STS, 30 de Marzo de 2015

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:3204/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

ACCIDENTE DE TRABAJO. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. Se estima en parte la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Tejado Vaca, en nombre y representación de D. Victoriano , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 24 de enero de 2013, dictada en el recurso de suplicación número 214/2012 , interpuesto por dicho recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, de fecha 4 de julio de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Victoriano contra Montajes Serviclub 97 S.L. Detea S.A. Axa Aurora Ibérica S.A. y Allianz Cia. de Seguros y Reaseguros S.A., en reclamación de cantidad.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos DETEA, S.A., AXA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ALLIANZ S.A., representados, respectivamente, por los Procuradores/as Sra. De las Alas Pumariño Larrañaga, Sra. Cornejo Barranco y Sr. Rueda López.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de julio de 2011, el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º) El demandante, Victoriano , nacido el NUM000 .1970, prestaba sus servicios retribuidos como oficial de 2ª montador por orden y bajo la dependencia de la demandada MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., dedicada al montaje de cubiertas y estructuras metálicas, percibiendo últimamente unas retribuciones mensuales brutas de 163.083 pesetas (base de cotización del mes anterior al accidente que se dirá).- 2º) El demandante, Victoriano , está casado con Joaquina desde el 11.07.1998, de cuyo matrimonio nació una hija el NUM001 .2001.- 3º) Por sentencia nº 283/2005 de fecha 31 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva en el Procedimiento Abreviado nº 141/05, confirmada por sentencia de fecha 27 de febrero de 2006 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el rollo de apelación nº 36/06 , se declararon probados los siguientes hechos, aquí extractados y gramaticalmente adaptados: "MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. había sido subcontratada por la codemandada DETEA, S.A. para llevar a cabo el desmontaje de chapas galvanizadas y posterior montaje de otras nuevas, de la cubierta de una nave-almacén sita en el Polígono Nuevo Puerto de la ciudad de Huelva, propiedad de la empresa Servitad.- En ejecución de tales servicios, el día 13 de octubre de 2001 el demandante, Victoriano , se encontraba sobre el techo de la referida nave desmontando la cubierta metálica, para lo cual procedía a retirar las chapas de 9 x 1 metros mediante el destornillado de las mismas de las cerchas de la nave, empujándolas luego por el hueco resultante al suelo interior de la nave, comenzando a desmontar las chapas más próximas al alero. Cuando se terminaba el desmontaje de las planchas de una sección entre cerchas, el sistema correcto de trabajo (conocido por el demandante, al llevar varios años realizando este tipo de labor) era subir andando hasta el vértice de la cubierta, posicionando correctamente el tracter del equipo anti-caídas de manera que el tracter (cable enrollador por inercia) quedase perpendicular a la línea de vida y se trabajase con el cable que unía ésta con el arnés de seguridad de la forma más recta posible, descendiendo a continuación por la cubierta hasta la primera línea de chapas andándose de espaldas para mantener la tensión.- Sobre el vértice de la referida nave había instalada aquel día una línea de vida a lo largo de la misma, y el trabajador ahora demandante hacía uso de un arnés de seguridad y disponía de un equipo anti-caídas de retención automática tractel marca Blocfor 20, que funcionaba por inercia según un sistema de seguridad semejante al de los automóviles, que reaccionaba ante un fuerte tirón y estaba unido por un cable al arnés de seguridad, a su vez anudado por el otro extremo a la línea de vida. El cable contenido en el tambor enrollador del tracter era de unos 30 metros de longitud, lo que permitía al trabajador acceder a amplias zonas de trabajo sin necesidad de desenganchar el arnés del equipo anti-caídas en ningún momento.- Entre las 15:00 y las 15:15 horas del día 13 de octubre de 2001 el trabajador ahora demandante, Victoriano , desenganchó voluntariamente el mosquetón que tiene el sistema anti-caídas de las argollas del arnés, sin causa justificada para ello, caminando hacia atrás con el sistema anti-caídas en una mano, llegando al remate lateral del alero, que cedió, perdiendo entonces el equilibrio yendo a caer sobre el borde de la cubierta, donde trató de sujetarse con las manos, lo que no consiguió, por lo que cayó al suelo exterior de la nave, desde una altura de unos 7,5 metros.- En el alero de la cubierta no existían instaladas barandillas perimetrales, ni red de seguridad.- En el momento de la caída, tanto el arnés de seguridad como el dispositivo anti-caídas se encontraban en perfecto estado de uso, disponiendo además el gancho del dispositivo anti-caídas de un pestillo de seguridad con un sistema de bloqueo para evitar el desenganche accidental.- A consecuencia de la caída, el trabajador ahora demandante, Victoriano sufrió fractura luxación de muñeca izquierda, fractura distal conminuta de tercio distal de la muñeca izquierda, fractura de escafoides derecho, fractura luxación de 1º, 2º y 3º metatarsiano del pie izquierdo, fractura del calcáneo derecho, fractura estallido de L2 con invasión del canal medular en el 50% y de L4 con invasión del 80% de dicho canal, y fractura de lámina y pedículo derecho de L4.- El trabajador ahora demandante, Victoriano tardó en curar 297 días, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales 57 estuvo hospitalizado.- Consecuencia de lo anterior, al trabajador ahora demandante, Victoriano , le han quedado como secuelas: -Paraplejía incompleta de nivel L4.- -Limitación de la movilidad de la muñeca derecha: flexión a 48º, siendo lo normal a 90º; y extensión a 40º, siendo lo normal 70º.- -Pérdida de fuerza en la mano derecha.- -Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda: flexión a 48º, siendo lo normal a 90º.- -Metatarsalgia moderada en pie izquierdo.- - Rigidez dorsolumbar, en la que se produce una limitación del 60% de movilidad.- -Lumbalgia importante, que le obliga a levantarse con frecuencia, por resultarle dificultosa la sedestación.- -Material de osteosíntesis en la columna vertebral.- -Síndrome de cola de caballo incompleto, caracterizado por: hipotonía y pérdida de sensibilidad en ambas extremidades inferiores; paresia a nivel de glúteos, tibial anterior y flexores de los dedos; pérdida de reflejo en la vejiga, que ha de vaciar por contracción-compresión abdominal, con ausencia de sensaciones y escape a los esfuerzos; pérdida de reflejo anal (obra de forma irregular, con ausencia de sensaciones y siempre con ayuda de laxantes); disfunción sexual, con alteraciones de la sensibilidad y, por tanto, ausencia de orgasmos y de eyaculación.- - Debe ayudarse de al menos un bastón para deambular.- -Perjuicio estético por cicatriz de 35 centímetros, situada en línea media de la espalda, en zona dorsolumbar.".- 4º) La nave en la que ocurrió el accidente tiene unas dimensiones de 100 metros de largo por 50 metros de ancho; la altura a nivel de los aleros es de 7,5 metros y a nivel de las cumbreras de 10,5 metros; la pendiente desde la cumbrera al alero es de un 24% aproximadamente; la estructura de la cubierta está ejecutada con cerchas metálicas cada 5 metros y correas metálicas separadas 1,5 metros; las chapas metálicas que formaban los faldones de la cubierta tenían un espesor de 6 milímetros, y presentaban en sus extremos un grado de oxidación y corrosión bastante avanzado.- 5º) El trabajador ahora demandante, Victoriano , no había recibido formación ni información sobre los riesgos y medidas de seguridad a adoptar en lo referente a su seguridad y salud en obra.- 6º) La empresa MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. disponía de una Evaluación Inicial de Riesgos Laborales, donde se identifican los riesgos y medidas propuestas para el puesto de trabajo de montador de chapa, las cuales no se habían llevado a la práctica; pero para las tareas de desmontaje y nuevo montaje de chapas de la nave en cuestión no se había realizado planificación alguna que analizase y contemplase los métodos de trabajo y medidas preventivas a adoptar tendentes a controlar y reducir los riesgos a que están expuestos los trabajadores.- 7º) A raíz del accidente laboral referido, se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 15.06.2004 el acta de infracción NUM002 , que dió lugar a expediente sancionador nº NUM003 de la Consejería de Empleo, delegación provincial de Huelva, en el que recayó resolución de 07.09.2006 por la que se impuso a Serviclub 97, S.L. una sanción de 2.000,00 euros, con responsabilidad solidaria de Detea, S.A., por faltas graves en grado mínimo.- 8º) Recurrida en alzada, la sanción fue reducida a 1.500,00 euros por resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de fecha 11.09.2007.- 9º) Frente a dicha sentencia formuló DETEA, S.A. recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Huelva (Procedimiento Abreviado 931/2007) en el que se dictó sentencia de fecha 24.03.2011 , estimatoria del recurso, por la que se declaró no ajustada a derecho, dejándola sin efecto.- 10º) La misma acta de infracción dio lugar al expediente nº NUM004 de la dirección provincial del INSS en Sevilla, en el que se dictó resolución de 26.06.2007 por la que se impuso solidariamente a MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y a DETEA, S.A. un recargo de prestaciones del 30% sobre las que se causasen a raíz del referido accidente.- 11º) Contra dicha resolución formuló demanda el trabajador ahora demandante, Victoriano , pretendiendo se elevara el recargo al 50%, dando lugar a los autos 360/2003 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, que dictó sentencia en fecha 07.04.2010 por la que se desestimó su demanda. Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por Victoriano .- 12º) Con fundamento en las ya referidas secuelas, el demandante Victoriano fue declarado por el INSS en estado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo mediante resolución de 13.11.2002, con efectos desde el 21.05.2002.- 13º) El demandante Victoriano percibió 9.040,64 euros en concepto de subsidio de incapacidad temporal desde el 15.10.2001 al 18.10.2002, repartidos: en cuantía de 1.764,00 euros en pago delegado por la empresa y otros 7.276,64 euros en pago directo por la mutua Fraternidad.- 14º) Además, la mutua Fraternidad ingresó en la TGSS un total de 143.652,43 euros en concepto de 70% del capital coste (intereses incluidos) de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo reconocida al demandante Victoriano , y la propia TGSS asumió otros 58.786,60 euros en concepto del 30% del capital coste de dicha pensión.- 15º) A la fecha del relatado accidente, las codemandadas DETEA, S.A. y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. tenían concertada póliza nº NUM005 de responsabilidad civil de explotación, aportada a los autos y que se da por reproducida. Esta póliza cubría el riesgo de accidente laboral de los trabajadores de la tomadora, responsabilidad patronal, con unos límites de 300 millones de pesetas por siniestro y año, y de 25 millones de pesetas por víctima, con una franquicia en cualquier caso de 500.000 pesetas.- 16º) A la fecha del relatado accidente, las codemandadas MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y AGF-UNIÓN FÉNIX DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. tenían concertada póliza nº NUM006 de responsabilidad civil, aportada a los autos y que se da por reproducida. Con motivo de la absorción de AGF-UNIÓN FÉNIX por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, dicha póliza pasó a ser la nº NUM007 , sin que ello supusiera cambio alguno en el resto del contenido de la misma, con sus correspondientes límites de cobertura. Esta póliza cubría el riesgo de accidente laboral de los trabajadores de la tomadora, responsabilidad patronal, con un límite de 10.000.000 de pesetas por víctima.- 17º) Por acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el 13.12.2004, elevado a público en escritura de fecha 14.10.2004 se procedió a la disolución y liquidación de la demandada MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., quedando cancelados todos sus asientos en el Registro Mercantil en fecha 10.02.2005.- 18º) Se presentó papeleta de conciliación el día 14.03.2006, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 27.03.2006 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de "sin avenencia" respecto de Detea, S.L.- 19º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 27.02.2007, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 20.03.2007 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de "sin avenencia" respecto de Detea, S.L.- 20º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 22.02.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 28.03.2008 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de "sin avenencia" respecto de Detea, S.L.- 21º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 07.10.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 23.10.2008 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de "sin avenencia" respecto de Detea, S.L. y de Aurora Ibérica Seguros (Axa).- 22º) Se reiteró papeleta de conciliación frente a Allianz Seguros el 03.11.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 27.11.2008 con resultado de "sin avenencia".- 23º) Se interpuso la demanda el día 27.11.2008".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "1.-ESTIMO en parte la demanda presentada por Victoriano frente a MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., DETEA, S.A., AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación de cantidad indemnizatoria por accidente de trabajo.- 2.- CONDENO SOLIDARIAMENTE a las demandadas MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., DETEA, S.A., a que paguen a Victoriano la suma total de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (235.150,13 €) por tal concepto indemnizatorio.- 3.- CONDENO SOLIDARIAMENTE a las aseguradoras demandadas AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., al pago de tal indemnización, hasta el límite de 150.253,03 euros y con franquicia de 3.005,06 euros en el caso de AXA; y con el límite de 6.101,21 euros en el caso de ALLIANZ".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Victoriano contra la sentencia de fecha 04/07/11, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , Autos nº 1209/08, seguidos a instancia de D. Victoriano , contra Montajes Serviclub 97 S.L., Detea S.A., Axa Aurora Ibérica S.A. y Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.- No se efectúa condena en costas".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Victoriano recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/2005) para el primer motivo y de fecha 29 de diciembre de 2011 (Rec. 4727/2010 ), para el segundo motivo.

CUARTO

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por los recurridos, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO

El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 24 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Se recurre por el trabajador demandante en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de enero de 2013 (recurso. 214/2012 ), que desestimó el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla en materia de indemnización por accidente de trabajo.

  1. Consta en la sentencia de instancia, a los efectos que aquí interesan, que el demandante sufrió un accidente mientras prestaba servicios para Montajes Serviclub 97 SL -que había sido subcontratada por Detea SA-, consistente en caer desde una altura de unos 7,5 metros, disponiendo de arnés de seguridad y dispositivo anticaídas, que desenganchó voluntariamente sin causa justificada para ello, mientras se encontraba en el alero de una cubierta en donde no existían barandillas perimetrales ni redes de seguridad, sin haber recibido formación ni información sobre riesgos laborales, disponiendo Montajes Serviclub 97 SL de evaluación inicial de riesgos laborales donde se identificaban los riesgos aunque no se habían llevado a la práctica. A raíz del accidente, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Solicita el trabajador indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 13-10-2001, por importe de 835.226,51 euros, pretensión estimada parcialmente en instancia reconociendo la suma de 235.150,13 euros y condena solidaria a las empresas principal y contratista con responsabilidad solidaria de la aseguradoras en las cuantías especificadas en sus pólizas con aplicación de las franquicias contratadas.

  2. La Sala de suplicación, confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) que ha de aplicarse la compensación de culpas en atención a las circunstancias del caso concreto, siendo la conducta del trabajador concausa del accidente al haberse desenganchado por su propia voluntad el cable de vida que se encontraba instalado, teniendo a su disposición el arnés en perfecto estado, que debe mantenerse en porcentaje del 30%; 3) que debe ser de aplicación el Baremo aplicable para accidentes de circulación actualizado al año 2002, fecha en que sus secuelas quedaron estabilizadas, que es cuando se declaró la IPA, sin que sea de aplicación el baremo de 2001 (fecha del accidente) ni el de 2011 (fecha en la que se dicta la sentencia de instancia que reconoce la indemnización); 3) Que no pueden admitirse sumas referidas a indemnizaciones de terceros que no han sido parte en este procedimiento (como daños morales de la familia del actor); 4) Respecto de las deducciones operadas por el Magistrado de instancia: A) Respecto del subsidio de incapacidad temporal y factor de corrección del apartado b) de la Tabla V del Baremo, que el salario del actor en el periodo de cómputo era de 7122,4088 euros, del que se ha detraído el subsidio de incapacidad temporal equivalente al 75% de la base reguladora por importe de 5.341,00 euros y 1.331,6428179 euros que es la deducción del importe del Apartado B) de la Tabla V del Baremo; entiende la parte recurrente que no se debió deducir el importe del Apartado B) de la Tabla V del Baremo, al ser el factor de corrección de la IT un mecanismo para retribuir no sólo la pérdida del salario sino aspectos de la vida personal y privada del accidentado, por lo que entiende que como se desconoce la cuantía que corresponde a cada concepto, de los 1331,6428179 euros, ha de ser reducido sólo el 30%, esto es, 399,492845 euros, lo que es desestimado por la Sala por cuanto se trata de un factor de corrección de la IT, por tanto referido a prejuicios económicos sufridos durante la misma; B) Respecto de las deducciones por lucro cesante a partir de la IP, la sentencia aplica el factor de corrección por perjuicios económicos (22083,09 euros - 10% de 220.830,9178) y el daño moral complementario por IPA (41.010,094845 euros), ambos de la Tabla IV del Baremo que suman 63.093,184845 euros, de los cuales quedan absorbidos por la superior cantidad ya abonada en concepto de capitalización de la pensión (202.439,03 euros); entiende la parte recurrente que debe aplicarse la actualización a 2011 -lo que se rechaza por la Sala al haber quedado consolidadas las secuelas en 2002- y que debe aplicarse un cantidades "orientativas", señalando la Sala que es acertada la deducción realizada aplicando la totalidad del factor de corrección por perjuicios económicos. Añade que ha de aceptarse la deducción en relación con el daño moral complementario de la Tabla IV, que no obedece a factores de corrección, sino a daños morales que el Magistrado imputa al lucro cesante, distinguiéndose entre el importe destinado a los actos y placeres de la vida afectados no deducibles (100.000 euros y el importe destinando al lucro cesante, que sí es deducible (41.010,09 euros), por lo que la deducción de 63.093,18 euro es correcta; 5) Respecto del interés del art. 20.4 de la Ley 50/1980 , que debe imponerse a las compañías aseguradoras según la parte recurrente y que fue desestimada en instancia, señala la Sala que no se puede imponer a las aseguradoras el interés que se reclama, por la incertidumbre acerca de las consecuencias de la culpa de cada una de las partes no sólo en el quantum indemnizatorio y en relación con la condena o absolución de las empresas demandadas, a la que se añaden otras circunstancias discutibles como la aplicación de los parámetros del baremo y cuantificación de partidas de complicada valoración, como los daños morales de los que a priori no hay mayor evidencia que la gran diferencia entre lo reclamado por el demandante (835.226,51 euros) y lo reconocido por la sentencia (235.150,13 euros).

  3. Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando los siguientes motivos de casación unificadora: 1) En el primero, plantea que el Baremo a aplicar a los accidentes de trabajo es el vigente en la fecha de dictarse la sentencia que determina los daños y la indemnización, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (Rec. 303/2007 ), respecto del mismo, además señala: A) que las prestaciones por incapacidad permanente no proporcionan una reparación completa de daños y perjuicios producidos con el accidente de trabajo, y el correcto computo de la pensión reconocida por IP únicamente puede consistir en su descuento respecto de las cantidades debidas por lucro cesante, o como mínimo a que la prestación por IP sea complementada con indemnizatoria adicional, pero no pueden minorarse otros conceptos como los correspondientes a daño moral, B) que al no conocerse la cuantía que debe ir a retribuir aspectos de la vida personal y privada, se debe reducir de los 7.122,4088 euros del salario debido, el 30% del factor de corrección de los días de IT, es decir 30% de 1.331,64 euros, es decir, 399,492845 euros; C) en relación con las deducciones por lucro cesante, que lo único que podría deducirse es la cantidad del 30% de 180.303,63 euros si se toma el baremo como orientador o 181.410,84 euros si se toma el baremo de 2011, es decir, 54.091,09 euros en el primer caso y 54.423,25 euros que se deducirían de la capitalización de la pensión (202.439,03 euros). 2) En el segundo motivo, con invocación de la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2011 (rcud. 4727/2010 ), alega que procede abonar el interés del art. 20.4 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre , sin que pueda considerarse que la negativa de las aseguradoras no se basaba en una causa justificada puesto que las cuantías a indemnizar estaban determinadas en las pólizas.

  4. Concurre el requisito de contradicción que exige el artículo 219.1 de la LRJS , entre la sentencia recurrida y la sentencia ofrecida para el contraste, con respecto a la cuestión planteada en el primer motivo de casación unificadora. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, respecto de si hay que aplicar el Baremo en el momento en que quedaron consolidadas las secuelas (sentencia recurrida) o en el momento en que se dictó la sentencia de instancia (que es lo que se insta en el recurso), en la sentencia de contraste se señala que "si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado" . En definitiva, la sentencia de contraste refiere a que debería aplicarse el baremo vigente en el momento de dictarse la sentencia de instancia que es lo que reclama ahora la parte recurrente, sin embargo, la sentencia recurrida aplica el baremo vigente en el momento en que entiende quedan consolidadas las secuelas, que no es otro que el del reconocimiento en situación de IPA.

Por el contrario, en relación con la segunda cuestión, relativa a si hay que abonar los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , invocándose por parte recurrente como sentencia de contraste la esta Sala de 29 de diciembre de 2011 (rcud. 4727/2010 ), como señala el Ministerio Fiscal, no concurre la contradicción exigible legalmente. En esta última resolución consta que la esposa e hija del trabajador fallecido después de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, reclamaron 24.000 euros a la empresa como consecuencia de una mejora convencional, teniendo concertada la empresa una póliza con Mapfre, y posteriormente con ASEQ. Ante la cuestión de si proceden abonar los intereses del art. 20 LCS , esta Sala considera que no procede el abono "cuando se discute sobre cuestiones racionalmente dudosas" y se produce un retraso en el pago, y como en el caso no se basó en una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes, ya que no se pudo sostener en ningún momento con viso de éxito la tesis de la aseguradora pretendiendo que el hecho causante se situara en una determinada época, de forma que toda su oposición al pago se debe a la conveniencia de retrasarlo alargando un proceso que no se debió iniciar, desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por la compañía aseguradora, al no existir ninguna causa justificadora del impago de dicha indemnización. En cambio, en el caso de la sentencia recurrida se entiende que no procede el abono de dichos intereses en atención a que la cuestión relativa a cuál es el importe de la indemnización conforme a la aplicación del Baremo, respecto del que se discute no sólo el que resultaría aplicable, sino también la forma y modo de aplicación del mismo, tratándose por consiguiente de una cuestión discutida. De ahí, que -como ya se ha anticipado- no concurra la contradicción legalmente exigible, al tratarse de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a pago de "intereses", por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

SEGUNDO

1. Entrando pues en el fondo de la cuestión controvertida en el primer motivo de recurso, si como dice nuestra última sentencia de 23 de junio de 2014 (rcud. 1257/2013 ), fundamente jurídico sexto.1 "b).-Régimen jurídico aplicable. Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sístemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios." , en aplicación de esta doctrina, como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, debe aplicarse el baremo de 2011, vigente en fecha en que se dictó la sentencia de instancia, al ser ésta la pretensión del demandante.

  1. No obstante, conviene precisar, que la decisión de la Sala queda limitada en este recurso por los términos en que se formula la denuncia de infracción y por el alcance de la contradicción alegada. De ahí, que como preconiza el Ministerio Fiscal, la Sala deba limitarse a cuantificar conforme al baremo de 2011 las cuantías de la sentencia de instancia y suplicación, sin variar ninguno de sus criterios y ello porque el recurrente designa como sentencia de contraste la de esa Sala de 17.7.2007 por dos razones: 1° resolvió que el baremo a aplicar era el vigente en la fecha de dictarse la sentencia de instancia; y 2° determino que solo se pueden descontar de la indemnización concedida cantidades homogéneas, y en concreto respecto de las prestaciones de seguridad social, entiende que deben detraerse como lucro cesante, discrepando de las concretas cantidades descontadas en la sentencia recurrida. La sentencia recurrida es conforme a la doctrina de esa sentencia de la Sala, salvo en lo referente al año del baremo que debe aplicarse, sin que podamos entrar en el marco de un recurso extraordinario en el examen de otros temas, como la cantidad que pretende el recurrente por IT o por daño moral o su familia, o las singulares deducciones que realiza sobre el lucro cesante, al no haber sido objeto de examen en la citada sentencia de contraste, aun cuando en la ya citada sentencia de 23-06-2014 , se establezca que no puede deducirse de la Tabla IV como lucro cesante el capital coste al ser una cuestión que excede de la pretensión del recurrente, que admite una deducción de 54.822'74 euros.

  2. Con estas limitaciones en cuanto al ámbito de decisión, procede por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 LRJS determinar las cantidades que integran la indemnización de daños y perjuicios del accidente de trabajo sufrido por el demandante, actualizando las cantidades fijadas en la sentencia de instancia y confirmadas en la sentencia recurrida, con relación a las que establece el baremo de 2011:

  1. Daños físicos (Tabla III del baremo)

    97 puntos, a razón de 2.684'89 euros el punto (el actor tiene 41 años en 2011)= 260.434'33.

  2. Daños morales. Tabla IV (parte del daño moral complementario: actos y placeres de la vida) del total máximo previsto en el baremo (141.202,094845 en 2002) el Juzgador estimó prudencialmente que 100.000 corresponden al daño moral consistente en la privación de esas actividades y placeres de la vida diaria que ya no podrá disfrutar el accidentado debido a sus secuelas, valorándose especialmente la falta de sensibilidad que afecta a su vida sexual y a determinados actos necesarios para el desarrollo de la vida diaria, en tanto que los 41.010,094845 restantes se aplicarán al lucro cesante.

    El máximo previsto en el baremo de 2011 es de 181.410,84 por lo que siguiendo la misma proporción, ahora el daño moral se cuantifica en 128.667,47 y el lucro cesante en 52.743.37.

    Tabla V

    240 días impeditivos, a razón de 55'27: 3.264'80

    57 días de hospitalización, a razón de 67'98: 3.874'86

    Factor de corrección: 10% de estas cantidades: 1.713'96

  3. Lucro cesante durante I.T.: salario debido de percibir durante el periodo de incapacidad: 7.122'4088.

    Deducciones: el subsidio de IT percibido: 5.341

    el factor de corrección: 1.713'96

    La cantidad a reconocer por IT sería: 7.122'4088 menos 5.341, menos 1.713'96= 67'4488.

    Lucro cesante a partir de IPA:

    - 10% de 260.434'33 = 26.043'433

    - 52.743'37

    Queda totalmente absorbido por la superior cantidad ya abonada en concepto de capitalización de la pensión; que alcanzó la suma de 202.439'03 euros.

    En resumen: 260.434'33 + 128.667'47 +67'4488 = 389.169'249, cantidad a la que debe deducirse el 30%; por lo tanto: 272.418'475 euros.

TERCERO

1. Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimando en parte el recurso de esta clase interpuesto por el demandante y revocando la sentencia de instancia, únicamente para fijar en concepto de daños y perjuicios y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la cantidad de 272.418,475 euros. Todo ello sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia que en fecha 24 de enero de 2013 fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla , que casamos y anulamos. Y resolviendo el recurso de suplicación nº 214/2012 interpuesto por dicho recurrente contra la sentencia que en 4 de julio de 2011 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla , en autos 1209/2008, incoados a instancia del trabajador recurrente, contra "MONTAJES SERVICLIUB 97, S.L", "MONTAJES DETEA, SL.", AXA AURORA IBÉRICA SEGUROS y ALLIANZ SEGUROS , estimamos en parte dicho recurso, revocando parcialmente la sentencia de instancia, en cuanto a fijar en concepto de daños y perjuicios y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la cantidad de 272.418,475 euros, cantidad que debe ser abonada solidariamente por los demandados "MONTAJES SERVICLIUB 97, S.L" y "MONTAJES DETEA, S.L.", y en cuanto a las aseguradoras AXA AURORA IBÉRICA SEGUROS y ALLIANZ SEGUROS, deben abonar dicha indemnización hasta el límite de 150.243,03 euros, con franquicia de 6.101,21 euros en el caso de AXA y de 6.101,21 euros en el caso de ALLIANZ. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.