STS 1585/2002, 30 de Septiembre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:6345 |
| Número de Recurso | 184/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1585/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Raúl y Jorge , contra sentencia de treinta de noviembre de dos mil dictada por la Audiencia Provincial Burgos, Sección Primera, que les condenó, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Mª Dolores Arcos Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Miranda de Ebro, instruyó Diligencias Previas con el número 905 de 1998, contra Raúl y Jorge y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera) que, con fecha treinta de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Que se considera probado y así se declara que sobre las 23´20 horas del día 7 de octubre de 1998 la patrulla de la Guardia Civil integrada por los agentes núms. NUM000 y NUM001 se encontraban en el Area de Servicio "Desfiladero" de la A-I, en el kilómetro 63´800 de la citada vía, sentido Burgos, término municipal Ameyugo (Burgos), cuando observaron como a ella accedía el vehículo Fiat Panda matrícula F-....-FZ dirigiéndose a los comprobadores de presión de ruedas, no llegando a detenerse al observar la presencia de la patrulla policial y abandonando el área a gran velocidad, lo que provocó la sospecha de los gentes por lo que salieron en su seguimiento, logrando detener al turismo a la altura del kilómetro 52´800 (sentido Burgos) de la misma autopista.
Una vez detenido el vehículo que era conducido por su propietario Raúl , siendo acompañado en la posición de copiloto por Jorge , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se ocupó al segundo de ellos dos trozos de "hachís" con un peso de 3´7 gramos que llevaba en el bolsillo de su pantalón, encontrándose, debajo del asiento del copiloto, una bolsa cuyo contenido, polvo-piedra, debidamente analizado por el Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser "anfetamina", para cuya adulteración se había usado cafeína, teniendo un peso total de 67 gramos y una riqueza media 8´4%, que daba un total de 5´62 gramos de anfetamina pura ó base con la que se hubieran podido obtener 187 dosis de 30 miligramos cada una de ellas, con un valor de venta en el mercado ilícito de 258.000,- ptas.
La droga había sido adquirida por ambos acusados en Bilbao, ciudad a la que se desplazaron desde su lugar de residencia en Madrid, teniendo como finalidad su distribución a terceras personas en dicha ciudad.
Ambos acusados son consumidores en fines de semana esporádicos de "hachís" y "spedd", no teniendo dependencia a sustancias tóxicas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl y Jorge , como autor responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doscientas cincuenta mil pesetas, con un día de arresto sustitutorio por cada diez mil pesetas o fracción que quedarse sin pagar (veinticinco días de privación de libertad en total), y costas procesales por mitad y partes iguales.
En todo caso, será de abono a los acusados el tiempo que sufrieron prisión preventiva por esta causa, sino hubiese sido abonada en otra previa.
Procédase a la destrucción de la droga ocupada. Dese a las fianzas prestadas en las piezas correspondientes el destino legalmente establecido.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Raúl y Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Raúl y Jorge , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por aplicación indebida del art. 56 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (contradicción).
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de un informe médico- forense.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba derivado de informes médicos y psicológicos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2002.
1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva garantizados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.
Se aduce la no punición del "autoconsumo compartido" de drogas tratando de incorporar al relato fáctico algunos extremos que la Audiencia no ha deducido como probados por la actividad probatoria practicada. Consta en la causa la ocupación de la droga y su análisis -al que nos referiremos luego en el fundamento cuarto al examinar el motivo correlativo- y el reconocimiento de que no estaba destinada en su integridad al consumo de los recurrentes.
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- A pesar del meritorio esfuerzo dialéctico del recurrente y el elenco de doctrina jurisprudencial que aduce no puede prosperar por los convincentes argumentos del fundamento tercero de la sentencia impugnada y de las alegaciones del Ministerio Fiscal en esta sede, en las que se resume con acierto y rigor la doctrina de esta Sala sobre la materia.
El bien jurídico en los delitos de narcotráfico, es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la LO 8/83, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo. (SSTS 17-10-90, 20-9-91, 28-9-92 entre muchas). La jurisprudencia de los últimos años (S.S. 22-12-98, 25-5-99 y 26-9-2000 entre otras) ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva pero ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia.
Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión solo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 5) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. (SS. 846/99, de 25 de mayo, 188/00, de 9 de febrero y 1441/00, de 22 de septiembre).
Sin esos requisitos, la actividad de intermediación ha de considerarse punible, por no excluirse totalmente el riesgo potencial para el bien jurídico protegido.
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- Así sucede en el caso presente como alega el Ministerio Fiscal: el consumo no iba a ser inmediato.
No consta con claridad que todos los que se concertaron para la adquisición fuesen adictos; algunos en sus declaraciones en el acto del juicio oral manifiestan consumir solo de vez en cuando.
No existía capacidad de control sobre el destino de las pastillas; la abundancia de estas, el alto número de consumidores, la falta de identificación plena de todos y cada uno de los supuestos consumidores, la prevista prolongación de la fiesta con el consumo continuado durante todo un fin de semana y, por tanto, excluyéndose el agotamiento de la sustancia de manera inmediata, suponían una evidente pérdida de control de la sustancia y el riesgo claro de que pudiese entrar en los circuitos ilícitos de distribución, llegase a manos de terceros, o facilitase o generase adicción en personas que no lo eran, riesgo que necesariamente tenía que ser conocido y consentido por los acusados. Como argumenta con razón el Ministerio Fiscal, el número de dosis posible extraibles de la sustancia ocupada desbordaba claramente los límites que ha de imponerse a esa doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido. Ni la cantidad era insignificante, ni el número de consumidores era exiguo, ni podía asegurarse un consumo inmediato y en condiciones de cierta privacidad.
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- La ocupación de la droga y su correspondiente análisis, las declaraciones en el juicio oral de los guardias civiles y las propias declaraciones de los acusados son pruebas de cargo, lícitamente practicadas, que desvirtúan la presunción de inocencia. En cuanto a la invocada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva basta recordar que consiste, por lo que ahora importa, en el derecho de alegar y probar, bajo los principios de contradicción e igualdad y obtener una resolución de fondo razonada y fundada, como ocurrió en este caso y que, obviamente, no consiste en el éxito de la pretensión.
El motivo ha de ser desestimado.
Se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 56 del Código Penal.
Se impugna la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuesta por virtud del art. 56 del CP. Se alega que la necesidad de tener una relación directa con el delito que prescribe el citado precepto afecta también a esta accesoria.
Esa interposición ha sido rechazada por la jurisprudencia de esta Sala en un consolidado cuerpo de doctrina. El término "éstos" del art. 56 tiene como antecedente gramatical el "empleo, cargo, profesión, oficio, industria o cualquier otro derecho", pero no el derecho de sufragio pasivo. Por tanto esta pena accesoria puede imponerse -y en determinados caso debe imponerse- aunque no exista relación alguna con el delito. Entre otras, las sentencias 430/99, de 23 de marzo y 1309/99 de 25 de septiembre, analizaron con detalle los argumentos para rechazar la interpretación que se postula en el motivo, tanto desde el punto de vista gramatical (que podía servir aparentemente para apoyar la tesis del recurrente) como desde los puntos de vista histórico (art. 41.2 del CP 1973), lógico (porque sería absurdo que desde la prisión una persona que ejerciera autoridad siguiera ejerciéndola desde la prisión mientras cumplía la condena por tráfico de drogas o falsificación de moneda) y la teleológica, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la norma.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 851.1º de la LECr, se denuncia quebrantamiento de forma por incurrir la sentencia en dos contradicciones. El motivo no puede prosperar porque ambas se suponen cometidas en los fundamentos jurídicos y no en los hechos, como exige el precepto invocado. Tales contradicciones, por lo demás, no existen. La primera porque decir, para referirse al local, que no era lugar cerrado, no es incompatible con haber dicho antes que los jóvenes estaban "encerrados en un local" de lo que se infiere fácilmente que el local, era un espacio acotado y cubierto ( y no un paraje abierto) pero de acceso libre. La segunda porque la Sala no incurre en el error de fecha que se le atribuye, respecto al cumpleaños de uno de los acusados, que era el motivo de la fiesta proyectada sino que ésta se pensaba celebrar los días 9 a 11 de octubre y no de inmediato al día 7, en que fueron detenidos con el estupefaciente.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose en que la sentencia se aparta del informe forense, obrante en los folios 105 y 106 de las actuaciones, en los términos en que fue aclarado en el juicio oral, en el sentido de que la dosis de 30 mgr. de anfetamina puede verse incrementada hasta diez veces más en atención a circunstancias personales, como el frecuente consumo.
Aunque se estimara el informe pericial como habilitante para viabilizar el recurso por la vía elegida, el motivo no puede prosperar porque la sentencia no establece conclusiones distintas y se limita a afirmar que con la sustancia intervenida a los acusados se hubiesen podido obtener 187 dosis de 30 miligramos lo que, como alega el Fiscal expresiva y gráficamente, es rigurosamente cierto, como lo es que se podían obtener 18´7 dosis de 300 miligramos.
La sala de instancia no se ha apartado del informe invocado y no ha incurrido en error facti como se pretende.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo también del art. 849.2º de la LECr por no haberse aplicado la atenuante 2ª del art. 21 del Cº Penal, pues la sentencia recurrida sólo ha admitido que los acusados consumían esporádicamente pero no afirma su condición de drogodependientes. Se invocan como documentos para apreciar el supuesto error de la Sala a quo los informes del SOAD (Servicio de orientación y ayuda a drogodependientes) y de la Clínica Médico Forense del Ministerio de Justicia.
La impugnación no puede prosperar en modo alguno porque la sentencia no se aparta de los informes que se invocan sino que, por el contrario, se apoya expresamente en ellos para negar la atenuante, no sólo al afirmar en el factum que eran consumidores esporádicos de fin de semana, sin dependencia de sustancias tóxicas, sino porque en el fundamento séptimo analiza ambos informes, reproduciendo en lo esencial su texto literal para afirmar con acierto, la inexistencia de la atenuante que, además, carecería de practicidad al imponerse la pena mínima posible, tanto más si se tiene en cuenta la constante jurisprudencia de esta Sala de negar la atenuante por el solo hecho de ser drogadicto y que, en todo caso, la adicción a las sustancias estupefacientes ha de ser grave, como exige el art. 21.2º del CP supuestamente infringido.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Raúl y Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha treinta de noviembre de dos mil, en causa seguida a los mismos, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Miranda de Ebro en las Diligencias Previas 905/98 por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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