ATS, 11 de Noviembre de 2014

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, susceptible, por tanto, de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional de acuerdo con el artículo 477. 3ª LEC .

2. La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) celebrado el 12 de febrero de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

3. En la sentencia de primera instancia se estimó en parte la demanda declarándose la nulidad parcial del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado e impugnada por la mercantil demandante, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y, estimándose la impugnación de la demandante, se estimó la demanda y se declaró la nulidad del contrato.

   En dicha sentencia de segunda instancia, tras exponerse la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato y examinar la naturaleza y características de los contratos de swap y la normativa aplicable, se ha declarado la existencia de error en la formación de la voluntad de la mercantil demandante atendiendo -en lo que ahora interesa- a las siguientes circunstancias: (i) se han infringido las normas aplicables sobre el deber de información que corresponde al banco según deriva del los correos en los que consta que el producto se ofreció a la demandante " para mejorar el margen " y como " una oportunidad ", (ii) la información sobre el riesgo no fue la suficiente para conocer la naturaleza del producto, no se informó del verdadero riesgo sino que solo se indicó al cliente que debía asumir algún riesgo y " no un riesgo relevante "; (iii) de los documentos e información recibidos por la demandante se advierte que se le informó de manera contradictoria, ofreciéndose el producto como ventaja, dirigido a reducir los costes de financiación, con una visión neutral de los tipos de interés; (iv) la información personal que recibió la demandante fue de suscribir un producto de cobertura de los tipos de interés; (v) el déficit de información unido a la oscuridad de las cláusulas del contrato generó un error determinante de la nulidad; (vi) no hay actos de confirmación del contrato que impidan la anulación, pues con la primera liquidación negativa la demandante se dirigió al banco y, si bien la abonó, esa actuación no es un acto de convalidación del contrato pues no le es exigible la cancelación anticipada del mismo dada su excesiva onerosidad.

4. El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que deben concurrir para declarar la existencia de error como vicio invalidante del consentimiento y sobre el carácter excepcional de los vicios del consentimiento con cita de las sentencias que la contienen; además, en el escrito de interposición del recurso se expone que la sentencia impugnada es recurrible en casación por la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se citan varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales sobre la relevancia de la falta de información del cliente para la apreciación de la existencia del error, aludiendo a las dos líneas jurisprudenciales que, en opinión del banco recurrente, representan estas sentencias (en síntesis, la línea jurisprudencial que equipara el incumplimiento de la obligación de informar a la concurrencia de error en la contratación, en la que se situaría la sentencia recurrida, y la línea jurisprudencial que no acepta esa equiparación y analiza la concurrencia de los requisitos de causalidad, excusabilidad y demás elementos del error).

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso consistente en la inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida atendida la doctrina fijada en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto que: i) la causa de inadmisión consistente en la desaparición sobrevenida del interés casacional no está tipificada en la LEC y si bien es cierto que en el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011 se contempla esa causa de inadmisión se hace solo en relación con la alegación de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, pero no en relación con la modalidad del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y que dicha causa debe ser de aplicación restrictiva para no vulnerar el derecho de tutela efectiva de la parte recurrente; y ii) la STS del Pleno de 20 de febrero de 2014 resuelve un problema jurídico distinto al que se plantea en el presente recurso de casación, pues basta comprobar en la citada sentencia las cuestiones sobre las que la parte allí recurrente solicitó que se fijara doctrina y las cuestiones sobre las que en el presente recurso se alega interés casacional para ver que el problema jurídico no es el mismo; además en la sentencia ahora recurrida no se analiza cuestión alguna relativa a la existencia de un servicio de asesoramiento, ni a la incidencia de la realización del test MiFID, ni sobre la vulneración de norma imperativa que la sentencia de primera instancia rechazó y que no forma parte de la ratio decidendi de la sentencia recurrida; se añade que en la sentencia recurrida solo se examina el efecto que tiene el incumplimiento de los deberes de información sobre el error vicio del consentimiento y es necesario examinar la incidencia de los concretos hechos probados en la determinación de la concurrencia de los requisitos que configuran el mismo, que han sido enjuiciados de forma errónea, y concluyen exponiendo que estamos ante distinta cuestión jurídica y distinto supuesto fáctico.

   2. La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que procede la inadmisión del recurso al haberse producido la desaparición sobrevenida del interés casacional alegado, según argumenta a partir de la STS el Pleno de 20 de enero de 2014 y de la STS de 7 de julio de 2014, recurso 1520/2012 .

   Segundo.- En el recurso se ha planteado un motivo único en el que se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se dejan citadas y transcritas en parte sobre los requisitos que han de concurrir para que exista error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato y sobre el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento.

   En lo esencial, con las alegaciones que integran este motivo, el banco recurrente pretende argumentar que en la sentencia recurrida se ha prescindido de esa reiterada doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento por entender que no se ha analizado en ella la concurrencia de los elementos que lo determinan (carácter esencial y excusable, nexo causal y concurrencia en el momento de perfección del contrato), sino que el Tribunal de apelación se ha limitado a tener en cuenta solo el incumplimiento del deber de información por parte del banco y la complejidad del contrato; además el banco recurrente destaca la doctrina contenida en la STS de 21 de noviembre de 2012 de la que recalca el tratamiento que se da en ella a los requisitos del error invalidante.

   Finaliza la recurrente la argumentación del motivo solicitando a la Sala que fije como doctrina que el error que invalida el contrato ha de ser esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad del negocio y que la declaración de error no pueda sustentarse en hechos posteriores a su celebración.

   Además, el banco recurrente ha alegado para justificar la admisibilidad del recurso que existe de forma notoria jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la relevancia del incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información al cliente en el error vicio que hace necesario un pronunciamiento de la Sala y expone que para algunas Audiencias Provinciales -que cita- la falta de información es equiparable a la existencia de error sin necesidad de analizar la concurrencia de los elementos que determinan su existencia, línea jurisprudencial en la que se situaría la sentencia ahora recurrida, mientras que para otras Audiencias Provinciales -que también cita- la falta de información no puede equipararse a la existencia del error y debe analizarse la causalidad y el resto de los elementos que determinan la existencia del error.

   Así planteado el recurso, no procede su admisión ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que no favorece la posición del banco recurrente, según se razona a continuación.

   Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de junio, del Mercado de Valores , y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

   En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y los instrumentos que establece la normativa MiFID para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, como es la realización del test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero en la comercialización de un producto financiero complejo como es el swap.

   Y a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, se fijó, tras analizarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   Tercero.- De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que la contratación por su fecha se hizo en el marco de la normativa MiFID, que a la representante de la mercantil demandante le fue ofrecido el swap por la entidad bancaria " para mejorar el margen " y como " una oportunidad " con riesgos " no relevantes ", que el banco recurrente no cumplió la normativa relativa al deber de información (tanto la vigente en el momento de la contratación como la anterior dado que el contrato se hizo en el periodo de adaptación a la nueva normativa), y que no se informó de forma adecuada sobre el verdadero riesgo del producto.

   Estos hechos fijados en la sentencia recurrida configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial fijada en ellas, que, como ya se ha dicho, partiendo de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, y permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó, siendo preceptivo, el test de idoneidad (hecho que va implícito en la declaración de la sentencia recurrida sobre incumplimiento de la normativa relativa al deber de información, que no ha sido impugnada en el recurso, y que se dice de forma expresa en la sentencia de primera instancia) y se declara, además, que el banco no informó sobre el verdadero riesgo del negocio.

   Esto implica que la tesis del banco recurrente -no expuesta con la necesaria claridad pues se limita a pedir a esta Sala que fije como doctrina la ya reiterada doctrina general sobre los requisitos del error invalidante, pero que propugna la casación de la sentencia recurrida- es contraria a la doctrina fijada por esta Sala sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación de error vicio, esencial y excusable, con la consecuencia de que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , en los que se planteaba la existencia de interés casacional por oposición de las sentencias allí recurridas a la doctrina jurisprudencial de esa Sala relativa a diversas materias sobre las que esta Sala ya había fijado doctrina -contraria a las tesis de los allí recurrentes- en el momento del examen de admisibilidad.

   Resta por precisar que la desaparición sobrevenida del interés casacional afecta de forma evidente a la alegación de notoria existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues las sentencias de esta Sala que se han citado ya cumplieron con la función de fijación de doctrina a la que estaría destinada la apreciación de esa existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales.

   Cuarto.- Para agotar la respuesta a las alegaciones del banco recurrente conviene añadir que no puede sostenerse con un mínimo rigor que en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio del consentimiento; esta afirmación parte de una lectura interesada de la sentencia recurrida que debe ser entendida en el conjunto de su motivación y sin sesgar la controversia eludiendo un elemento fundamental de la misma -característico de esta clase de procesos- como es el cumplimiento o incumplimiento del deber de información al cliente, que convierte el planteamiento del recurso en una exposición en abstracto de la más que consolidada doctrina jurisprudencial sobre el error vicio.

   Quinto.- Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que deben efectuarse las siguientes precisiones:

1. Como ya se ha dejado dicho esta Sala viene aplicando la causa de desaparición sobrevenida del interés casacional también en la modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y a esto no obsta que en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 se hiciera referencia a esa causa en relación con las modalidades de interés casacional de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y de aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, pues ese Acuerdo -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión.

2. Como se ha visto, el tema jurídico de este recurso, atendido el supuesto fáctico que deriva de la sentencia recurrida, coincide en lo esencial con el que esta Sala examinó en la STS del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 ; el banco recurrente no puede limitar su comparación a la forma en la que allí se planteó el recurso, ni a elementos fácticos que a él le interesen hacer valer (los contenidos en las páginas 3 y 4 a 6 de la sentencia recurrida frente a la valoración, no discutible en casación, que se hace en el fundamento cuarto de la misma), pues en esa sentencia se fijó doctrina sobre el problema jurídico que aquí se plantea -la incidencia del incumplimiento por el banco del deber de información en la apreciación de error vicio-, y para el análisis de esta cuestión -en fase de admisión, como es el caso- y, también en fase de decisión- esta Sala puede tomar en consideración aquellos elementos fácticos que se derivan de la sentencia recurrida se aleguen o no por el recurrente.

3. La fase de admisión del recurso de casación -también del recurso extraordinario por infracción procesal- está dirigida a evitar que pasen a la fase de decisión - prolongando injustificadamente el tiempo de su resolución con perjuicio para los litigantes- aquellos asuntos en los que ya se advierta que, por una u otra razón, la Sala no podrá cumplir la función a que está llamada la casación o el recurrente no podrá obtener la satisfacción de su interés; esa es la esencia de todas y cada una de las causas de inadmisión tipificadas en la LEC, por lo que no cabe alegar vulneración del derecho de tutela efectiva pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación; por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ); el derecho constitucional de tutela efectiva se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ). Además, la parte recurrida ha sido oída sobre la causa de inadmisión finalmente apreciada lo que excluye la indefensión.

4. Conviene aclarar que el planteamiento formal que hace el banco recurrente sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales propugna un criterio que no es -formalmente considerado- contrario a la doctrina sentada en la tan reiterada sentencia del Pleno, pues en ella se declaró, como ya se ha dicho, que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, sin embargo esta formal conformidad que podría verse en la tesis del banco recurrente con esa declaración jurisprudencial no permite la admisión del recurso, pues como se ha examinado estamos ante un caso en el que el incumplimiento del deber de información y los hechos que se deducen de la sentencia recurrida no permiten sostener la oposición al criterio jurisprudencial de esta Sala que constituiría el presupuesto de recurribilidad en casación.

5. Finalmente conviene precisar -puesto que la sentencia recurrida analiza la cuestión desde el incumplimiento de la normativa de la Ley del Mercado de Valores y otras normas sectoriales tanto anteriores como posteriores a la transposición al ordenamiento español de la normativa MiFID (pues el contrato se hizo el 12 de febrero de 2008, en un periodo de adaptación a dicha normativa), que esta Sala ha reiterado en lo esencial la doctrina sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información en el error vicio en la STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, recurso nº 1673/2013 , al examinar la significación y alcance de los deberes de información bajo la normativa anterior, en la medida en que, como ya se ha dejado indicado, tienen su fundamento en el deber genérico de negociar de buena fe.

   Sexto.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. Imponer al banco recurrente las costas del recurso.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .