STS 886/2014, 23 de Diciembre de 2014

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:866/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:886/2014
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. COCAÍNA. El error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 866/2014, interpuesto por la representación procesal de D Avelino , D. Carlos y D. Desiderio , contra la sentencia dictada el 30 de Enero de 2014 por la Sección 5ª Sede en Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala Nº 25/09 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cartagena, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D Avelino , representado por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero; D. Carlos , representado por la Procuradora Dª Sandra Cilla Díaz; y D. Desiderio , representado por la Procuradora Dª Sara Leonis Parra; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2009 en cuya causa la Sección 5ª Sede en Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de Enero de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "Que DEBEMOS A.- ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Maite del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 CP del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/32 parte de las costas.

B- CONDENAR Y CONDENAMOS a: 1.- A Leonardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369-5º del vigente Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 570.000 € y por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter 1-b) del Código Penal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 2/32 partes de las costas.

2.- A Nicolas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369-5º del vigente Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 570.000 € y por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter 1-b) del Código Penal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 2/32 partes de las costas.

3.- A Apolonia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369-5º del vigente Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de 6 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes y por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter 1-b) del Código Penal a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 2/32 partes de las costas.

4.- Por estricta conformidad a Pablo Jesús , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del vigente Código Penal la pena de 3 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes y por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter 1-b) del Código Penal vigente la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 2/32 partes de las costas.

5.- A Guillerma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369-5º del vigente Código Penal por ser más beneficioso (sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 97.000 €, más 1/32 parte de las costas.

6.- A Carlos como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no lo causan) del artículo 368 del Código Penal vigente por ser más favorable, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 €, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal vigente a la pena de 1 año de prisión, con la misma pena accesoria de inhabilitación especial, más el pago de 2/32 partes de las costas.

7.- A Maite , como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no lo causan) del artículo 368.2º del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 €, con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/32 parte de las costas.

8.- A Avelino como autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública (de sustancias que causen grave daño a la salud y de las que no lo causan del artículo 368.2º del Código Penal vigente por ser más favorable a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 €, con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/32 parte de las costas.

9.- Por estricta conformidad a Emilio como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causen grave daño a la salud y de las que no lo causan) del artículo 368 del Código Penal vigente por ser más favorable a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.000 € y 14 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

10.- Por estricta conformidad a Gregorio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no las causan) del vigente artículo 368 del Código Penal , a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio de 12 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

11.- Por estricta conformidad a Juan , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen) del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 €, con arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

12.- Por estricta conformidad a Prudencio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 €, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

13.- A Desiderio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no las causan) del vigente artículo 368.1º del Código Penal , a la pena de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y a 1/32 parte d e las costas.

14.- Por estricta conformidad a Jose Ramón , como autor, con la concurrencia la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no las causan) del vigente artículo 368 del Código Penal , a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio de 12 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

15.- A Juan Ramón , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no las causan) del vigente artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

16.- Por estricta conformidad a Arturo como autor, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2 del Código Penal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.930€, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

17.- Por estricta conformidad a Cirilo , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

18.- Por estricta conformidad a Enrique , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

19.- Por estricta conformidad a Gabino , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

20.- Por estricta conformidad a Javier , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

21.- Por estricta conformidad a Mateo , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.930 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

22.- Por estricta conformidad a Romualdo , como autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

23.- Por estricta conformidad a Jose Antonio , como autor, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.600 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago, y al pago de 1/32 parte de las costas.

24.- Por estricta conformidad a Jesús Carlos , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

25.- Por estricta conformidad a Arsenio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.930 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas.

26.- Por estricta conformidad a Eladio , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y que no las causen del vigente artículo 368, párrafo 2º del Código Penal , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500 €, con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y al pago de 1/32 parte de las costas de este procedimiento.

Debemos decretar y decretamos el comiso de las drogas tóxicas y estupefacientes, los materiales y objetos aprehendidos en las diversas entradas y registro así como el dinero intervenido en las mismas, debiéndose darse a cada uno de ellos el destino legal previsto en el artículo 374 CP :

Procédase a abonar a los acusados que han estado privados de libertad por esta causa el tiempo de detención y prisión provisional sufrido en el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas."

2.- En fecha 1 de Abril de 2014, la Sección 5ª con sede en Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " LA SALA ACUERDA : ACLARAR el error observado en la Sentencia 34/2014 en cuanto al tiempo que Arsenio ha cumplido en prisión provisional, de manera que en la página 5, DONDE DICE: "habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 7 de febrero al 5 de marzo de 2008"

DEBE DECIR: "habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 7 de febrero de 2008 al 5 de marzo de 2009".

Igualmente en la página 9 (párrafo 4º), página 20 (último párrafo), página 36 (párrafo 4º), y página 72 (último párrafo) DONDE DICE: " Prudencio " DEBE DECIR: " Mario "."

3.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Todos los acusados están debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente resolución.

Quedan sin juzgar los hechos imputados a Rogelio al no poder ser citado a juicio y ser declarado en rebeldía en esta causa.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- Durante el mes de octubre de 2007, por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Cartagena, se iniciaron investigaciones en torno al inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Cartagena, por su presunta dedicación a la venta de estupefacientes, estableciendo vigilancias en torno al mismo los días 24 a 27 de octubre de 2007 que permitieron comprobar la entrada y salida fluida de consumidores de drogas, levantando varias actas de incautación de hachís y cocaína; la existencia de personas en torno al mismo en funciones de vendedores ("mesas") como los acusados Cirilo y Javier , "alías Palillo " o de captadores de clientes y alertadores de una posible presencia policial ("aguadores o puertas"), entre ellos el acusado Juan Ramón , funciones que desempeñaban habitualmente.

De igual manera, se comprobó que dicho inmueble funcionaba como un "garito" dedicado a la venta de drogas en turnos de mañana, tarde y noche y la presencia en él de los acusados Nicolas alías " Quico " y Leonardo , alías " Pitufo ,", auténticos explotadores.

Por el Juzgado de Instrucción 2 de Cartagena se autorizó por auto de fecha 30 de octubre de 2007 la intervención de las comunicaciones telefónicas de las líneas NUM003 , cuyo usuario era Leonardo y NUM004 de Nicolas al igual que, posteriormente, se autorizó la intervención de los números de abonado NUM005 de Nicolas y el NUM006 de Leonardo y del núm. NUM007 de Apolonia , alías " Bailarina , compañera sentimental de Nicolas , junto con los de otros acusados en resoluciones posteriores de fecha 5 de noviembre de 2007, 9 de noviembre de 2007, 27 de noviembre de 2007, 30 de noviembre de 2007, 10 de diciembre de 2007, 14 de diciembre de 2007, 17 de diciembre de 2007, 18 de diciembre de 2007, 21 de diciembre de 2007, 4 de enero de 2008, 8 de enero de 2008 y 18 de enero de 2008.

El NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 ya funcionaba como "garito", acondicionado con puerta blindada, scanner y circuito cerrado de T.V. con anterioridad al 16 de septiembre de 2003, siendo su auténtico propietario el también acusado Gregorio , alías " Bigotes ", quien lo alquilaba para dedicarlo a la venta de drogas.

2.- Nicolas , Leonardo y Apolonia , actuaban de forma organizada, contando con un sistema estable de suministro de cocaína, personas que trabajaban para ellos como vendedores, aguadores y receptores de paquetes postales con dicha sustancia ilegal así como pisos de seguridad para la custodia del dinero y la droga, estructura en la que también se incluía el identificado como " Canicas ", persona ubicada en Paraguay, familiar de la acusada, quien se encargaba de los envíos de personas y paquetes con cocaína y que a su vez recibía a los correos humanos que se mandaban desde España para tal fin y Pablo Jesús , cuyo papel era la recepción de paquetes postales enviados por Canicas a España, que custodiaba o trasladaba al lugar que se le indicase, solicitándose sus servicios para recoger porteadores de drogas en alguna ocasión.

No obstante, dicha asociación criminal carecía de una jerarquía entre dichos acusados, de forma que integraban un grupo criminal dedicado a la distribución de cocaína, básicamente, y que no excluía actos individuales o con terceros de tráfico de estupefacientes simultáneamente.

En sus conversaciones telefónicas, en esa común explotación, los acusados Leonardo y Nicolas hablaban de buscar para el garito "de lo blanco y de lo negro, de que lo blanco está en roca, de que no hay de lo blanco arriba, de que hacen falta hierbajos, que ahí están sin leche, del dinero recaudado en una jornada (unos 1400-2000 €), de llevar cosa buena "ahí", de que tiene que estar ellos allí dos horas cada uno, por la mañana y por la tarde, de los dinerillos que hay en el garito, de los pagos efectuados por los suministros varios o del dinero que se llevaban del garito", controlando personalmente la marcha del negocio unas horas al día. Además, vendían cocaína en mayores cantidades a otras personas.

3.- Mantenían un contacto fluido con los vendedores afectos, quienes trabajaban a sus órdenes y a los que pagaban por ello. Así:

El acusado Jose Ramón , como encargado principal, se ocupaba de mantener el aprovisionamiento de cocaína, polen o marihuana y de que estuviesen los turnos atendidos por los demás acusados vinculados al inmueble. También atendía las ventas, pesaba las dosis o custodiaba drogas y dinero. En varias conversaciones se refería al ilegal negocio en el que cooperaba como "el garito".

Por tal razón hablaba con Leonardo sobre "los precios a los que debe dejar la cocaína (5 gramos a 48 €, 10 grs a 45 €), las cantidades a suministrar, el dinero a pagar, la presencia o no de los encargados de las ventas, del suministro de coca y polen o de la venta de 200 gs del mismo por 250 € o con Nicolas a sobre "el aprovisionamiento de drogas, de que falta leche, de que hay 9,5 gs y 200 € porque Leonardo se ha llevado 400, del dinero que hay que pagar a terceros, de que tiene que dejar 103 gs, que le de a otro 2 litros de leche enteros y medio aparte, de que a Jose Ramón le han dado 100 litros y 3 litros (cocaína), de la droga que ha traído el Jayo que es jamón, de que se ha quedado sin marihuana, de pagar las 3 piezas que les han llevado o de pagar al Sordo ", tratando con él sobre el dinero que había, las cantidades que retiraba Leonardo , aquellas que había que pagar a otros suministradores o las cantidades de droga que debían entregarse a terceros, refiriéndose a la cocaína como "litros de leche o jamón".

Los acusados Cirilo , Javier y Juan Ramón se dedicaban a la venta de droga y a funciones de captación/acompañamiento de los clientes al garito, así como de vigilancias.

Todo ello bajo la supervisión de los explotadores del mismo. Así, entre otras:

El 31-10-2007 Leonardo recibe llamada de uno de los encargados de las ventas, autorizando la de "10 vestidos blancos a 38" en clara referencia a la cocaína. El 5-11-2007 recibió llamada de uno de los trabajadores del garito a turnos, alertándole de que los GEOS estaban allí. Ese día se estaba practicando una entrada y registro en la DIRECCION000 NUM000 de Cartagena.

De la misma manera, Nicolas el 1-11-2007 contacta telefónicamente con Leonardo para decirle que habían estado molestando personas no identificadas en el inmueble, por los que ambos acusados gestionaron el proveerse de un arma y tenerla allí unos días, en concreto un subfusil Stein calibre 9 mm con 16 cartuchos que fue usado durante la reyerta acaecida el 7-11-2007 en la C/ Orotava entre el acusado Leonardo , quien amenazó a un tercero, siendo detenido por estos hechos que dieron lugar a las Diligencias Previas 4478/2007 seguidas en el Juzgado de Instrucción 3 de Cartagena

Ese mismo día 1-11-2007 Nicolas habla con un tercero que va a subirle droga al garito, donde ya está Leonardo o dice que será éste el que irá a recogerla para el negocio el 3-11-2007, entre otras muchas.

4.- El aprovisionamiento de drogas para la C/ Orotava se lograba por varias vías, una de ellas y la más importante era mediante la recepción de importantes cantidades de cocaína que cogestionaban los procesados Leonardo , Nicolas y Apolonia , de nacionalidad paraguaya, gracias al contacto que tenían en Paraguay con un familiar de ella, " Canicas ", con el que mantenían frecuentes contactos telefónicos, hablando con él en guaraní, dialecto de escaso conocimiento aún para traductores, a fin de imposibilitar que terceros conociesen el contenido de sus conversaciones. Era Apolonia la que de forma directa trataba con aquél.

Canicas era la persona encargada de forma estable de buscar la cocaína y a las porteadoras de dicha sustancia en su viaje a España, mujeres a las que pagaba el viaje y una cantidad por el transporte y que entraban en territorio nacional por diferentes aeropuertos (Madrid, Málaga o Barcelona). También se encargaba de remitir paquetes postales con la misma sustancia, que Pablo Jesús se encargaba de recibir.

De la misma manera, Leonardo , Nicolas y Apolonia , enviaban a personas a recoger la cocaína fuera de España, asumiendo los gastos de viaje y estancia.

Gracias a ello, lograron un sistema permanente de suministro de dicha sustancia, la cual, una vez recibida, era guardada en los lugares de custodia de los que disponían, para ser vendida a terceros o en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 , gracias a la necesaria colaboración de "aguadores" y "mesas". Así:

-El 4-11-2007 se registran conversaciones telefónicas entre " Bailarina "( Apolonia ) y " Canicas ", en las que hablan de los problemas que tienen con las mujeres que envían como correos, del dinero que reclaman los "patrones" allí o del dinero que tiene que recibir la mujer encargada de uno de los envíos: 1.000 € que le pedirían a Nicolas .

-El 9-11-2007 se cruzan una serie de llamadas telefónicas entre Leonardo y Nicolas , que se encontraba en Madrid junto a su compañera sentimental, a la espera de dos correos humanos que transportaban cocaína. Ante el retraso en su llegada efectuaron gestiones para saber si habían cogido el vuelo desde Iguazu y Sao Paulo (Brasil), llamando a la agencia en la que los acusados junto a Apolonia pagaron los billetes de avión, acordando permanecer en Madrid hasta el día siguiente.

-El 14-11-2007 Canicas les confirma que los dos correos han sido detenidos en Brasil y están presos, que les ha puesto un Abogado y que tienen que pagarle por ello.

La identidad de dichos correos se corresponde con Antonieta y Ángel Daniel , quienes salieron el 1-11-2007 desde el aeropuerto de Barajas destino a Iguazu (Brasil) con regreso por el mismo itinerario el día 11-11-2007, siendo detenidos el 8-11-2007 en el aeropuerto de Guarulhos, Sao Paulo (Brasil), portando cada uno de ellos 2.540 gs de cocaína cuyos destinatarios eran Leonardo , Nicolas y Apolonia , quienes gestionaron en la agencia de viajes "Ecuador" de Cartagena los billetes de ida y vuelta de los transportistas.

A Antonieta se le intervino también el teléfono NUM008 , no siendo éste el primero viaje que efectuaba para los acusados con el mismo fin.

Sometidos ambos a procedimiento penal en Brasil, fueron condenados por delito de tráfico de drogas a la pena de 7 años de reclusión y 700 días multa Ángel Daniel y a 5 años y 1 mes de reclusión y 583 días multa Antonieta .

Tras estas detenciones, los acusados continuaron con sus intentos de introducir ilegalmente cocaína en España.

-El 26-11-2007 Leonardo y Nicolas encargan a " Chato " (luego identificado como Marino ) usuario del teléfono NUM009 , que efectuara un viaje a Sudamérica con el fin de transportar desde allí cocaína, siendo trasladado al día siguiente hasta el aeropuerto de Manises (Valencia) por Nicolas y Apolonia , quienes hicieron las gestiones para la reserva de los vuelos con destino a Iguazu (Brasil) en viajes Marsans de Cartagena, facilitando la acusada a " Canicas " la hora de llegada y la descripción física del viajero, quien le daría 400 € para los gastos de alojamiento. Nicolas verificó telefónicamente que había llegado el 28-12-2007 a las 23:50:29 horas.

Marino tenía previsto su regresó a Valencia el 4-12-2007 sobre las 12,10 horas, acudiendo al aeropuerto a recogerle Nicolas y su compañera sentimental en el vehículo Citroen C4 ....-YFM , donde esperaron hasta las 13,30 horas sin éxito ya que el viajero había sido detenido en el aeropuerto de Sao Paulo el 3-12-2007 con 861,5 gs de cocaína, que tenía idéntico destino que los anteriores. Fue condenado por las autoridades judiciales brasileñas por tráfico internacional de estupefacientes a la pena de 3 años, 6 meses y 23 días de reclusión y multa de 355 días.

-El 17 de enero de 2008 , Apolonia y Nicolas se dirigieron en el vehículo alquilado ....-SRM al aeropuerto de El Prat (Barcelona) para recoger a la también acusada Guillerma , de nacionalidad paraguaya, quien transportaba en el vuelo NUM010 procedente de Iguazu- París-Barcelona, una mochila con 2.700 gs de cocaína al 83,27 % (peso neto 2.514 grs de cocaína al 89,9 % de pureza (valorada en 175.818,125 € en venta por dosis y en 97.990 € por kilos), quien fue detenida a su llegada, ocupándosele la droga y 1.000 € en la mochila que llevaba.

El acusado Nicolas había acudido en otras ocasiones a dicha agencia de viajes para reservar vuelos con destino a Foz de Iguazú (Brasil) para otras mujeres no identificadas, usadas para efectuar transportes de cocaína con destino a España, para las operaciones de venta en el garito de la C/ Orotava 1 bajo derecha y a otros compradores, participando en ello Leonardo , Apolonia y " Canicas ".

5.- En cuanto a los paquetes postales conteniendo cocaína, remitidos por " Canicas " desde Paraguay, el encargado de su recepción era el acusado Pablo Jesús , quien se personaba en la oficina de correos a requerimiento de Nicolas o Apolonia o recibía los paquetes en su domicilio, sito en C/ DIRECCION001 NUM011 NUM001 de Los Mateos (Cartagena), refiriéndose a la cocaína que contenían como "niños".

Entre dichos envíos, el paquete postal NUM012 , recibido el 17-1-2008 cuya cocaína fue distribuida.

El 24-12-2008 acudió a dicha oficina con Nicolas para recoger otro paquete postal y el 25-12-2007 Pablo Jesús se personó en el hospital Santa María del Rosell de Cartagena, donde estaba ingresado Nicolas , para recoger los datos del nuevo paquete postal remitido por Canicas , efectuando gestiones para su recogida los días 30, 31 de diciembre de 2007 y 1, 4, 6 y 7 de enero de 2008, día en que lo recogió si bien no contenía droga en su interior.

El paquete nº NUM013 fue interceptado en Alemania el 27-1-2008 conteniendo 500 gs de cocaína ocultos en un CD y un peluche (tal y como había indicado Canicas ), cuyo destinatario era el acusado Pablo Jesús .

Al ser detenido se le ocupó el teléfono NUM014 desde el que mantenía las conversaciones con Nicolas y Apolonia .

A estas ilícitas actividades venía dedicándose desde hacía unos 6 meses, habiendo recibido al menos dos paquetes conteniendo cocaína, que fue recogido en el domicilio del acusado por Nicolas , siendo éste el rol que ejercía dentro del grupo criminal referido.

A la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, habiendo iniciado tratamiento médico para dicha adicción en el CAD de Cartagena con posterioridad a los hechos, con afectación leve de sus facultades volitivas e intelectivas

En otras ocasiones era Apolonia la que recogía los paquetes con cocaína, que eran mandados con una periodicidad semanal por Canicas .

6.- En el mes de diciembre de 2007, los acusados Leonardo , Nicolas y su compañera sentimental, tenían una deuda derivada del alquiler del inmueble de DIRECCION000 NUM000 NUM001 con Gregorio , teniendo problemas para asumir el pago, tratando por ello de conseguir dinero de lo obtenido con las ventas en el mismo y de lo debido por compradores de aquellos ( David , Amatista ...).

Gregorio , alías " Bigotes ", igualmente vinculado a dichas actividades delictivas por antecedentes policiales anteriores, alquilaba el garito por un precio superior a los 18.000 € al mes, usando medios coactivos si no recibía el pago del arrendamiento, favoreciendo de forma constante y con independencia de quienes fueran los explotadores de aquél, el tráfico ilegal de drogas. Su hijo, Juan con pleno conocimiento de la finalidad del inmueble, colaboraba de forma activa en estas funciones de alquiler y cobro de rentas, favoreciendo con ello dicha actividad, si bien con una cooperación de menor entidad en funciones de favorecimiento del tráfico de drogas, circunscrita a las fechas y hechos referidos en este escrito.

El día 3 de diciembre de 2007 se personó Gregorio en el NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 de Lo Campano, siendo atendido por Jose Ramón , que se encontraba de "mesa", llevándose 50 € a cuenta de la deuda y quedando en regresar más tarde para recoger más dinero, recibiendo más de 1.000 € el 6-12-2007, superando los 6.000 € la cantidad que aún se le adeudaba.

Sobre las 11,45 horas del 7-12-2007, Gregorio regresó al garito en el vehículo Honda RA-....-RY de su propiedad, hablando nuevamente con el acusado Jose Ramón a través de la ventanilla, exigiéndole a éste que sacase todas las cosas y que le diese la llave del local, como así hizo, y pidiéndole que buscase a Leonardo para que pagase o "le cortaba la cabeza".

Jose Ramón , dio aviso telefónico a Nicolas de lo ocurrido y para que se hiciese cargo del dinero (1.400 €), las drogas (entre ellas 41,1 grs. de cocaína), sustancia de corte (unos 100 grs) y demás efectos que había dentro del local y que el primero tras el desalojo se había llevado a su casa, los cuales que fueron recogidos por Nicolas quien a su vez remitió un SMS a Leonardo diciéndole "ha cerrado Bigotes ".

La deuda con Gregorio no fue liquidada por lo que su hijo, el también acusado Juan , trató de obtener el cobro manteniendo contactos telefónicos y personales con Leonardo el cual, para asumir la deuda, contactó con varios concesionarios de vehículos de las firmas Ford, Citroen y Peugeot para adquirir diferentes vehículos, con la intención deliberada de no pagarlos y ser vendidos de forma inmediata a terceros. Por esta vía Gregorio y su hijo recibieron dinero en pago de la deuda. La adquisición fraudulenta de los vehículos, fue reconocida en sede judicial por dicho acusado, siguiéndose por estos hechos causa aparte.

7.- Desalojados del "garito", éste fue alquilado de forma inmediata por el acusado Carlos desde al menos el 7-12-2007 hasta finales de dicho mes, encargándose del suministro de cocaína, hachís y polen, verificando las cuentas y acudiendo personalmente Carlos o controlando su marcha por medio de las comunicaciones telefónicas con los aguadores, puertas y mesas que trabajaban para él, entre ellos:

- Jose Ramón , quien continuó vinculado al "garito", básicamente atendiendo las ventas dentro y ocasionalmente como "puerta". Actuaba como encargado del local, manteniendo conversaciones con Maite y Carlos sobre el suministro de polen, los pagos a efectuar o la falta de otras drogas.

- Enrique , Gabino , Mateo y Arsenio quienes efectuaban funciones de captación de clientes, a los que acompañaban para que les permitiesen la entrada al garito, y de aviso de la presencia policial, sin perjuicio de ocasionales funciones de "mesas".

- Arturo , quien habitualmente efectuaba funciones de "puerta y aguador" y también intervenía en las ventas a los clientes, manteniendo conversaciones con Maite sobre el pago de los sueldos a los demás colaboradores o la falta de drogas, al igual que con el acusado Carlos "sobre aprovisionamientos de drogas y pagos, entre ellos a " Sordo ", de la droga que éste les iba a suministrar, de la venta de camisetas blancas, de que guarde el dinero y lo que quede "de una cosa y de la otra, llegando a hablar explícitamente de la "droga" que quedaba en el garito", quien además le daba instrucciones sobre quienes debían quedarse como "mesa". Su presencia no era permanente en el inmueble.

En funciones de colaboración con la gestión del garito, se encontraba el también acusado Prudencio , alías " Bola ", hermano de " Víbora ", quien se encargaba del traslado al inmueble de cocaína y hachís y del control de cuentas, manteniendo frecuentes conversaciones a ello relativas con Jose Ramón o Arturo sobre pagos y dinero que hay que subir o dejar en el garito, entre otros, no obstante de forma secundaria y ocasional, por lo que su intervención en los hechos fue muy limitada en el tiempo y de menor entidad.

Por su parte, Maite , alias " Víbora ", era compañera sentimental de Carlos con quien tenía un hijo en común, conviviendo ambos en el domicilio de Carlos , a la fecha de su detención si bien con periodos en los que Maite residía en el domicilio de su madre. Esta acusada era plenamente conocedora de la actividad desarrollada en el garito por Carlos de venta de drogas a terceros y, de forma ocasional, cuando no podía Carlos atender las llamadas, colaboraba con éste en la resolución de problemas puntuales de turnos o pagos, sin que dicha participación pueda considerarse al mismo nivel que la de Carlos por ser éste el real explotador del garito y Maite una mera colaboradora ocasional.

Tras dejar la explotación del garito, Carlos continuó vendiendo drogas (que fueron luego halladas en su domicilio), sin que conste que Maite conociese o colaborase de alguna forma en esta actividad.

8.- El acusado Desiderio , conocido por el apodo de " Sordo " fue uno de los suministradores de cocaína y haschis al local explotado en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 , tanto en el periodo de explotación de Leonardo y Nicolas , como durante el periodo en el que era explotado por Carlos , habiendo recibido de Leonardo un vehículo Citroen C 4 matrícula ....WWW , que fue puesto a nombre de la mujer Desiderio , con fecha 26 de diciembre de 2007 y en pago de las deudas acumuladas por los primeros explotadores del garito con este acusado por el suministro de droga llevado a cabo por el mismo.

9.- A partir del mes de enero de 2008, el inmueble de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 pasó a ser alquilado al acusado Emilio . El sistema de explotación era el mismo antes referido, encargándose Pablo Jesús del aprovisionamiento y control de ventas, acudiendo personalmente al inmueble o contactando por teléfono, ventas que eran ejecutadas por los "mesas" y "puertas" que tenía a sueldo, entre ellos:

- Jose Ramón , como encargado principal, por lo cual mantenía conversaciones telefónicas con Emilio relativas a la venta de polen, la falta de presencia de vendedores, quienes tenían que estar en el garito, sobre la recaudación efectuada o de las cantidades entregadas a los puertas (100 €). Al ser detenido se le ocupó el móvil NUM015 .

A la fecha de los hechos era consumidor de cocaína y cannabinol, con leve afectación de sus facultades.

- Juan Ramón , quien efectuaba funciones de "puerta" y vigilancia del garito.

- Arsenio , Romualdo (alías Capazorras ), Jose Antonio , Jesús Carlos (alías Tarta) y Eladio quienes efectuaban funciones de vigilancia y acompañamiento a los clientes que acudían a comprar droga en dicho inmueble y ocasionalmente de ventas ("mesas").

La vinculación de los acusados encargados de ventas y captación de clientes/vigilancias se ejercía con independencia de quien fuese el explotador real del "garito", de forma además intermitente, sin encuadrarse en una estructura estable, al contar los diferentes explotadores del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Cartagena con otras personas no identificadas que ejercían similares funciones. Tal era el caso de Arsenio , Romualdo , Jose Antonio , Jesús Carlos (alías Tarta), Eladio , Enrique , Cirilo , Javier , Gabino , Arturo y Mateo .

Los acusados Jose Antonio y Arturo a la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína y cannabis y Romualdo de cannabis, con afectación leve de sus facultades.

El también acusado Avelino , con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 12 de julio de 2001 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y padre de Emilio , era plenamente conocedor de la actividad de venta de drogas realizada por su hijo en el garito de la DIRECCION000 , colaborando con el mismo de forma ocasional y en tareas secundarias, tales como trasladarlo a la DIRECCION000 nº NUM000 e interesándose por la marcha del negocio, pero sin tener el control ni participar en la explotación de dicha actividad.

9.- Por auto de fecha 6-2-2008 del Juzgado de Instrucción 2 de Cartagena , se autorizó la entrada y registro en los siguientes domicilios de Cartagena, practicadas el 7-2-2008:

DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Lo Campano, estando en la puerta los acusados Jose Antonio , quien portaba el teléfono NUM016 y Jesús Carlos , quien llevaba el teléfono nº NUM017 .

El inmueble contaba con tres puertas reforzadas ventanas con barrotes y en la estancia dedicada a las ventas de drogas se hallaron un papel con el siguiente texto literal "cocaína, eskama a 60 €= gr. vaya coca, polen comercial jamón a 4,00 € gm", un rollo de papel de grandes dimensiones, mostrador de madera sobre el cual había un texto con cantidades y pesos y bajo el mismo 3 blocs con anotaciones a bolígrafo relativas a "mañana y turno de noche", un cubo plástico, báscula Tanita con restos de polvo blanco, bolsas y plásticos circulares, varios tappers, calculadora, 2 libretas con la inscripción "turno de noche", libreta amarilla con la inscripción "mañana", bloc de tapa roja, hoja blanca con anotaciones "coca 17+3 polen R= 10 gs + 95", carpeta azul con las anotaciones "9-12-2007 y turno noche", hojas de papel arrugadas (en la 1ª pone 18-12-2007), trozo de papel con núms. 3266, 7454, 8594...8685 Astra, una hoja bajo el mostrador que pone "coca 17+3, polen R=10 grs".

Se incautaron 405,19 grs. de resina de cannabis (valorada en 1.807,147 €), 65,28 grs de cannabis sativa (valorada en 291,148 €), 64,36 gs de resina de cannabis (valorada en 287,045 €) y 18,68 gs de cocaína al 96,8 % de pureza (valorada en 2.200,497 €).

Se revelaron huellas en diferentes efectos hallados dentro del inmueble de los acusados Arturo , Jose Ramón , Emilio , Jesús Carlos y Leonardo .

- DIRECCION000 NUM000 . NUM018 de Lo Campano de Arsenio , a presencia del mismo, ocupándose los teléfonos NUM019 en una habitación y el NUM020 que llevaba el acusado.

- DIRECCION000 NUM021 - NUM022 de Lo Campano de Desiderio alías " Sordo ", que fue practicado el 7-2-2008 a presencia del mismo, incautándose 5.040 y 490 € procedentes del tráfico de drogas, dos pistolas detonadoras, 169 balas del calibre 9 mm y 2 teléfonos móviles ( NUM023 y NUM024 ).

-C/ CAMINO000 NUM021 , La Aparecida (Cartagena) de Avelino , practicado el 7-2-2008 con resultado negativo, ocupándoles tras su detención los teléfonos NUM024 del acusado y el NUM023 de su esposa.

-C/ DIRECCION002 NUM025 - NUM000 de la BARRIADA000 , de Carlos y Maite :

Se incautaron 39,37 gs de cocaína con un 81,9 % de pureza (valor en el mercado ilegal de 3.923,901 €), 12,55 grs de resina de cannabis (valorada en 55,973 €), una Tanita, una pesa de 40,70 gs, una caja metálica que contenía un cuaderno con anotaciones sobre ventas de droga y 400 € procedentes de la venta de dichas sustancias, que fue abierta con las llaves que portaba el acusado, 50 €, 2 móviles LG apagados. En el dormitorio de matrimonio en la mesilla de noche se intervino una carabina del calibre 22 nº NUM041 , propiedad de Carlos , con la culata y el cañón recortada y 354 cartuchos calibre 22 y en el trastero un subfusil sin cargador y oxidado que no era apto para el disparo.

La carabina era un arma de fuego larga rayada para tiro deportivo que requiere licencia de armas y guía de pertenencia, de la que carecían los acusados, apta para el disparo y a la que se le había recortado el cañón, siendo arma prohibida. Los 35 cartuchos de 22 long encontrados eran aptos para el disparo con la carabina, la cual se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y conservación, aunque en un defectuoso estado de conservación, estando sin cargar en el momento de la entrada y registro. El resto de la munición incautada era operativa. Maite no conocía que la citada carabina fuese apta para el disparo.

En el momento de su detención se le ocupó a Maite el teléfono NUM026 y a su esposo el NUM027 y NUM028 y 145 € procedentes de la venta de drogas.

10.- Por auto de fecha 8-2-2008 dictado por el mismo Juzgado, se autorizó la entrada y registro en los siguientes domicilios:

C/ DIRECCION003 NUM029 , La Vaguada, Cartagena, de Leonardo , efectuado a presencia del mismo el 9-2-2008, encontrándose 103,97 gs de resina de cannabis ( valorado en 463,706 €) y 27,64 gs que dieron positivos a cafeína y lidocaína y 0,9 gs., 2,54 gs y 2,4 gs que dieron positivo a cafeína y ecgonina, (todas ellas sustancias de corte y adulteración de cocaína), 4.700 € y los móviles NUM006 y NUM030 ambos sometidos a intervención judicial, entre otros efectos.

- PARAJE000 NUM031 de Molinos Masfargones, Cartagena, del mismo acusado y a su presencia, donde se incautaron una prensa de hierro, un gato hidráulico, líquidos adulterantes, dos moldes de madera y los anagramas Coca-cola, Mazda y otro con una copa invertida usados para estamparlos en los paquetes de cocaína, hornillo, olla exprés con líquido, colador con restos de cocaína (0,4 gs al 5,54% pureza, valorada en 2,390 €), 29,18 gs cocaína al 5,13% (bolsa plástica con polvo blanco, valorada en 182,167 €), 43,76 gs de la misma sustancia al 5,54 % (bolsa polvo blanco) valorada en 295,02 €, 51,08 gs cocaína al 53,5 % (bolsa polvo granulado, valorada en 3.325,625 €), 56,33 gs cocaína al 5.06 % (bolsa sustancia escamosa beige, valorada en 346,863 €) y 29,69 gs cocaína al 4,74 % (bolsa sustancia escamosa beige, valorada en 171,260 €), 2.500 gs de sustancia adulterante y dos balanzas de precisión, entre otros efectos.

- URBANIZACIÓN000 , fase III, bloque NUM032 , NUM033 , de La Manga del Mar Menor, de Nicolas y Apolonia , ambos detenidos el 9-2-2008 en el Hospital Virgen del Rosell de Cartagena, estando el primero ingresado, ocupándose en la habitación los móviles NUM034 , NUM035 y NUM036 sometidos a intervención judicial, así como el NUM037 que portaba la acusada, también objeto de intervención judicialmente acordada, la cual llevaba en su bolso una carta abierta remitida a Modesto a dicho domicilio remitida por Antonieta desde la Penitenciaria Femenina de Carandiru, pabellón NUM021 , celda NUM038 de Sao Paulo de 30-11-2007 y un trozo de papel con la anotación " Pablo Jesús , DIRECCION001 NUM011 NUM001 C.P. 30202 Los Mateos Cartagena, Murcia, España".

En el domicilio referido se incautó una carta remitida a Modesto desde el centro Penitenciario de Daroca con matasellos de 5-11-2007 remitida a Antonieta , otra igual de 16-10-2007, reserva con localizador NUM039 de Viajes Ecuador de Cartagena para Antonieta de 3-10-2007 con destino final a Iguazu (Brasil), copia del pasaporte de Antonieta , varias facturas de hoteles a nombre de ésta y folio con anotaciones de ventas referidas al garito de la DIRECCION000 NUM001 con relación a "puertas, mesas y gastos". "

4.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D Avelino , D. Carlos y D. Desiderio anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvieron por preparados por auto de 3 de Abril de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29 de Abril de 2014, la Procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero, en 30 de Abril de 2014 la Procuradora Dª Sandra Cilla Díaz, y en 29 de Julio de 2014, la Procuradora Dª Sara Leonis Parra, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

1)D. Avelino

Primero

y único.- Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida la agravante de reincidencia del art 22.8 CP , y no ser de aplicación de conformidad con el art. 136.2 CP .

(2) D. Carlos

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación indebida, los arts 21.2 y 21.6 CP . en cuanto a la atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

Tercero.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

(3) D. Desiderio

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 368, en relación con los arts 374 y 377 CP .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero. - Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida, el arts. 368 .1 CP , e inaplicación de su párrafo final, de sustancia que no causa grave daño a la salud, y del párrafo segundo del art 368 CP .

Quinto. - Por quebrantamiento de forma , del art 851.1º LECr . por predeterminación del fallo.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación indebida del art 21.6 CP , en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas.

6.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Septiembre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del primer motivo del recurso de Avelino que apoyó .

7.- Por providencia de 27 de Noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17 de Diciembre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Avelino

PRIMERO

El primero y único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida la agravante de reincidencia del art 22.8 CP , y no ser de aplicación de conformidad con el art. 136.2 CP .

1. El recurrente sostiene que no es de aplicación la agravante de reincidencia que le fue apreciada, ya que se basa únicamente en la hoja histórico-penal que obra al fº 4332 de las actuaciones, de la que únicamente se deduce que fue condenado el 12 de julio de 2001, a 3 años y 6 meses de prisión por lo que la pena quedó extinguida al transcurrir esos 3 años y 6 meses, es decir a contar desde el 11 de diciembre de 2004 hasta el mes de febrero de 2008, habiendo debido ser cancelados los antecedentes penales por el transcurso del tiempo indicado. Consecuentemente, con la no apreciación de la agravante, la pena a imponer debe ser la de 1 año y 9 meses de prisión, y en todo caso siempre inferior a la de 2 años y 4 meses impuesta por el tribunal de instancia.

2. En el fundamento jurídico 9º, la sala de instancia fundamenta la aplicación de la agravante al decir que el recurrente fue condenado por sentencia de 12 de julio de 2001 , añadiendo que a la vista de la fecha de la sentencia y del tiempo de la condena impuesta (3 años y 6 meses de prisión), resulta evidente que al tiempo de los hechos (febrero de 2008) todavía no había trascurrido el plazo de 3 años previsto en el Art. 136.2.º CP para las penas menos graves como es la impuesta.

En el citado fº 4333 de la causa, constan dos condenas del recurrente:

a/ .- por sentencia de 19/04/96 a 6 meses y 1 día de prisión por delito de lesiones, suspendida por dos años en fecha 25/03/96, y

b/ .- por sentencia de 20/06/2001 , firme el 12/07/2001 , a 3 años y 6 meses de prisión por delito contra la salud pública.

El Art. 22.8 CP , después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo y para ello, es doctrina pacífica que se ha de tomar en consideración no la fecha de la nueva condena, sino la de comisión del delito.

En este caso y dada la pena impuesta, el plazo de cancelación sería de tres años a contar desde la extinción de la condena. Al no haberse aportado un certificado con la fecha de extinción de la condena, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .), la Jurisprudencia señala que la fecha deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (Por todas, STS nº 406/2010 ).

Pues bien, si partimos de una sentencia con fecha de firmeza de 12 de julio de 2001 , fecha desde la que a falta de otros datos, hemos de computar los 3 años y 6 meses por la pena impuesta y otros 3 años como plazo de cancelación, es decir, 6 años y 6 meses, llegaríamos al 12 de enero de 2008. Si la propia Audiencia, fija los hechos en febrero de 2008 , parece que aunque por poco tiempo y a falta de que se pruebe otra cosa, los antecedentes podrían estar cancelados.

Por otra parte, es cierto que cuando como aquí sucede, la acusación cuenta con una condena por una sentencia que puede permitir la rehabilitación de los antecedentes penales, debe aportar a la causa certificado de la extinción de la pena pues a ella le corresponde la prueba de la falta de cancelación de los antecedentes penales.

A mayor abundamiento, en la copia del certificado aportada en trámite de casación por el recurrente, consta la extinción de la pena en fecha 11 de diciembre de 2004, lo que nos lleva a un momento anterior pues tras computar los 3 años, nos situamos en diciembre de 2007, de forma tal que en febrero de 2008, efectivamente, los antecedentes podrían haber sido cancelados, incumpliéndose el presupuesto necesario para apreciar la agravante de reincidencia conforme al tenor del Art 22.8 CP .

No obstante, aunque pudiera pensarse -como el Fiscal entiende- que a los efectos de la pena, el motivo carece de trascendencia, ya que al recurrente le fue aplicado el párrafo segundo del Art 368 CP , siendo condenado a una pena de 2 años y 4 meses de prisión (casi el mínimo de la mitad superior de la pena inferior en grado a la establecida para el tipo básico), en un arco punitivo que va desde 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día y ahora, en virtud de lo dispuesto en el Art 66.1.6º CP , el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión a la vez que (como recuerda la STS nº 460/2007 ), pueden tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados o cancelables a los efectos de individualización de la pena dentro de los límites legalmente previstos, sin embargo, se entiende procedente la aplicación de la pena, en los límites marcados por el propio recurrente, de un año y nueve meses de prisión quedando resaltada la individualización penológica producto de la eliminación de la agravante .

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

(2) RECURSO DE D. Carlos

SEGUNDO

El primero de los motivos se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se sostiene que por la defensa del acusado se solicitó en abril de 2008, prueba de cabello que determinara su adicción a sustancias estupefacientes, siendo ignorada dicha petición, sin ni siquiera resolverse sobre ella, y aunque no fue reiterada dicha petición, ello le causó un grave perjuicio por tratarse del único medio para acreditar su drogadicción.

2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

3. Así, sale al paso el tribunal de instancia a la alegación, señalando en su fundamento jurídico 9.2.b) que la sala no desconoce la solicitud inicial sobre dicha prueba del cabello. Sin embargo, por un lado reprocha que no se hubiera reproducido dicha petición, ni se propusiera cualquier otra diligencia, y por otro, considera que dicha prueba es insuficiente por sí sola ya que en su caso, solo habría podido acreditar que el hoy recurrente consumía drogas al tiempo de los hechos, pero no que ello tuviera trascendencia en sus capacidades intelectiva y volitiva. En todo caso, la denuncia carece de contenido puesto que la Audiencia tiene por acreditado dicho consumo en base a la prueba testifical y a la declaración del propio acusado.

Añade la Sala que además, no se presentó prueba alguna, no ya del consumo, sino de la influencia de dicho consumo, pues el acusado "no aporta documento médico alguno ni justifica haberse sometido a tratamiento ni en libertad ni en prisión, no existiendo siquiera informe toxicológico como existe del resto de los acusados...."

A mayor abundamiento, el derecho a la tutela judicial efectiva, como su nombre indica se refiere en exclusiva a la tutela que han de dispensar los Jueces o Tribunales integrantes del Poder Judicial y no cuando -como apunta el Ministerio Fiscal- la conducta que se reprocha no procede de éstos sino, al menos en una buena parte, del Letrado en su momento actuante como defensor, tal y como parece admitir el recurrente.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo de los motivos se configura por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación indebida, los arts 21.2 y 21.6 CP . en cuanto a la atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

1. En cuanto a la drogadicción , se sostiene que ,aunque no se practicó la prueba que no hubiera dejado dudas sobre su concurrencia, algunos de los acusados como Fermín y Gabino manifestaron que consumían juntos, añadiendo Dña. Maite , pareja del recurrente que era un gran consumidor y que ella trataba de ayudarle porque sólo vivía para la droga. Y también corroboró el agente NUM040 , que intervino en la detención de D. Carlos , que éste que hablaba con un lenguaje balbuceante propio de drogadicto. Igualmente se señala que la declaración del Sr Carlos hablando abiertamente del "garito", y su interés de conseguir droga para su propio consumo demuestra su dependencia de la droga. Finalmente, se alega que es contrario al principio de igualdad que se estimara la atenuante de drogadicción a algunos de los acusados que se conformaron con la acusación, no estimándose en el ahora recurrente, que ha resultado castigado por no haber accedido a las peticiones del Ministerio Fiscal.

2. Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas , se defiende que la acumulación de las responsabilidades de los tres grupos explotadores del garito, ha provocado que el recurrente tuvo que renunciar a su derecho a un juicio y a una sentencia lo más rápida posible, por las actividades internacionales del primer grupo explotador, sin conexiones con los comprendidos en el segundo y en el tercer grupo.

3. Por lo que se atañe a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 88 4. 3 LECr .

4. En nuestro caso los hechos probados no dan el menor pie para estimar ninguna de las dos circunstancias atenuantes propuestas. En efecto, por lo que se refiere al recurrente, lo que proclaman los hechos probados es que: "7. Desalojados del "garito", este fue alquilado de forma inmediata por el acusado Carlos desde al menos el 7-12-2007 hasta finales de dicho mes, encargándose del suministro de cocaína, hachís y polen, verificando las cuentas y acudiendo personalmente Carlos o controlando su marcha por medio de las comunicaciones telefónicas con los aguadores, puertas y mesas que trabajaban para él".

Igualmente recoge el factum que: " Víbora era compañera sentimental de Carlos con quien tenía un hijo en común, conviviendo ambos en el domicilio de Carlos , a la fecha de su detención si bien con periodos en los que Maite residía en el domicilio de su madre. Esta acusada era plenamente conocedora de la actividad desarrollada en el garito por Carlos de venta de drogas a terceros y, de forma ocasional, cuando no podía Carlos atender las llamadas, colaboraba con éste en la resolución de problemas puntuales de turnos o pagos, sin que dicha participación pueda considerarse al mismo nivel que la de Jesús por ser éste el real explotador del garito y Maite una mera colaboradora ocasional.

Tras dejar la explotación del garito, Carlos continuó vendiendo drogas (que fueron luego halladas en su domicilio), sin que conste que Maite conociese o colaborase de alguna forma en esta actividad."

Y también se señala que: "...por auto de 6-2-2008 , se autorizó la entrada y registro -entre otros domicilios -en DIRECCION002 NUM025 . NUM000 de la BARRIADA000 , de Carlos y Maite :

Se incautaron 39,37 gs de cocaína con un 81,9 % de pureza (valor en el mercado ilegal de 3.923,901 €), 12,55 grs de resina de cannabis (valorada en 55,973 €), una Tanita, una pesa de 40,70 gs, una caja metálica que contenía un cuaderno con anotaciones sobre ventas de droga y 400 € procedentes de la venta de dichas sustancias, que fue abierta con las llaves que portaba el acusado, 50 €, 2 móviles LG apagados. En el dormitorio de matrimonio en la mesilla de noche se intervino una carabina del calibre 22 nº NUM041 , propiedad de Carlos , con la culata y el cañón recortada y 354 cartuchos calibre 22 y en el trastero un subfusil sin cargador y oxidado que no era apto para el disparo.

La carabina era un arma de fuego larga rayada para tiro deportivo que requiere licencia de armas y guía de pertenencia, de la que carecían los acusados, apta para el disparo y a la que se le había recortado el cañón, siendo arma prohibida. Los 35 cartuchos de 22 long encontrados eran aptos para el disparo con la carabina, la cual se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y conservación, aunque en un defectuoso estado de conservación, estando sin cargar en el momento de la entrada y registro. El resto de la munición incautada era operativa. Maite no conocía que la citada carabina fuese apta para el disparo.

En el momento de su detención se le ocupó a Maite el teléfono NUM026 y a su esposo el NUM027 y NUM028 y 145 € procedentes de la venta de drogas."

Y en el fundamento de derecho noveno 2.b), razona el tribunal de instancia, en cuanto a la drogadicción : "Que la concurrencia de esta atenuante fue solicitada, de forma subsidiaria para el caso de condena y al amparo del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 CP , por los acusados Desiderio , Juan Ramón y Carlos , al entender acreditado en las actuaciones que todos ellos eran, al tiempo de cometerse los hechos consumidores de drogas tóxicas.

Planteados en estos términos debe anticiparse que no puede ser apreciada la concurrencia de esta atenuante al no haber sido probado por parte de los acusados que el delito fue cometido a causa o por influencia de su condición de consumidores de drogas. Con carácter común para todos ellos hay que señalar que el mero hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes no implica, en modo alguno la aplicación automática de la atenuante de drogadicción, ni al amparo del artículo 21.2 ni por vía analógica con base en el artículo 21.7 CP ."

Y los jueces "a quibus" añaden que "partiendo de la jurisprudencia consolidada -que transcriben- en virtud de la cual cualquier circunstancia atenuante debe de quedar tan probada como las agravantes o la propia acusación, correspondiendo en este caso la carga de la prueba al acusado que pretende la aplicación de dicha atenuante para rebajar su responsabilidad penal, es evidente a la vista de las actuaciones que no existe prueba de la influencia del consumo de drogas en la comisión de los delitos. Es cierto que constan en las actuaciones dos informes toxicológicos del Instituto Anatómico Forense (folio 2136 para Juan Ramón y folio 1644 para Desiderio ) que acreditan que ambos eran consumidores de drogas en la época en la que fueron detenidos, al ser positivos tanto a cannabinol y cocaína. Con respecto a Carlos no existe informe alguno inmediatamente después de su detención, pero no obstante sí podría aceptarse su condición de consumidor de conformidad con lo declarado en juicio tanto por él como por su esposa, la también acusada Maite , e incluso el agente NUM042 reconoció en juicio que Carlos era consumidor de cocaína. Por tanto no existe ningún inconveniente por esta Sala en reconocer que los tres acusados eran consumidores de drogas, tanto hachís como cocaína, en la época en la que ocurrieron los hechos y fueron detenidos.

No obstante la afirmación anterior es lo más lejos que se puede llegar de acuerdo con las pruebas practicadas. No existe en las actuaciones documento ni informe médico ni prueba pericial referente a ninguno de los tres acusados que han solicitado la aplicación de la atenuante que justifique ni el grado de dependencia que podían tener entre octubre de 2007 y febrero de 2008, ni el tiempo de consumo, ni la cantidad consumida de forma habitual en esa época, y especialmente el grado de influencia que esta situación de dependencia (no probada) de la droga tenía sobre sus capacidades volitivas e intelectivas a los efectos de la comisión de los delitos de los que venían siendo acusados."

Y más aún precisa la sentencia que: "En el caso de Carlos , que es quien más alega la influencia de la droga en su actuación, al reiterar varias veces en juicio que no recordaba las fechas ni los hechos por cómo estaba en ese momento en su dependencia de la droga, hasta el punto de señalar que su relación con el garito derivaba de su necesidad de droga, así como los problemas en su relación de pareja derivados de este hecho, sin embargo no aporta documento médico alguno ni justifica haberse sometido a tratamiento ni en libertad ni en prisión, no existiendo ni siquiera informe toxicológico como existe del resto de los acusados que lo solicitaron cuando fueron detenidos; es más, aunque lo solicitase al ser detenido y no fuese atendida dicha petición por el Juzgado de Instrucción o la Policía, lo cierto es que ha tenido tiempo para reiterarlo y no lo ha hecho, y además el informe tendría el mismo valor que el dado a los otros, y que se le ha venido a reconocer por vía de declaración en juicio: si es consumidor pero no acredita el grado de influencia de esta circunstancia en la comisión de los hechos, sin que de las grabaciones telefónicas que fueron oídas en el juicio y en las que participó el mismo se haya podido apreciar ninguna alteración del lenguaje o del razonamiento que justificase una pretendida alteración de comportamiento por influencia de las drogas."

Como se ve la explicación dada es convincente, y ninguna desigualdad que no esté fundada en hechos desiguales, se ha dado en el caso de autos.

5. En lo que atañe a las dilaciones indebidas, la sentencia de instancia, además de no incluir en los hechos probados nada que pueda servir de base a su apreciación, en su fundamento jurídico noveno 2, a), justifica de modo muy completo, tras citar igual y acertadamente doctrina jurisprudencial, la inexistencia de la atenuante y el rechazo de la pretendida posibilidad de división de la causa, para su tramitación.

Como apunta el Ministerio Fiscal, el recurrente, en realidad no reprocha paralización alguna del procedimiento, ni identifica periodos concretos. Tan solo reprocha que no se abrieran piezas separadas, de modo que él no hubiera tenido que esperar a la práctica de las diligencias que afectaban a otros acusados.

En este sentido, tenemos que constatar que ello sucede así en todos los supuestos en que existe conexión subjetiva y objetiva, siendo algo sin duda gravoso para quien lo sufre, pero inevitable.

Por otra parte, se trata de un dato impuesto por la realidad. Todas las operaciones que se realizan, se desarrollan en el mismo local. El acusado pudo actuar en otro lugar diferente y sin embargo, libremente escogió hacerlo en un local destinado, de modo continuado, para la misma actividad ilícita que él iba a desarrollar, algo que sin duda le comportaba ciertos beneficios a los efectos de clientela , colaboradores, suministradores etc...Dicho de otro modo, el recurrente no aparece en escena aislado del resto de acusados. No coincidirá con todos los coimputados pero es innegable que sí lo hizo con varios de ellos quienes, a su vez, lo hicieron con otros y todo ello en un escenario común, lo que justifica sobradamente el enjuiciamiento conjunto.

6 . La sentencia precisa que: ..."la tramitación de la fase de instrucción no puede menos que considerarse como adecuada, habiéndose desarrollado la misma desde la incoación de las actuaciones el 30 de octubre de 2007 hasta el auto de conclusión del sumario el 26 de octubre de 2010; y no existe tal dilación en la fase de instrucción dado que la causa precisó de la tramitación de una comisión rogatoria a Brasil que abarcó desde el 29 de abril de 2008 al 5 de octubre de 2009, incluyendo la traducción del portugués al castellano de una abundante documentación que abarca desde los folios 2508 (tomo XI) al 4002 (tomo XVI), así como la localización de dos intérpretes de guaraní al objeto de poder comprobar la concordancia de las grabaciones telefónicas realizadas en dicho idioma por la audición de las mismas por el Secretario Judicial, lo que fue solicitado el 5 de octubre de 2009 (folio 4003) y finalmente se pudo realizar dicha audición el 25 de marzo de 2010 (folio 4112). Es cierto que todas estas diligencias tienen relación con los hechos imputados a Leonardo , Nicolas , Apolonia y Guillerma y no con ninguno de los acusados que han solicitado la aplicación de la atenuante que no participaron en modo alguno en dicha actividad de introducción de droga en España. No obstante lo anterior, lo cierto es que la causa, en contra de lo señalado por las defensas, no podía haber sido dividida en piezas separadas y diferentes, pues existe un evidente nexo de unión entre las conductas imputadas que deriva de: a) la explotación por los tres grupos del mismo garito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Lo Campano; b) la existencia de un mismo arrendador de dicho inmueble, el acusado Gregorio ; c) la existencia de un grupo de personas que desarrollaron la misma función con todos los explotadores ( Jose Ramón ) o con varios de ellos, en especial los aguadores y mesas, entre otros Juan Ramón que estuvo vinculado con dos de los tres grupos que explotaron el garito; y d) la existencia de un suministrador común de dos de los explotadores del inmueble, como es Desiderio . Esta directa relación impedía que la causa pudiese dividirse en varias causas de tramitación separada, pues ello, entre otros motivos hubiera determinado una peor situación procesal de todas las personas que tenían relación común con los hechos, pues hubieran sido acusados de diversas delitos contra la salud pública y no sólo de uno de ellos. Por tanto, no es posible entender que la tramitación de la causa se haya dilatado innecesariamente sino que al contrario, la misma ha sido instruida por presteza y sin sufrir paralización alguna, y de hecho hay que señalar que ninguno de los acusados que solicitaron esta atenuante, ni siquiera la pidieron como muy cualificada, y además no indicaron qué periodos de paralización de la causa entendían que se habían dado.

Tampoco puede considerarse la paralización en la tramitación ante este tribunal, una vez concluso el sumario, pues si bien el auto de conclusión del sumario fue dictado con fecha 26 de octubre de 2010 y el auto de confirmación de la conclusión se dictó con fecha 31 de octubre de 2012, lo cierto es que este periodo de dos años de tiempo fue el necesario para efectuar el traslado de instrucción previsto en el artículo 627 LECRM, en el que es preciso la entrega a cada una de las acusaciones y defensas de las actuaciones originales a los efectos de conocimiento de la misma, y teniendo en cuenta que estamos en presencia de una causa con 18 tomos en fase de instrucción y 4.364 folios, en la que sólo existe una acusación pero con veintiséis acusados y dieciocho defensas, a los que se concedió por la extensión de la causa y en igualdad con el Fiscal un plazo de instrucción de un mes, por lo que los traslados sucesivos que se llevaron a cabo ocuparon sin dilación alguna este plazo de dos años. Por otro lado este tribunal carecería de los medios técnicos necesarios para poder digitalizar el expediente y dar traslado por vía digital de las actuaciones a las partes personadas, lo que sin duda hubiera agilizado el trámite, pero ante la imposibilidad de llevar a cabo tal actuación y la necesidad del traslado sucesivo previsto en el artículo 627 citado, es evidente que no hay dilación alguna sino el cumplimiento estricto de plazos procesales. Posteriormente la presentación de los escritos de acusación y defensa se desarrolló entre el 31 de octubre de 2012 y 29 de abril de 2013, dictándose auto admitiendo prueba el 1 de julio de 2013 y señalándose una primera vez el 27 de noviembre, con la dificultad de señalar un proceso con 26 acusados y varias decenas de testigos y peritos, suspendiéndose por causa de coincidencia de señalamientos con algunos letrados, hasta finalmente ser convocados y celebrado el juicio en enero de 2014. No ha habido paralización ni dilación alguna del procedimiento que justifique la estimación de la atenuante."

Y, por tanto, habiéndose de compartir los razonamientos del tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo se configura, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Discute el recurrente la existencia de la tenencia ilícita de armas y de la actividad de venta de droga que se le atribuye, e invoca en su apoyo el acta de entrada y registro del inmueble que ocupaba.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas señala el recurrente que el agente nº NUM043 , que como firmante debió participar en la diligencia, en la vista manifestó que no estuvo allí y que no recuerda nada sobre el arma, su situación o estado. Y la otra agente ,nº NUM044 , manifestó también no recordar nada. Por otra parte el acta no hace constar la situación del arma, por lo que no puede deducirse que estuviera a mano para usarse. Como tampoco consta que estuviera cargada o no, y que la munición estuviera próxima al arma para ser usada. Además, de los informes de balística resulta el estado de conservación deficiente del arma y la antiguedad de su manipulación, de tal modo que de ningún modo quedó acreditado que el arma se tuviera con intención de ser usada. Por ello procedía la aplicación del tipo atenuado del art. 565, y la rebaja de la pena en un grado, dejándola en seis meses de prisión.

Por lo que respecta a la cantidad de droga, que se dice dispuesta para ser vendida, ello se deduce de unas anotaciones de un cuaderno, en el que también se encuentran dibujos de la hija del recurrente; y no se ha practicado prueba alguna como, incautación al supuesto cliente, seguimiento al mismo o llamada a la vivienda, después del abandono de garito a finales de diciembre.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. En nuestro caso, en realidad no se señala la existencia de error en los hechos probados ,sino en consideraciones que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, suponiendo la discusión de la valoración que de las pruebas ha efectuado el tribunal de instancia.

Respecto del arma , si bien se designa el acta de entrada y registro y la pericial prestada en juicio (prueba indiscutiblemente personal), aunque admitiéramos su carácter documental, la Jurisprudencia insiste en que no se trata de que los documentos pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquéllos documentos (Por todas, STS 1023/2007 ).

En cuanto a la preordenación al tráfico de la droga , incautada en el domicilio del recurrente, no se aporta documento alguno y -como sabemos- es Doctrina consolidada que la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico sólo cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Desiderio

QUINTO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida, el art. 368, en relación con los arts 374 y 377 CP .

1. Señala el recurrente que el punto de discrepancia con la sentencia de instancia se encuentra en la existencia del elemento subjetivo de la infracción; y que en este ámbito tendencial reside la inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias del caso concreto, en el que, a través del registro efectuado, ni se le ocupó droga, ni mas dinero que la cantidad, justificada, de 6.000 euros sobrante de la constitución de una hipoteca sobre su vivienda y que guardaba para subsistir. Igualmente señala que no se le ha podido atribuir conducta alguna tendente al trafico o suministro de sustancia estupefaciente, y que ni existe diligencia alguna que identifique al recurrente con el Sordo , ni de las conversaciones que el referido Sordo mantiene con los otros acusados puede inferirse que se están realizando conductas tendentes a dicho tráfico.

2. Aunque en el motivo se hace referencia al juicio de inferencia, el motivo en realidad se utiliza para discrepar de la valoración de la prueba en su conjunto, llegando a decir directamente el recurrente que solo se le ocupó dinero y no droga, lo que hace difícil entender cual es el juicio de inferencia que impugna por esta vía del error iuris.

Del mismo modo y olvidando el cauce casacional elegido para su impugnación, cuestiona la interpretación que hace el Tribunal de las conversaciones intervenidas, en las que a su juicio, no se hace referencia directa al suministro de droga.

Y en dicha línea, no solo no respeta el factum , sino que lo combate directamente al decir que está plagado de juicios de valor sin soporte probatorio alguno.

3. Por lo que se refiere al motivo, en general, hay que advertir previamente, que, en relación con la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Por tanto, como sabemos, es doctrina jurisprudencial consolidada que el cauce casacional elegido por el recurrente, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada y que con base en el Art.849.1 LECr ., no se puede pretender una modificación de dicho relato fáctico, puesto que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras). Es por ello que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el Art. 884.3 LECr .

No siendo por tanto el cauce del Art. 849.1º LECr ., el adecuado para combatir el relato de hechos probados de la sentencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se ampara en el art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente, no existe prueba, porque no la hay directa en la relación del Sordo con el inmueble de la DIRECCION000 nº NUM000 ; no se le intervino su teléfono en ningún momento; no se le encontró en el registro cantidad sospechosa de dinero; no aparece su nombre en operaciones internacionales; no aparecen sus huellas en el interior del garito en que se desarrolla la venta de droga; no fue reconocido por ninguno de los otros acusados; no existe diligencia alguna de vigilancia policial que acredite actividad tendente al suministro de sustancias estupefacientes; y la identificación no se practica mediante prueba pericial de voz, sino directamente por la sala escuchando las grabaciones, sin soporte probatorio alguno.

2. Recordaremos en cuanto a la presunción de inocencia que el motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

Hemos dicho muy reiteradamente (Cfr. SSTS 1040/2005, de 20 de septiembre ; 1103/2005, de 22 de septiembre), que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

  1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

  2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

  1. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad .

3.- La sentencia recurrida condena al recurrente como suministrador de droga en "el garito", suministro que realiza a dos de los tres grupos enjuiciados, aunque se desconocen las cantidades concretas que suministró.

La Sala de instancia, partiendo de que la principal prueba de cargo consiste en la determinación de que el acusado es la misma persona que en las conversaciones telefónicas aparece como Sordo , hasta el punto de decir que de no ser así, procedería su absolución, razona que si bien no existe pericial de voces (la Defensa no pidió la prueba cuya ausencia denuncia posteriormente), no alberga duda alguna de que es el acusado quien interviene en dichas conversaciones. Y no duda porque ha procedido a su audición en el plenario. Razona la Audiencia que el reconocimiento judicial es prueba suficiente y precisa tajantemente que "no le queda duda alguna de que la persona que aparece en dichas conversaciones telefónicas y que responde al ser llamado " Sordo " es el mismo acusado Desiderio , pues la voz de este tiene una cadencia concreta al terminar las frases, así como el tono de su voz, que es fácilmente identificable." Y para despejar cualquier duda, el Tribunal añade que, al contar con la grabación del juicio ha podido escucharlas de nuevo comparando de modo inmediato la voz del acusado con la que aparece en las conversaciones intervenidas.

Ello no supone una actuación extraprocesal, sino el cumplimiento de la previsión contenida en el art. 726 de la LECr . que impone al tribunal "el exámen por sí mismo de los libros, documentos y papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad".

4. Además, a partir de la referida identificación, el tribunal analiza el resto de la prueba de cargo consistente no solo en el contenido de las conversaciones, sino en diversos indicios que confluyen en la misma dirección. En especial, llama la atención sobre lo increíble de la versión del acusado al admitir que su padre y hermano son apodados Sordo y negar que él lo fuera, o pretender que el dinero ocupado en su vivienda procede de una hipoteca concedida dos años antes a dos personas que carecían de oficio alguno conocido, etc.

Por otra parte, no se debate si el contenido de las conversaciones goza de suficiente signo incriminatorio, pues el recurrente se limita a decir que él no es quien aparece como Sordo y la sala detalla el contenido de cada una de las conversaciones que ha valorado como prueba de cargo y que valora de un modo que no puede ser tachado de absurdo o arbitrario, sino calificado como lógico y razonable.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El tercer motivo se configura, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. El recurrente considera que a la luz de los informes forenses obrantes en autos a folios 1644 y ss, debió aplicársele subsidiariamente la atenuante de drogadicción, si no como eximente incompleta, al menos como atenuante analógica, dado que era consumidor habitual de cocaína y hachís.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso no concurre ninguno de los presupuestos de forma o de fondo para que el motivo pueda prosperar. Y es que el documento carece de literosuficiencia a los efectos pretendidos (no evidencia la afectación de las facultades del recurrente) y además, la sentencia no desconoce su contenido, sino que al contrario, tiene por acreditado dicho consumo, y por no probado lo que el documento no dice: la influencia de la droga en las facultades del recurrente en el momento de los hechos enjuiciados, de tal modo que el documento no evidencia error alguno en el juzgador.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por aplicación indebida, el arts. 368 .1 CP , e inaplicación de su párrafo final, de sustancia que no causa grave daño a la salud, y del párrafo segundo del art 368 CP .

1. Reclama el recurrente la aplicación del supuesto del tipo que contiene una atenuación de la penalidad en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

2. El tribunal de instancia -que en el apartado 8º del factum nada recoge que pudiera servir de apoyo a la pretensión- salió en su sentencia (FJ octavo in fine) al paso de esta reclamación, rechazándola con razones plenamente compartibles. Así, dijo: "Finalmente con carácter subsidiario la defensa de Desiderio solicitó que fuese condenado al amparo del artículo 368.2º CP ., dado que las conversaciones hablan de "polen" y no cocaína y la escasa entidad del hecho. Sin embargo no es posible la aplicación de este subtipo atenuando a este acusado, pues no estamos en presencia de funciones secundarias dentro de la actividad ilícita, sino que se trata de una función principal como es el suministro de las drogas tóxicas a lo largo de todo el tiempo en el que estuvo abierto el garito objeto de investigación, importancia que se puede apreciar en las propias conversaciones intervenidas cuando los interlocutores hacen referencia al problema que deriva de la falta de suministro por el Sordo , por no tener éste material, por estar durmiendo o porque no le han pagado lo anteriormente entregado, por lo que su intervención tiene carácter principal justifica por sí sola la calificación de los hechos al amparo del párrafo 1º del artículo 368 CP ."

Por todo ello, el motivo se desestima.

NOVENO

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma , del art 851.1º LECr . por predeterminación del fallo.

1. Denuncia el recurrente que en el folio 23 de la sentencia, entre sus hechos probados, se hace constar la frase: "incautándose 5.040 y 490€ procedentes del tráfico de drogas", se denuncia el vicio consistente en la predeterminación del fallo.

2. Esta Sala (Cfr SSTS 161/2004, de 9 de febrero ; 870/2004, de 12 de julio ; 1538/2005, de 28 de diciembre , 619/2007, de 29 de junio ; 1328/2009, de 30 de diciembre ) viene recordando que en cierto modo, los hechos probados han de predeterminar el sentido del fallo, en tanto que en ellos se describe una conducta delictiva y concretamente que afirmar que la recurrente se dedicaba a la venta de drogas, desarrollando en la fundamentación esa afirmación no supone sustituir el hecho por su valoración jurídica.

El vicio que se denuncia solo se produce cuando se emplean expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado y que por lo general sean asequibles tan sólo para los juristas e impropias del lenguaje común cuando además, tengan valor causal respecto del fallo y suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna. Nada de esto ocurre en el presente caso.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

El sexto motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación indebida del art 21.6 CP , en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El recurrente recordando que esta atenuante fue solicitada por todas las defensas, insiste en que el proceso se inició en 2007 y acabó en 2013, significándose que entre la conclusión del sumario por auto de 26-10-2010 y el de su confirmación en 30-10-2012, mediaron dos años, no siendo imputable la dificultad de dar traslado de causa tan voluminosa a todos, los acusados, a estos mismos.

2. Esta cuestión ya la vimos en relación al segundo motivo de Carlos . Y a lo dicho allí debemos remitirnos. Solamente recordaremos que la sentencia de instancia estudió la cuestión, y que sobre lo que ahora plantea el recurrente, el tribunal a quo, precisó en su fundamento jurídico noveno, que: "Tampoco puede considerarse la paralización en la tramitación ante este tribunal, una vez concluso el sumario, pues si bien el auto de conclusión del sumario fue dictado con fecha 26 de octubre de 2010 y el auto de confirmación de la conclusión se dictó con fecha 31 de octubre de 2012, lo cierto es que este periodo de dos años de tiempo fue el necesario para efectuar el traslado de instrucción previsto en el artículo 627 LECRM, en el que es preciso la entrega a cada una de las acusaciones y defensas de las actuaciones originales a los efectos de conocimiento de la misma, y teniendo en cuenta que estamos en presencia de una causa con 18 tomos en fase de instrucción y 4.364 folios, en la que sólo existe una acusación pero con veintiséis acusados y dieciocho defensas, a los que se concedió por la extensión de la causa y en igualdad con el Fiscal un plazo de instrucción de un mes, por lo que los traslados sucesivos que se llevaron a cabo ocuparon sin dilación alguna este plazo de dos años. Por otro lado este tribunal carecería de los medios técnicos necesarios para poder digitalizar el expediente y dar traslado por vía digital de las actuaciones a las partes personadas, lo que sin duda hubiera agilizado el trámite, pero ante la imposibilidad de llevar a cabo tal actuación y la necesidad del traslado sucesivo previsto en el artículo 627 citado, es evidente que no hay dilación alguna sino el cumplimiento estricto de plazos procesales. Posteriormente la presentación de los escritos de acusación y defensa se desarrolló entre el 31 de octubre de 2012 y 29 de abril de 2013, dictándose auto admitiendo prueba el 1 de julio de 2013 y señalándose una primera vez el 27 de noviembre, con la dificultad de señalar un proceso con 26 acusados y varias decenas de testigos y peritos, suspendiéndose por causa de coincidencia de señalamientos con algunos letrados, hasta finalmente ser convocados y celebrado el juicio en enero de 2014. No ha habido paralización ni dilación alguna del procedimiento que justifique la estimación de la atenuante."

Y, debiéndose compartir las razones expresadas, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOPRIMERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada con fecha 30 de Enero de 2014 por la Sección Quinta, con sede en Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia , en causa Rollo nº 25/2009, seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D Carlos Y D. Desiderio , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a su respectivo recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr . Y ha lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, formulado por la representación D. Avelino , declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada con fecha 30 de Enero de 2014 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena , en causa Rollo 25/09, seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D Carlos Y D. Desiderio , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a su respectivo recurso. Y ha lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, formulado por la representación D. Avelino , declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

Por la Sección Quinta, con sede en Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala nº 25/09 correspondiente al Procedimiento Sumario número 2/09, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 30 de Enero de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada , y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, conforme se argumentó en el fundamento de derecho primero de nuestra sentencia rescindente, procede eliminar la circunstancia agravante de reincidencia , apreciada a D. Avelino de la condena recaída por delito contra la salud pública, y consecuentemente se sustituye la pena privativa de libertad de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN impuesta, por la procedente de UN AÑO Y NUEVE MESES.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

FALLO

Se elimina la circunstancia agravante de reincidencia , apreciada a D. Avelino de la condena recaída por delito contra la salud pública, y consecuentemente se sustituye la pena privativa de libertad de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN impuesta, por la procedente de UN AÑO Y NUEVE MESES .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.