como para ser considerados como insultantes o vejatorios para el actor. Tienen, por el contrario, un evidente carácter humorístico o de broma.

Tercero. Se denuncia la cuantía indemnizatoria por estimarse desproporcionada

8. La representación de don Moises , interpuso recursos por infracción procesal y de casación con base en los siguientes motivos:

Recurso extraordinario por infracción procesal:

Se alega la infracción de los artículos 218 (apartado 1 y 2) de la LEC y 9.3 y 24.1 de la CE ,

Segundo. Se alega infracción del artículo 218.2 de la LEC y 24.1 de la CE .

Recurso de casación.

Se alega infracción del artículo 18.1 CE , del artículo 2. 1 de la LO 1/1982 .

Segundo. Se denuncie la infracción del artículo 18.1 de la constitución , de los artículos 2.1 , 7.5 y 8.2 de la Ley 1/1982 .

9. Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, se dictó Auto el 22 de abril de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

   1º)Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Moises contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2013 por la audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 283/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 1218/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona.

   2º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ZOON EDICIONES, SL, y don Carlos Ramón , contra la citada resolución. [...]

   .

10. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la representación procesal de don Carlos Ramón y la compañía mercantil ZOOM EDICIONES, SL, se opuso a los recursos formulados de contrario.

11. La representación procesal de don Moises se opuso al recurso de casación formulado de contrario.

12. La representación procesal de la mercantil "G TRES INFORMACIÓN MAS COMUNICACIÓN ON LINE SL, formuló oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuestos por don Moises .

13. El Ministerio Fiscal impugno los recursos formulados por los recurrentes, alegando los motivos que estimó oportunos.

14. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de junio en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

Son hechos relevantes acreditados en la instancia los siguientes:

1. La representación del señor Moises interpuso demanda de juicio ordinario contra GTRES, el señor Carlos Ramón y ZOOM EDICIONES en la que solicitaba que se declarase la existencia de una intromisión en sus derechos al honor, la intimidad y a la propia imagen, como consecuencia de la publicación de unas fotografías suyas, desnudo, tomadas de manera clandestina en una cala de Formentera, con condena a las responsabilidades civiles que interesaba.

2. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarando que la captura y publicación de las fotografías del actor constituían una intromisión ilegítima en sus derechos a la intimidad y a la propia imagen, y las expresiones y comentarios publicados junto con las mismas, una intromisión en sus derechos al honor y a la intimidad, condenando solidariamente a todos los demandados a indemnizar al señor Moises en la cantidad de 30.000 € por la intromisión en sus derechos a la intimidad y a la propia imagen; y además condeno solidariamente a ZOOM EDICIONES SL y a don Carlos Ramón a indemnizar al señor Moises en la cantidad de 3000 €, por la intromisión en su derecho al honor.

3. La anterior sentencia considera como hechos probados, que hace suyos la sentencia del Tribunal colegiado, las siguientes: i) El señor Moises puede considerarse como persona de proyección o notoriedad pública, especialmente en cuanto cantante del grupo musical conocido con el nombre de "Jarabe de Palo", siendo indubitado que él es la persona que aparece fotografiada en la revista y a quien se refieren los comentarios publicados, en la misma; ii) La agencia GTRES reconoce de manera expresa ser la autora de las fotografías, habiéndolas cedido a la codemandada ZOOM EDICIONES por un precio de 3000 € brutos; iii) ZOOM EDICIONES es la entidad editora de la revista CUORE , donde se publicó el reportaje, y el codemandado señor Carlos Ramón es su director; iv) En el reportaje se contienen las siguientes menciones sobre el demandante: "En la portada, aparece en la esquina inferior derecha una fotografía frontal del cuerpo desnudo del demandante, con sus genitales cubiertos por la imagen de un frasco de jarabe, junto con el titular, en mayúsculas, " Moises y su jarabe 'de palo", y debajo, en caracteres más pequeños "Todo te parecerá 'bonito'". En la fotografía aparece en actitud de conversar al lado del demandante una mujer, que es expresamente identificada como Manuela . Y se sitúa próximo a él, como en el género del cómic, un "bocadillo" en el que aparece la frase "De-pende. ¿De qué de-pende?".

   - En la página 3, correspondiente al sumario de la publicación, se menciona en la página 96 el contenido "Ultima hora: Moises en bolas".

   - En las páginas 96 y 97 se contiene propiamente el reportaje, que aparece titulado, en mayúsculas "El 'palo' de Moises y la flaca", con la mención "última hora" en la esquina superior izquierda de la página 96 y "el desnudo del verano" en la esquina inferior derecha de la página 97. En la parte superior de las dos páginas se inserta la frase "En una cala ibicenca perdida encontramos a una parejita pasando el día, y para nuestra sorpresa resultaron ser un cantante y una top". Al lado del titular, en la parte inferior izquierda de la página 96, se inserta la frase "Lo de Manuela (34) y Moises (43) es ya una relación en toda regla. Pasan su primer verano juntos en Ibiza así de fresquitos". Al margen de estas frases y de las que seguidamente se reproducirán, las dos páginas aparecen íntegramente ocupadas por tres fotografías en las que puede contemplarse al demandante en la playa, junto con la mujer que es identificada como la Sra. Manuela . Al igual que en la portada, próximos a los rostros de las dos personas, se insertan "bocadillos" en los que se introducen frases reproduciendo una supuesta o imaginaria conversación entre los personajes fotografiados. Así, en la parte superior izquierda de la página 96 se muestra al Sr. Moises y a la Sra. Manuela sobre la arena, ella haciendo ademán de coger algo de una nevera, y él desnudo a su lado "dice" la frase "a mí dame un perrito caliente". En el resto de la página 96 y la franja izquierda de la página 97 aparecen nuevamente el Sr. Moises y la Sra. Manuela sobre la arena, ella tumbada de espaldas y él sentado, desnudo; él "dice" la frase "tienes culillo de hambre, cómete algo, muchacha, que hay bocatas", y ella "responde" con la frase "me apetece más un revuelto con dos huevos". Finalmente, en el resto de la página 97 aparece la misma fotografía ya mostrada en la portada, si bien en esta ocasión se muestran los genitales del demandante, a quien " se le hace decir" la frase "en el tatuaje llevo inscritas las letras de Bonito y Depende, porque como son tan complejas, temo que se me olviden", a lo que ella responde lacónica "Ajá". En esa misma página 97, se introduce además la frase "¡viva el amor! Hace unos seis meses que empezaron a salir y, aunque parecía que no pegaban, aquí siguen". Mientras que en la página 96 se incluye la frase "Cuerpos a examen. Al cantante no le importa quedarse en pelotillas en la playa, mientras que la modelo prefiere pasar desapercibida y lucir tipazo en bikini".

   v) Las fotografías se tomaron en un lugar apartado, puesto que: 1) de entrada, ya en el propio reportaje se afirma tal extremo, al aludir a que los fotografiados habrían sido sorprendidos cuando se encontraban "en una cala ibicenca perdida", siendo solamente en el marco del presente procedimiento cuando por los demandados se trata de desmentir tal afirmación; 2) en las fotografías publicadas en la revista no se aprecia a ninguna otra persona que se encontrase en la playa, al margen del demandante y la Sra. Manuela , y en las fotografías adicionales aportadas por GTRES como documentos n.° 7 a 10 de su contestación se observa solamente a dos personas que el Sr. Moises ha identificado sin género de dudas como su hija y la canguro de ésta, al margen de la mujer no identificada que aparece caminando en la última foto, pero apreciándose por lo demás en las instantáneas que la playa, cuando menos en la parte de ella que se muestra, se encontraba virtualmente vacía, sin ninguna persona alrededor del demandante y de quienes con él se encontraban, y con solamente unos pocos vehículos aparcados; 3) la declaración testifical del Sr. Raúl , que tomó las fotografías, es asimismo expresiva en cuanto destaca que el principal acceso para vehículos a la playa es a través de un camino bastante malo, sin asfaltar, pedregoso, lleno de baches y de desniveles, y preguntado si se trata de una playa concurrida, responde que según la época y según el día, hay días en que puede haber poca gente y otros en que hay más, de manera que en ningún caso afirma que tenga ese carácter de concurrida, reconociendo asimismo que no hay ningún chiringuito ni socorrista específico para esa cala (y sin que conste la distancia a la que efectivamente se encuentran los restaurantes a que se alude, que en todo caso no aparecen en las fotografías, así como tampoco las pasarelas de madera que se mencionan por el fotógrafo); 4) las fotografías que se adjuntan al acta notarial aportada en la audiencia previa permiten asimismo comprobar que en fecha 1 de septiembre de 2011 se encontraba la cala virtualmente vacía, en fuerte contraste con otras playas que en esa misma fecha aparecen asimismo fotografiadas y que se muestran llenas de bañistas y de vehículos, apreciándose por demás que se trata de una cala de pequeñas dimensiones, claramente diferenciada de otras playas que aun cuando puedan hallarse en sus proximidades, se encuentran más concurridas y poseen a resultas de ello mayores servicios e instalaciones; y 5) finalmente, cabe tener en cuenta las declaraciones del propio demandante, que en línea con todo lo anteriormente expuesto, explica que decidió quitarse el bañador a la vista de que ese día no había gente en la playa, sin que habitualmente practique el nudismo cuando va a una playa de las concurridas, justamente con la finalidad de preservar su imagen.

4. La intromisión en el derecho a la intimidad y a la propia imagen la consideró por la captación clandestina de las fotos en una cala recóndita, apartada y de difícil acceso.

5. También se consideró una de intromisión en el derecho a la intimidad del demandante el que tanto las fotografías como el conjunto del reportaje hicieren referencia a la existencia de una relación sentimental entre él y la señora Manuela .

6. Finalmente apreció la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, en razón al contenido de los textos que acompañan a las fotografías, que no pueden entenderse amparados por un propósito humorístico o satírico.

7. Declara la responsabilidad solidaria de las partes demandadas en los términos que recoge la parte expositiva de la resolución y motiva el control indemnizatorio teniendo en cuenta que: "1º) que la revista CUORE, en que se publicó el reportaje, es un medio que goza de una importante difusión, ocupando la sexta posición en el ranking de revistas semanales según el Estudio General de Medios de abril de 2010 a marzo de 2011 aportado en la audiencia previa, por delante de otras revistas como "Interviú", "Qué me Dices", o "El Jueves", y admitiéndose por los demandados en su escrito de contestación la venta de más de 285.000 ejemplares del número en cuestión; 2) que las imágenes no solamente se habrían difundido en dicho número de la revista, sino que además habrían aparecido en otros medios y en diversas páginas de internet, según se acredita mediante la documental aportada con la demanda, aumentándose por consiguiente de manera sustancial y potencialmente incontrolable el número de personas que puede llegar a verlas; y 3) que el desvalor de la publicación resulta en este caso incrementado al afectarse no solamente al derecho a la propia imagen del demandante, sino también a su derecho a la intimidad, y aun ello en una doble vertiente, por la exhibición de su cuerpo desnudo y por la afirmación de su relación sentimental, según se ha razonado anteriormente Ponderando las circunstancias expuestas, se considera que la cantidad solicitada por el demandante resulta excesiva en relación con la gravedad de la lesión efectivamente producida y con los importes que vienen fijándose en supuestos similares, sin que por otra parte proceda fijar una cantidad puramente simbólica que en el fondo vendría a dejar impune la infracción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 ), entendiéndose en definitiva como más apropiada a fin de resarcir el daño causado la suma de 30.000 €, en que se fijará el importe de la condena por lo que respecta a las intromisiones en los derechos a la intimidad y a la propia imagen, más otros 3.000 € que deberán abonar la editora y el director de la revista por la intromisión en el derecho al honor".

8. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de ZOOM EDICIONES SL y de Don Carlos Ramón por: i) Negar la intromisión en el derecho a la imagen, al no ser la playa en la que se encontraba ni solitaria ni de difícil acceso; ii) No existir intromisión en el derecho a la intimidad por publicarse la relación del actor con Doña Manuela , por ser algo ya difundido con anterioridad en otros medios, adhiriéndose a ello el Ministerio Fiscal; iii) Negar también la intromisión en el derecho al honor, ya que ninguno de los comentarios contenidos en los "bocadillos" tenían gravedad suficiente como para ser considerados vejatorios o insultantes; iv) Considerar desproporcionada la indemnización.

9. También interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia la representación procesal del señor Moises por entender que la indemnización era manifiestamente inferior a lo concedido por los tribunales en supuestos idénticos.

10. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente el recurso de la parte demandada al mostrar desacuerdo en cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, al quedar acreditado que la posible relación sentimental que pudiera mantener en la época de los hechos el actor con la señora Manuela era un hecho notorio, por haberse publicado con anterioridad en al menos tres medios de comunicación distintos, sin que aquél hubiese tomado medida alguna contra aquellas publicaciones.

11. Correspondió el conocimiento del citado recurso a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia el 1 de julio de 2013 por la que estimaba parcialmente el mismo en el sentido de confirmar la sentencia de la primera instancia, excepto en la vulneración al derecho a la intimidad que se rechaza.

12. Tras una extensa exposición, con citas jurisprudenciales sobre la materia, ofrece respuesta en el Fundamento de Derecho Quinto a ambos recursos con la siguiente motivación: i) Las pruebas practicadas revelan que el lugar buscado por el grupo era solitario, buscado además de propósito por el señor Moises por tener vivienda en la isla y ser conocedor del lugar. Así se colige del resto de fotos aportadas con la contestación a la demanda en las que no se ve más personas que las descritas. También se infiere el carácter solitario de la playa del propio reportaje que la tilda de "cala perdida", lo que casa mal con una playa concurrida en pleno verano. La captura fue clandestina como el propio fotógrafo admite al afirmar que se apostó para hacerlas en unas rocas y sin un gran teleobjetivo para pasar desapercibido; ii) Existió intromisión en el derecho al honor porque las expresiones del reportaje, además de no tener nada que ver con la condición artística del cantante ni información positiva o negativa de su profesión, tienen un marcado carácter soez como explicita el juez de instancia, que le descalifican y desacreditan injustificadamente; iii) No existe intromisión en el derecho a la intimidad por informar sobre la relación de la pareja, ya que se había difundido con anterioridad en revistas de gran difusión, trascendiendo de la esfera privada, sin que conste que se intentase rectificar y sin que se añada nada que tenga trascendencia ni se califique la relación. No es similar el supuesto a las sentencias que cita la de primera instancia; iv) No hay méritos para modificar la indemnización a la baja, por no considerarse desproporcionada y sin que la existencia de daño moral exija tener que recibir tratamiento psicológico o perjuicio patrimonial. Aunque no se elevasen las ventas no puede olvidarse que se incluye este tipo de reportajes para mantenerlas. v) Tampoco se justifica el incremento de la indemnización con cita de las concedidas en otras sentencias, ya que en cada caso se ha de estar a las personas ofendidas y a las circunstancias.

13. La representación procesal de Don Moises interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en dos motivos, y recurso de casación, articulado también en dos motivos.

14. La representación procesal de Don Carlos Ramón y de la compañía mercantil Zoom Ediciones, S.L. interpuso contra la misma sentencia recurso de casación, articulándolo tres motivos.

15. Sobre los recursos interpuestos por ambas partes, una vez admitidos por auto de 22 abril 2014 , se confirió traslado a la contraria, haciendo las alegaciones que estimaron convenientes para su respectiva desestimación.

16. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación íntegra de los recursos interpuestos con los argumentos ya mantenidos en las instancias.

    Recursos de Don Moises .

    Recurso extraordinario por infracción procesal

Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento

Se alega la infracción de los artículos 218 (apartado 1 y 2) de la LEC y 9.3 y 24.1 de la CE , por considerar que el fallo de la sentencia no resulta claro en cuanto al alcance de la revocación, provocando incongruencia interna, pues el razonamiento de la sentencia en ningún caso conduciría a rechazar la inexistencia de intromisión en el derecho a la intimidad por la captación y la publicación de las fotografías en una playa recóndita.

Decisión de la Sala.

1. La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( sentencias de esta sala núm. 148/2000, de 23 de febrero , 61/2005, de 15 de febrero , y 216/2014, de 16 de abril ). Esta incongruencia interna puede tener lugar « por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia » ( sentencias núm. 571/2012, de 8 de octubre , y núm. 216/2014, de 16 de abril ).

   ( SSTS de 19 noviembre 2014, Rc. 1227/2013 y 17 abril 2015, Rc. 611/2013 ).

2. Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado el motivo no puede prosperar, por cuanto el fallo es congruente con la fundamentación jurídica de la sentencia argumentada en el párrafo tercero del fundamento de Derecho Quinto de la misma, en el que se motiva la causa por la que la información sobre la existencia de una relación entre el actor y la señora Manuela no supone una intromisión en el derecho a la intimidad de aquel.

   Es cierto que la sentencia de primera instancia se ocupó de tal cuestión con una conclusión diversa a la que mantiene la sentencia recurrida, pero también es cierto, y sobre ello no se pronuncia esta, y debió hacerlo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 83/2002, de 22 abril ) sienta que la captación y reproducción de una imagen puede lesionar conjuntamente el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, como sucede en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación de una persona determinada, revele aspectos de su vida privada y familiar que se ha querido reservar del público conocimiento, consideró como otra intromisión en su derecho de intimidad la publicación de las fotos capturadas cuando se encontraba desnudo en una playa "perdida" y solitaria, a lo que la sentencia dedicó extensamente los fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la misma.

   Ello puede suponer un vicio de la sentencia recurrida pero no el que se denuncia como infringido, según ya se ha razonado.

Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se alega infracción del artículo 218.2 de la LEC y 24.1 de la CE por incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba y en motivación insuficiente al determinar la cuantía de la indemnización concedida por los tribunales en supuestos sustancialmente idénticos. El motivo se desestima.

Decisión de la Sala.

Bastaría para la desestimación del motivo la confusión de articular en él cuestiones tan diversas como son el error en la valoración de la prueba y la falta de exhaustividad en la motivación ( STS 12 de septiembre de 2011, Rc. 941/2007 ).

No obstante, añadiremos que no encaja en el concepto de error en la valoración de la prueba las valoraciones jurídicas en función de sentencias que hayan resuelto supuestos similares, que tendría su encaje en el recurso de casación y no en el de infracción procesal. A pesar de ello si se atiende a las sentencias que cita el recurrente se aprecia que en las que existe una notable diferencia indemnizatoria las circunstancias de los personajes, en atención a sus profesiones de artista y modelo, son diferentes de las suyas, que es lo que afirma la sentencia recurrida, con lo que su valoración no es arbitraria.

A ello se suma que en la motivación de la sentencia de primera instancia, citada por el recurrente, no sólo existe sino que, además, colma los cánones de exhaustividad.

El motivo se desestima.

Recurso de casación.

Motivó primero. Enunciación y Planteamiento.

Se alega infracción del artículo 18.1 CE , del artículo 2. 1 de la LO 1/1982 y de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión en el derecho a la intimidad de personas famosas cuando se difunden aspectos de su vida personal que aquéllas no han querido hacer públicas.

La atribución de una relación sentimental entre él y Manuela constituye, según añade en el desarrollo del motivo, una intromisión en el derecho a la intimidad del recurrente.

Decisión de la Sala.

1. No se pone en tela de juicio, doctrinalmente, el derecho de información y sus limitaciones. Lo que, en esencia, se cuestiona es la ponderación en el caso concreto, pues para resolver el conflicto entre los derechos fundamentales deben aplicarse técnicas de ponderación constitucional en atención a las circunstancias del caso, y de ahí que la Sala habrá de revisar si la ponderación efectuada ha examinado razonablemente la intensidad y trascendencia de cada derecho a la hora de resolver el supuesto, prevaleciendo uno sobre otro ( SSTS de 16 enero 2009 , pleno, Rc. 1171/2002, de 15 enero 2009 ).

   No existiendo discrepancia sobre la proyección social de los personajes (cantante del grupo musical de renombre en su estilo musical y modelo notoriamente conocida) serán las circunstancias del caso, dentro de la información en la denominada prensa "rosa", la que servirá de guía para la revisión del juicio de ponderación de la sentencia.

2. Las circunstancias del caso son las siguientes: i) No se trata de la revelación de una relación entre ambos sino de confirmación de lo ya publicado anteriormente en revistas de gran difusión; ii) La noticia se hallaba por tanto fuera de la esfera privada del actor; iii) Siendo así no se añade nada trascendente, clase de relación o relaciones íntimas entre ellos; iv) Habiendo tenido difusión en revistas importantes del ramo, según se ha dicho, el recurrente no había intentado su rectificación.

   Ello conduce al Tribunal a conceder preferencia al derecho de información sobre el de intimidad, ya que entre los personajes no se daban situaciones personales o familiares que pudieran considerar grave la intromisión en este último. Precisamente es esto lo que quiere poner de manifiesto la sentencia de instancia con la cita de aquellas del Tribunal Supremo que si estimaron la violación del derecho de intimidad.

   El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con lo que mantuvo al adherirse al recurso de apelación, esgrimiendo unas consideraciones similares a las que aquélla recoge.

   El motivo se desestima.

Motivó Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncie la infracción del artículo 18.1 de la Constitución , de los artículos 2.1 , 7.5 y 8.2 de la Ley 1/1982 y de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión en el derecho a la intimidad de personas famosas cuando se encuentran en lugares de acceso público pero solitarios, buscados precisamente para resguardar su privacidad.

Alega en el desarrollo del motivo que la captación y publicación de imágenes de él en una playa recóndita constituye una intromisión en su derecho a la intimidad.

Decisión de la Sala.

1. Teniendo en consideración que el recurrente es el señor Moises y que se le ha estimado por la sentencia de instancia la intromisión en el derecho a la propia imagen por la captación de fotografías en un lugar solitario, buscando de propósito para asegurarse la privacidad, la cuestión se contrae a sí tales hechos suponen también una intromisión en su derecho de intimidad, pues la calificación que merece el lugar le beneficia al recurrente y será objeto de revisión en el recurso de la parte demandada, también recurrente, como en su momento se examinara. Por tanto, lo que se plantea, en síntesis, es que las imágenes publicadas no sólo han vulnerado el derecho a la propia imagen, sino también su derecho a la intimidad corporal por concurrir los presupuestos para considerar que se ha producido una intromisión y ilegítima. El actor en su trayectoria profesional ha mantenido determinadas partes de su cuerpo dentro de su ámbito íntimo y si aquí se encontraba desnudo obedecía al contexto en que se produjo la captura fotográfica, a saber, una playa solitaria buscada de propósito que fue lo que le indujo a desprenderse del bañador.

2. Sobre la intromisión ilegítima no sólo en el derecho a la propia imagen sino también en el derecho a la intimidad mediante los mismos hechos se ha pronunciado la Sala. En la sentencia de 12 septiembre 2011, Rc. 941/2007 se recogía que hubo intromisión en el derecho a la intimidad de los demandantes porque las imágenes los representaban en momentos que la mayoría de las personas, y también los demandantes, reservan para sí mismas, sin exponerlos a la curiosidad ajena. La sentencia de 24 julio 2012, Rc. 280/2010 , concluye que en el análisis de los derechos fundamentales en colisión hay que partir de la prevalencia del derecho a la libertad de información en un Estado Democrático de Derecho, añadiendo que las imágenes publicadas podían tener interés público, aunque débil en la ponderación, que es el interés propio de los medios pertenecientes al género del entretenimiento, plenamente admitido por los usos sociales, para el que puede ser noticia el físico de una reconocida actriz, pero la difusión de las imágenes captadas de forma furtiva de su cuerpo semi-desnudo en un lugar apartado supone una intromisión ilegítima en su imagen y en su intimidad.

Consecuencia de lo razonado es que si concurren en el supuesto que se enjuicia, a juicio de la sentencia de instancia, los presupuestos para considerar que ha existido una intromisión ilegítima en el derecho del actor a la propia imagen también se ha de estimar la intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad.

El motivo se estima.

Recurso de casación de don Carlos Ramón y la compañía Mercantil ZOOM EDICCIONES S.L.

Motivó Primero. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/82 de Protección Jurisdiccional del Derecho al Honor , a la Intimidad y a la Propia Imagen.

En el desarrollo argumental del motivo las partes recurrentes consideran que las fotografías se referían a un personaje público, y el elemento fundamental para dilucidar si se ha producido o no la pretendida intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y al de intimidad consistirá en establecer si la playa donde se encontraba el actor es un lugar realmente recóndito, como mantienen ambas sentencias de instancia, o se trata de una playa normal o corriente, como ellos sostienen, exponiendo los recurrentes un alegato sobre valoración de las pruebas practicadas en orden a que sea la suya la que asuma la Sala y no las de las sentencias mencionadas.

Decisión de la Sala.

1. Lo que se plantea, en síntesis, es un error en la valoración de la prueba sobre ese elemento calificado de fundamental.

2. La valoración de la prueba sólo puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal, y con carácter excepcional, cuando sea manifiestamente arbitraria o ilógica aquella valoración, no superando el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . En tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrir en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 18 junio 2006, Rc. 2506/2004 , 8 julio 2009 , Rc. 693 /2005, de 30 junio 2009 , Rc. 1889/2006 de 7 junio de 2010 , Rc. 782/2006 ). Lo que no es posible, tampoco, es intentar una nueva valoración conjunta de la prueba por esta sala ( SSTS de 30 junio 2009 , 29 septiembre 2009 , 17 junio 2010 , 3 enero 2011 y 30 junio 2011 , entre otras). Por tanto la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 15 abril 2008 , 29 enero 2010 ).

   Sin embargo esta doctrina se matiza cuando se trata de derechos fundamentales, pues también es doctrina de la Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 18 de julio de 2007, RC n.º 5623/2000 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 ).

   Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el recurso de casación interpuesto debemos verificar las valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la apreciación de la posible existencia de una vulneración del derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no podemos prescindir de los hechos concretos de carácter objetivo que aquélla considera probados. ( STS 24 julio 2012, Rc. 280/2010 ).

3. Si se tiene en cuenta la doctrina mencionada cabe concluir que no podemos prescindir de los hechos que entiende probados a este respecto tanto la sentencia recurrida como la de primera instancia, que en este extremo aquella hace suya, infiriendo que era una cala "perdida", como el propio reportaje califica, apenas concurrida y buscada de propósito para rodearse de privacidad quien por tener allí vivienda es conocedor del lugar.

   Basta con acudir a la motivación de ambas sentencias, recogidas en el resumen de antecedentes de esta resolución, para apreciar que la valoración de la prueba supera el test constitucional de racionalidad así como que la valoración jurídica se acomoda a la doctrina de la Sala, pues, con independencia de que la cala tuviese carácter público, lo cierto es que las fotos se captaron furtivamente en un lugar apartado buscado de propósito para tomar el sol y bañarse con privacidad.

   Recoge la STS de 18 noviembre 2008, Rc. 29/2004 que: "efectivamente la imagen de los demandantes fue obtenida de modo clandestino, y publicada sin su consentimiento, cuando se encontraban en un lugar que, por su naturaleza, era escasamente frecuentado, lo que de propósito habían buscado para sustraerse a la curiosidad ajena y poder desenvolverse libremente en un ámbito de privacidad; sin que, desde luego, su derecho fundamental a la salvaguarda de la propia imagen pueda decaer frente a lo que, con el mayor de los desprecios al daño causado, constituye un atentado a tales derechos movido por un ánimo en el que, evidentemente, prevalece el interés puramente lucrativo".

   El motivo se desestima.

Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se argumenta que con la publicación de los textos o "bocadillos" que acompañaban a las fotografías del señor Moises no se ha vulnerado su derecho al honor, pues ninguno de tales comentarios del reportaje publicado en la revista Cuore tiene intención vejatoria ni gravedad suficiente como para ser considerados como insultantes o vejatorios para el actor. Tienen, por el contrario, un evidente carácter humorístico o de broma.

Decisión de la Sala.

1. A la hora de acudir a criterios de ponderación para dilucidar la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor se ha de tener en cuenta como doctrina de la sala (STS de 12 septiembre 2011, Rc. 941/2007 ) que: i) "El buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales ha dicho derecho" [el de libertad de expresión] ( TC sentencia 51/2008 ),pues no incumbe a los tribunales pronunciarse sobre el buen o mal gusto o la calidad de lo comunicado ;ii) ahora bien, que el buen gusto no constituya un límite a la libertad de expresión no significa que cualquier opinión, expresión o comentario sobre una persona de notoriedad pública sean legítimos.

2. Acudiendo a tales criterios de ponderación no cabe revisar la llevada a cabo por la sentencia de instancia, pues los comentarios que acompañaron a las imágenes traspasaron los límites de lo burlesco, satírico o sarcástico para, desde la perspectiva de los usos sociales, que no del buen o mal gusto, servirse de lo soez para denigrar y ensuciar la relación del actor con su pareja, atribuyéndole con ambigüedades y juegos de palabras ("a mi dame un perrito caliente", "tienes culillo de hambre, comete algo, muchacha, que hay bocatas" y ella responde con la frase "me apetece más un revuelto con dos huevos") hábitos sexuales. Otro tanto cabe decir, por lo que supone de descalificación profesional hacia él, cuando afirma que se hace el tatuaje de las letras "por su complejidad, para no olvidarlas". El reportaje es una burla, mofa y escarnio hacia el cantante, aprovechando su desnudez, para ridiculizarlo.

El criterio de ponderación, pues, de la sentencia recurrida como la de primera instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala y doctrina del Tribunal Constitucional, en orden a de hacer prevalecer el derecho al honor sobre el de libertad de expresión.

El motivo se desestima

Motivo Tercero. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la cuantía indemnizatoria por estimarse desproporcionada, ya que la publicación de las fotos no supuso incremento en las ventas de la revista y, además, porque si se desestima la intromisión en el derecho a la intimidad, revocando la sentencia de primera instancia en este extremo, no tiene sentido que se mantenga la indemnización fijada en ella.

También entiende que no cabe la condena solidaria por cuanto la agencia de fotografías es un tercero totalmente ajeno a la publicación.

Decisión de la Sala

1. Esta Sala tiene declarado que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

2. La Sala considera que tanto la resolución recurrida como sobre todo la de primera instancia, que aquélla confirma en este pronunciamiento, responden a una valoración objetivamente razonada y correcta de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que impongan su modificación o reducción: i) No habría supuesto la publicación de las fotos un aumento de ventas de la revista, pero resulta lógico el argumento de que este tipo de reportajes también prevé que las ventas no decaigan; ii) El segundo argumento ya no tiene sentido por cuanto la Sala casa la sentencia y estima una de las dos intromisiones en el derecho a la intimidad.

   Procede, pues, confirmar las indemnizaciones concedidas en la resolución de instancia.

3. Según recoge las SST de 9 enero 2014, Rc. 1581/2011 y 7 marzo 2013, Rc. 645/2011. "En materia de derechos fundamentales esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en STS de 31 de mayo de 2011 y ha declarado que la obligación de responder por los daños causados por más de un agente, como consecuencia de la lesión al derecho fundamental a la intimidad, debe ser calificada como obligación solidaria. No es necesario aplicar el art. 65.2 de la ley 14/1996, de 18 marzo , porque acudiendo a la doctrina antes expuesta, debe concluirse que existe solidaridad de los demandados, dado que las circunstancias en que se produce la lesión afectan por igual a todos los causantes de la misma y por consiguiente la condena debe ser solidaria. "

   Por tanto, tampoco puede estimarse esta pretensión del motivo del recurso de casación.

Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , no procede imponer las costas del recurso al señor Don Moises , con devolución de depósito constituido para recurrir.

Conforme los artículos 394.1 . y 398.1 de la LEC , procede imponer las costas del recurso a ZOOM EDICIONES S.L, y a Don Carlos Ramón

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.