ATS 2122/2014, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1556/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2122/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2013, dimanante de Diligencias Previas 1456/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando, se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Maximiliano y Oscar , como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000.000 , con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, para el primero; y a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000.000 , con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, para el segundo; y al pago de una sexta parte de las costas procesales, a cada uno de ellos.
Debemos absolver y absolvemos libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de esta actuaciones a Rosendo , Silvio , Victorino y Jose Ángel , con declaración de oficio de 4/6 partes de las costas." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Maximiliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Estrugo Lozano.
El recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP , y consiguiente aplicación indebida de los arts. 369.5 y 370 del mismo texto.
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El recurrente alega en desarrollo del motivo que, partiendo del relato de hechos probados, y completándolo con la fundamentación jurídica de la sentencia, no se da por probado en ningún momento que conociera la existencia del hachís en la embarcación. No se da por probado nada que permita aplicar el art. 368 del CP al recurrente, explicando la sentencia cómo se alcanza la convicción de que aquél era el dueño de la embarcación, que pagó la tasa para retirarla del agua, no que conociera la existencia de la droga, aunque la Sala llegara a esa convicción por vía indiciaria, o que realizara algún tipo de actuación tendente a favorecer su consumo, no describe ninguna realidad fáctica de las previstas en el art. 368 del CP ; es más, no se da por acreditado que fuera él quien abonara mil quinientos euros para sacar la embarcación del agua y llevarla a Algeciras.
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Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 27-11-14 ).
La concurrencia de los elementos subjetivos del delito no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados. De tal manera que la impugnación de la declarada concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo penal, debe ser canalizada por el art. 849.1º L.E.Cr ., exponiéndose los argumentos que nieguen la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el juzgador y, por ende, que la misma quiebra las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia común por lo que, excluido ese juicio de inferencia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito, faltaría el componente anímico esencial del tipo y, por consiguiente, se habría incurrido en error de derecho al aplicar dicho tipo delictivo ( STS 15-09-04 ).
Como ya esta Sala ha dicho con reiteración el dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y del consentimiento es un hecho, hecho subjetivo, pero hecho al fin objetivado por el Tribunal sentenciador a la vista de la prueba practicada, y por tanto su lugar de consignación es el factum que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, reservándose para la fundamentación la concreción de las fuentes de prueba y los elementos probatorios que soportan y sostienen la conclusión condenatoria. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 555/2001 ; 447/2005 de 7 de Abril ; 1160/2005 ; 1245/2006 ; 361/2006 ; 528/2007 ; 1124/2007 ; 209/2008 ; 86/2009 ; 685/2009 ; 1408/2011 ó 461/2012 .
Cierto es que junto con esta doctrina claramente mayoritaria, existen también algunas resoluciones --minoritarias-- que mantienen el criterio --ya superado-- de excluir del factum los hechos subjetivos por estimarlos juicios de intenciones o juicios de valor a incluir en la motivación. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 778/2007 ; 202/2008 ó 120/2008 . En todo caso, y para tal supuesto se acudía a la integración del factum con los elementos fácticos (en este caso subjetivos) deslizados en la motivación pudiéndose citar en este sentido las SSTS 1354/2009 ; 107/2011 ; 1057/2010 ; 1011/2012 ó 1041/2011 , entre otras.
Obviamente ninguna consecuencia penalmente relevante se deriva de la omisión en el factum de la sentencia que se analiza de los hechos subjetivos relativos al conocimiento y consentimiento de la sustancia ( STS 16-01-13 ).
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El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el día 12-09-11 funcionarios del CNP tuvieron conocimiento de la existencia de una embarcación en el muelle de Gallineras de la localidad de San Fernando que pudiera estar cargada con droga. Sobre las 9,50 h. se desplazaron para hacer las comprobaciones oportunas y observaron la embarcación marca Marsur modelo Pescador 600 con motor Yamaha de 132 CV, la cual tenía la línea de flotación llamativamente hundida por la proa, y examinada, se pudo observar, debajo de un cajón utilizado como asiento para pilotarla, la existencia de un doble fondo en el cual se ocultaban 19 fardos, 7 placas y 260 pastillas que resultaron ser 762.394 grs. de hachís con un THC del 8%. En un bar próximo al lugar donde se encontraba la embarcación, fue sorprendido cuando estaba esperando la pleamar para sacarla del agua y subirla a una grúa donde trasladarla hasta la localidad de Algeciras, el acusado Oscar , quien fue contratado al efecto, por cuyos servicios se le pagarían 1.500 .
Jose Ángel acudió a dicho muelle acompañado del recurrente y de un tercero no identificado, hospedándose junto con dos personas más en el Hostal la Andaluza.
Cuando la embarcación arribó al muelle de Gallineras, fue el recurrente el que se presentó ante el gruista como propietario de la embarcación, realizando las primeras gestiones con Jose Ángel para estudiar la posibilidad de sacarla del agua, pero ante la imposibilidad física por el estado de la marea, tras encargarse del pago de la tasa correspondiente, el cual efectuó a nombre de Jose Ángel , se ausentó del lugar.
La embarcación se encontraba inscrita desde el mes de julio a nombre de Jose Ángel (indigente) a cuyo nombre aparecía también el seguro, operación a la que este se prestó firmando los documentos precisos.
No se ha acreditado que realizaran labores de auxilio o vigilancia los otros tres acusados. El valor de la droga intervenida ha sido estimado en 1.116.144,8 .
La Sala de instancia considera que los hechos constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad agravada de notoria importancia, pues el transporte de hachís supone un acto de tráfico de sustancia favorecedor del consumo ilegal, y dada la cantidad transportada. Y entiende que el recurrente es responsable del hecho, por cuanto es el dueño de la embarcación que portaba la droga, que pagó la tasa correspondiente para retirarla del agua, conforme acredita el testimonio del marinero que -de modo categórico y firme- con "gran expresividad y visiblemente asustado" lo reconoció en el plenario; y conforme resulta de la documental que evidencia que estuvo en San Fernando y abonó las facturas del hostal, de tres habitaciones y cinco huéspedes correspondiente a la noche anterior a los hechos, al que fue conducido Jose Ángel la tarde anterior. El papel del recurrente se considera más relevante puesto que es el propietario de la embarcación en que se encuentra la droga, y es quien aporta los medios económicos -factura del muelle y del hostal-, ausentándose del lugar, siendo el otro acusado quien se queda para vigilar la operación de traslado.
Esta conducta del recurrente, propietario de la embarcación en que se encuentra la droga, y, por tanto poseedor de la misma, evidencia su interés en disponer de la citada embarcación -con el hachís que contiene-, así como su interés en no aparecer vinculado con ella; de estos datos se desprende sin duda alguna su conocimiento de la droga que portaba, cuyo destino al tráfico es obvio dado su volumen; todo lo cual le hace autor del delito previsto en el art. 368 del CP , correctamente aplicado, en consecuencia, como sucede con los otros dos preceptos cuestionados, dada la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida y el empleo para su transporte de una embarcación. Los elementos objetivos del hecho se encuentran acreditados, y los subjetivos se infieren naturalmente de aquéllos.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
