STS, 26 de Enero de 2015

En el procedimiento ordinario nº 897/2009, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 3 de junio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández, actuando en nombre y representación de Don Anibal y doña Celsa contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio de fecha 8 de abril de 2009 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 2 de marzo de 2009 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas para cubrir 8 plazas en el Cuerpo de Policía Municipal del citado Ayuntamiento, debemos declarar y declaramos la nulidad de dichas resoluciones por no ser conformes al Ordenamiento Jurídico, así como la retroacción del proceso selectivo al estado en que se encontraba en fecha 19 de febrero de 2009 respecto de los recurrentes, y por tanto declarando NO APTOS en la prueba cuarta de reconocimiento médico del citado proceso selectivo a los co- demandados, con los efectos inherentes a tal declaración; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación don Leovigildo , don Rogelio y don Carlos José , que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 23 de octubre de 2013, el procurador don José Javier Freixa Iruela, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que declare

"la nulidad de dichas resoluciones por no ser conformes al Ordenamiento Jurídico, así como la retroacción del proceso selectivo al estado en que se encontraban en fecha 19 de febrero de 2009, respecto de los recurrentes, y por tanto declarando NO APTOS en la prueba cuarta de reconocimiento médico del citado proceso selectivo a los co-demandados, con los efectos inherentes a tal declaración, y previos los trámites legales oportunos se sirva dictar una sentencia en la que se CASE la sentencia impugnada, con todos los pronunciamientos que tal declaración trae aparejados".

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 17 de febrero de 2014, por auto de 24 de abril de 2014, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Primero.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida -D. Anibal y Dª. Celsa -.

Segundo.- Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , D. Rogelio y D. Carlos José , contra la Sentencia de 3 de junio de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 897/2009 en relación al motivo Tercero. Y la admisión del recurso respecto de los motivos Primero y Segundo. Y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Tercero.- Imponer a la parte recurrida -D. Anibal y Dª. Celsa - las costas de este incidente, a tenor de lo expresado en el Razonamiento Jurídico Cuarto".

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Margarita-María Sánchez Jiménez, en representación de don Anibal y doña Celsa , se opuso al recurso por escrito registrado el 25 de julio de 2014 en el que suplicó a la Sala que

"dicte en su día sentencia por la que, desestimando todos los motivos enunciados, declare no haber lugar al Recurso de Casación, y confirme íntegramente la sentencia impugnada en todos sus términos, que declaraba la nulidad del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio (Madrid) de fecha 8 de abril de 2009, desestimatorio del Recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de 2 de marzo de 2009 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas para cubrir ocho plazas en el Cuerpo de Policía Municipal de la citada Corporación, por no ser dichas resoluciones conformes a Derecho, con retroacción del proceso selectivo al estado en que se encontraba respecto de los recurrentes, y los declaraba no aptos en la prueba cuarta del reconocimiento médico del citado proceso selectivo, con los efectos inherentes a tal declaración, con la conservación del resto de los actos dictados no afectados por dicha nulidad, y con la imposición a la parte recurrente de las costas causadas".

Por Otrosí Digo, manifestó que no estima necesaria la celebración de vista "en atención a la índole de la controversia y los motivos de casación sobre los que pretende fundamentarse".

Mediante providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 21 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

En el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio para proveer ocho plazas del Cuerpo de Policía Local de ese municipio resultaron nombrados don Leovigildo , don Rogelio y don Carlos José . Sucede que en el curso de las pruebas, concretamente en la cuarta, consistente en el reconocimiento médico, estos tres entonces aspirantes fueron declarados no aptos por apreciarles discromatopsia, circunstancia considerada causa de exclusión por el Anexo IV de la Orden 1148/1997, de 24 de septiembre, de la Consejería de Presidencia, por la que se aprueban las Bases Generales para el ingreso en los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad de Madrid, a través de la categoría de Policía, en cumplimiento de lo establecido en el apartado 3 del artículo 29 del Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid , aprobado por Decreto 112/1993, de 28 de octubre (Boletín Oficial de la Comunidad del 22 de octubre).

El apartado 5 de ese Anexo IV dice así:

"Exclusiones definitivas de carácter específico

5.1. Ojo y visión

5.1.3. Discromatopsias

(...)."

El tribunal calificador acogió la reclamación que presentaron contra esa decisión y acordó que se les realizara un nuevo reconocimiento. El anterior se había llevado a cabo en la Clínica MEDICAM de Fuenlabrada y el nuevo tuvo lugar en la Clínica ALSHAM de Leganés y, en virtud del mismo, el tribunal calificador los consideró aptos en resolución de 2 de marzo de 2009 de manera que el proceso selectivo continuó por sus trámites y a su conclusión los ahora recurrentes en casación, incluidos en la propuesta formulada por el tribunal calificador, fueron nombrados Policías Locales.

Otros dos aspirantes que superaron las pruebas selectivas pero no obtuvieron plaza, don Anibal y doña Celsa , recurrieron en alzada contra la citada resolución de 2 de marzo de 2009 y su recurso fue desestimado por el Decreto de la Alcaldía de 8 de abril siguiente. Contra esta actuación administrativa los Sres. Anibal y Celsa interpusieron el recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia ahora cuestionada en casación.

La Sección Sexta de la Sala de Madrid estimó plenamente las pretensiones de los Sres. Anibal y Celsa , declaró nulas las resoluciones impugnadas y dispuso la retroacción del proceso selectivo al estado en que se encontraba el 19 de febrero de 2009 respecto de estos con la consecuencia expresamente declarada en el fallo de tener por no aptos a los Sres. Leovigildo , Rogelio y Carlos José .

Según explica la sentencia, los actores en la instancia acreditaron plenamente en la prueba que se practicó ante la Sala de Madrid que "los co-demandados efectivamente padecían la dolencia que debería haber determinado su exclusión y declaración de NO APTITUD en el reconocimiento médico que integraba la cuarta prueba de la oposición". Señala, en este sentido, al resultado de las pruebas documental y testifical. Y, "muy especialmente", destaca que el reconocimiento médico que se les practicó en la Clínica Médico Forense por el doctor don Severiano , concluyó de forma expresa respecto de cada uno de los co-demandados que "según la exploración oftalmológica realizada, sufre una discromatopsia o alteración en la percepción de los colores, que afecta a la franja rojo-verde (daltonismo), concretamente una dificultad para la percepción del color verde o deuteranopia". También señala que el Sr. Leovigildo acudió a ese reconocimiento con lentillas con filtro cromático que se le pidió que se quitara para realizar la prueba y que a los tres se les reconoció sin lentillas. Además, dice que trataron de disimular su discromatopsia. Esta prueba, el reconocimiento realizado en la Clínica Médico Forense, es para la Sala de Madrid "plenamente acreditativa de los hechos en que se sustenta la pretensión actora, debido a su imparcialidad y naturaleza objetiva frente a los reconocimientos médicos aportados por los co-demandados que no gozan de tal objetividad".

Así, pues, continúa la sentencia, los Sres. Leovigildo , Rogelio y Carlos José debieron ser declarados no aptos por estar incursos en causa de exclusión expresamente prevista "sin que pueda mitigarse con la utilización de lentes de contacto, como alegan los co-demandados en su escrito de conclusiones pues tal remedio no impide la existencia de la causa de exclusión prevista legalmente". En consecuencia, termina con el fallo que hemos anticipado no sin indicar que la retroacción que dispone del procedimiento para los Sres. Anibal y Celsa se hace conservando el resto de los actos dictados no afectados por la nulidad de la declaración de aptos en la cuarta prueba de aquellos.

De los tres motivos de casación que se interpusieron, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de abril de 2014 , inadmitió el tercero. Los dos admitidos a trámite se acogen al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y consisten en cuanto resumimos a continuación.

(1º) Consideran los recurrentes que la sentencia de la Sala de Madrid contradice la interpretación seguida por nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2009 (casación 1309/2008 ), la cual, dice, resolvió un caso idéntico a este y tiene como antecedente la dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 29 de enero de 2008 en recurso 363/2004. En el caso señalado, la convocatoria incluía como causa de exclusión en una convocatoria para acceder al Cuerpo de Mossos dŽEsquadra la discromatopsia sin establecer ninguna graduación, cosa que sí se hacía respecto de la agudeza visual y auditiva. Esa sentencia, a la vista de las normas aplicables y, en particular, del artículo 22 de la Ley catalana 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad "Mossos d'Esquadra", entendió que la sola detección de una causa de exclusión no obliga a la Administración a excluir del proceso selectivo al afectado sin atender a su gravedad y a su incidencia en el desempeño de la función correspondiente a las plazas del cuerpo en que pretende ingresar. Y que, incidiendo la discromatopsia detectada en la apreciación, no de los colores primarios, sino de sus tonalidades intermedias, no procedía considerar no apto al recurrente sin atender a la gravedad de su afección. Además, tuvo presente que otros miembros del Cuerpo la padecían sin que les impidiera realizar sus funciones.

Nuestra sentencia confirmó la de instancia y destacó que no se pueden imponer requisitos para acceder a la función pública que no sean referibles a los principios de mérito y capacidad. Y corroboró que ha de atenderse a la entidad real de la afección para tener por no apto a un aspirante y, en concreto, si afecta o no al desempeño de las funciones.

Pues bien, a este respecto, el motivo llama la atención sobre el hecho de que en las actuaciones seguidas ante la Sala de Madrid no haya elemento de convicción alguno en torno a esto y critica a la sentencia aquí recurrida por no referirse al grado o gravedad de la discromatopsia que padecen los actores ni a si les inhabilita para el ejercicio de los cometidos propios de la Policía Local. Insiste, en este sentido, en que la que padecen es leve y no les supone impedimento alguno para su trabajo pues se sirven de unas lentes cromáticas que corrigen de forma absoluta el problema.

Asimismo, nos dice que el informe de la Clínica Médico Forense de Madrid deja constancia de la existencia de filtros cromáticos que establecen diferencias en el tono de los colores rojo y verde para permitir diferenciarlos y que está demostrado que permiten una visión normal de los colores. También recuerdan el informe de la óptico-optometrista doña Gloria según el cual, pese a la discromatopsia que padecen los actores, con unas lentes con filtros cromáticos pueden percibir los colores. En fin, apunta el motivo que los tres recurrentes en casación llevan prestando servicio desde 2009 como policías locales sin sufrir traba alguna a causa de la discromatopsia en su trabajo.

(2º) Sostienen también que la sentencia impugnada vulnera los artículos 23.2 y 106.1 de la Constitución en relación con lo establecido en los artículos 28.1 d ) y 29.1 d) del Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid. Aquí, partiendo de que padecen los recurrentes una discromatopsia leve que puede ser corregida totalmente y que no les impide desempeñar las labores policiales y de que el Anexo IV a la convocatoria, si bien incluye esa afección como causa de exclusión, no fija el grado en que ha de padecerse para que opere como tal, se mantiene que la convocatoria debe ser integrada con lo dispuesto en los invocados artículos 28.1 d ) y 29.1 d) del Decreto 112/1993 , en los que se relaciona la aptitud física requerida con la naturaleza de las funciones policiales a cumplir.

Desde esa perspectiva considera a la sentencia recurrida rigorista en exceso. Y, tras otras alegaciones, concluye observando que el dictamen de la Clínica Médico Forense de Madrid no puede ser tenido como suficiente para destruir la presunción de acierto y veracidad del juicio del tribunal calificador pues cuando se les reconoció en ella no se les hizo saber que de ese reconocimiento podría resultar su consideración como no aptos ni se indica que su afección limite su capacidad para desarrollar funciones policiales. El diagnóstico de discromatopsia, termina el motivo, no puede "constituirse per se (...) como causa de exclusión automática, so pena de incurrir en una interpretación arbitraria y contradictoria de la norma".

Por su parte, los Sres. Anibal y Celsa se han opuesto a estos motivos de casación.

(1º) Sobre el primero destacan que reitera cuanto ya se dijo en la instancia y que no desvirtúa los fundamentos en los que descansa el fallo de la sentencia dictada por la Sala de Madrid. Recuerdan, seguidamente, la jurisprudencia que tiene a las bases de la convocatoria como la ley a la que ha de sujetarse y que en la instancia se comprobó que los tres recurrentes en casación padecen una afección --discromatopsia-- tenida como causa de exclusión por la Orden a la que se remiten las bases. También se refieren a que los ahora actores quisieron disimular deliberadamente mediante lentillas su defecto de visión. Por otro lado, destacan que la Orden 1148/1997, cuando erige a la discromatopsia en causa de exclusión no establece excepciones ni grados y que si el legislador hubiera querido fijarlas lo habría hecho.

En todo caso, indican que la interpretación seguida por nuestra sentencia de 2009 no puede ser traída al caso porque se produjo respecto de una legislación autonómica que no es coincidente con la propia de la Comunidad de Madrid. En este sentido, apuntan que es la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid, el instrumento básico y que el Decreto 112/1993 la desarrolla y que en ninguna de las dos disposiciones hay precepto que autorice o contemple atender a la gravedad de la afección considerada causa de exclusión para aplicarla, cosa que, en cambio, sí se hizo respecto de la agudeza visual. Para los ahora recurridos, exigencias de seguridad jurídica impiden interpretaciones extensivas o arbitrarias sin amparo legal y los filtros correctores no eliminan la existencia de la causa de exclusión.

(2º) Aducen los Sres. Anibal y Celsa que los recurrentes pretenden sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia por la que ellos defienden. Por lo demás, subrayan que todos los aspirantes se sometieron a las mismas pruebas y que los ahora actores fueron declarados no aptos sin que haya razón jurídica que lleve a cuestionar un juicio técnico debidamente establecido ni a sostener la infracción del artículo 23.2 de la Constitución pues no se les ha exigido ningún requisito que no se haya pedido a los demás. Vuelven a insistir en que el Anexo IV de la Orden 1148/1997 a la que se remite la convocatoria no distingue grados de discromatopsia ni condiciona la exclusión a la gravedad de la afección. Por eso, añaden, pudieron acreditar ante la Sala de Madrid que la decisión administrativa adoptada por el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio no se ajustaba a Derecho. La prueba pericial practicada en la instancia por el Dr. don Severiano , terminan, es una prueba idónea para desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación municipal.

Según se puede apreciar con su sola lectura ambos motivos de casación plantean esencialmente lo mismo aunque el primero se apoye en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2009 (casación 1309/2008) y el segundo se refiera más a los resultados de la prueba practicada ante la Sala de Madrid y a la interpretación de las bases de la convocatoria.

En realidad, toda la controversia se centra en establecer si, previstas como causas de exclusión del proceso selectivo las discromatopsias sin que tal previsión vaya acompañada de ninguna otra que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del cuerpo en el que se pretende ingresar, se debe, pese a ello, exigir tal relación a partir del principio de proporcionalidad.

En la sentencia invocada en el primer motivo así lo entendimos. Se daban en el supuesto al que se refería unas circunstancias en buena medida semejantes a las que aquí concurren con la diferencia evidente de que entonces se trataba de un proceso selectivo para acceder al Cuerpo de Mossos dŽEsquadra sujeto, por tanto, a la legislación establecida al respecto por la Generalidad de Cataluña. También allí la causa de exclusión se enunciaba como "discromatopsias" sin ir acompañado este término de matiz o salvedad alguna. Hubo prueba pericial en la instancia que confirmó que el recurrente padecía discromatopsia si bien de "pequeña cuantía". Y a partir de ese juicio y del parecer del perito de que no impedía al afectado desempeñar las tareas usuales de los Mossos dŽEsquadra (vigilancia, patrulla, seguridad ciudadana, ...), la Sala de instancia, en juicio confirmado en casación, concluyó que en tales circunstancias las normas aplicables no exigían excluirle y que, por tanto, la exclusión dispuesta era arbitraria y lesiva del derecho fundamental reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución .

Ciertamente, en el régimen legal aplicable a los Mossos dŽEsquadra , el artículo 22 de la Ley catalana 10/1994 contempla expresamente la valoración de la gravedad de la causa de exclusión que se advierta por parte del órgano competente, de manera que el padecimiento de una determinada afección de las previstas en el cuadro que las reúne no determina por sí solo la exclusión. En cambio, en la legislación de la Comunidad de Madrid no hay una previsión semejante. No obstante, es verdad que los artículos 28.1 d ) y 29.1 d) del Decreto 112/1993 refieren la aptitud física requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, el primero, y a la idoneidad para la función policial a desempeñar, el segundo. Así, pues, a la postre podemos considerar que el marco jurídico no es diferente en lo que ahora importa, es decir en la interpretación que ha de darse a la misma causa de exclusión en juego en ambos casos y, en general, a todas las que se prevén de una manera genérica.

No impide esta conclusión el argumento utilizado por los Sres. Anibal y Celsa de que cuando se ha querido tener en cuenta la intensidad de la afección se ha dicho expresamente, como sucede con la agudeza visual espontánea remota y la auditiva. En efecto, la Orden 1148/1997 solamente considera causa de exclusión las que sean inferiores a 2/3 en ambos ojos, con o sin corrección, según la escala de Wecker, y una pérdida de 1.000 a 3.000 herzios a 35 dB o de 4.000 herzios a 45 dB, respectivamente.

No lo hace porque, aunque en estos casos y en los de la relación peso/talla y de la hipertensión se establecen límites precisos, no se puede pasar por alto que, cuando el Anexo IV de esa disposición se ocupa de las exclusiones definitivas de carácter general, habla de enfermedades o alteraciones de cualquier aparato o sistema "con posible repercusión sobre las realizaciones específicas del puesto al que opta". Además, razonando desde el principio de proporcionalidad --que ha de estar presente cuando de la aplicación de normas restrictivas se trata-- puede muy bien considerarse que esas precisiones concretas respecto de particulares causas de exclusión obedecen a la necesidad de fijar umbrales claros en esos casos y no a que sean estos los únicos que admiten graduación o apreciación del nivel de la afección.

Sentado, pues, el criterio de que las causas de exclusión, tal como dijimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan para el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, de un Cuerpo de Policía Local, es cierto que la sentencia ahora impugnada ha prescindido de esa comprobación que, sin embargo, es imprescindible.

Los hechos recogidos en la sentencia recurrida indican que la discromatopsia apreciada a los Sres. Leovigildo , Rogelio y Carlos José , se traduce, no en la imposibilidad de distinguir el color verde, sino en la dificultad de percibirlo. Se trata, pues, de una afección relativa. También resulta de ellos que esa dificultad se mitiga con los filtros cromáticos, es decir con lentes de contacto que los contengan. A este respecto cabe añadir que las normas sobre exclusiones no impiden el uso de correcciones en los casos de agudeza visual que no sea inferior a los 2/3 en ambos ojos. Y, aunque la sentencia nada diga sobre ello, desde el momento en que no lo considera relevante una vez constatada la discromatopsia en los tres ahora recurrentes, no se ha establecido que sea de tal naturaleza que les impida el desempeño de las funciones policiales. Al contrario, los certificados que aportan y el hecho no desvirtuado de que con las lentes que incorporan filtros cromáticos tienen una visión normal, conducen a entender que no es obstáculo.

Unido este dato a los anteriores, todos juntos han de llevarnos a considerar que no procedía la aplicación de la causa de exclusión controvertida y que, por tanto, la actuación municipal objeto de recurso contencioso-administrativo no contrarió la legalidad.

Cuanto hemos dicho hasta ahora conduce a la estimación de los motivos de casación y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida.

Asimismo, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver el litigio en los términos en que está planteado el debate. Esto significa que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo que los Sres. Anibal y Celsa interpusieron contra la resolución del tribunal calificador de 2 de marzo de 2009 y contra el Decreto de la Alcaldía de 8 de abril de ese mismo año, desestimatorio de su recurso de alzada contra la anterior.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,