STS 186/2011, 15 de Marzo de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:2135 |
| Número de Recurso | 2532/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 186/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Hortensia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Pequeño Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 50/2010 contra Hortensia , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 27 de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que sigue:
El día 6 de octubre de 2008, se montó un dispositivo de vigilancia policial por agentes de la Policía Nacional, con carnets profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , el primero en labores de vigilancia y el resto de apoyo, en las inmediaciones de la PLAZA000 de Málaga, y observaron que Hortensia , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delitos contra la salud pública en sentencia firme de 17.03.95 a la pena de 10 años de prisión y en sentencia firme de 26.11.2001 a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, le entregaba a Sagrario , que ya ha sido condenada por estos hechos en sentencia nº 297 de fecha 12 de mayo de 2009 de la Sección Tercera de esta Audiencia , un paquete de color blanco que contenía envoltorios con heroína y cocaína, y que, a continuación, esta procedía a vender dicha mercancía en el mismo barrio. Concretamente vendió a Maximino un envoltorio de plástico que contenía cocaína y heroína con un peso de 0,16 gramos y un valor en el mercado ilícito de unos 10,79 euros.
Acto seguido se procedió a la detención de Sagrario ocupándosele seis envoltorios de plástico que contenían cocaína y heroína con un peso de 1.03 gramos y un valor en el mercado ilícito de unos 65.98 euros, tratándose de envoltorios que formaban parte del paquete que le había entregado previamente Hortensia para su venta.
Se solicitó autorización para la práctica de diligencia de entrada y registro en el domicilio de Hortensia sito en la PLAZA000 nº NUM003 - NUM004 puerta NUM005 , que fue autorizada con fecha 7 de octubre de 2008 y en el que intervinieron un envoltorio de plástico blanco termosellado con 1,73 gramos de cocaína con un valor en el mercado ilícito de unos 118 euros y con una pureza de 56,65%, diversas sustancias no fiscalizadas en comprimidos de amoxicilina, paracetamol, nolotil, y metformina, así como la cantidad de 6.695 euros, y 160 dólares, distribuidas en varias bolsas de plástico en diferentes zonas del salón y desglosados, los euros, en cuatro billetes de 100 euros, 103 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 8 billetes de 5 euors, y los dólares, en 1 billete de 100 dólares, 1 billete de 50 dólares y un billete de 10 dólares, 120 monedas de 2 euros, 480 monedas de 1 euro y 210 monedas de 0,50 euros.
La sustancia intervenida iba a ser destinada a su distribución y venta."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Hortensia como autora criminalmente responsable de un delito ya definido, contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis años de prisión y multa de 300 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Se decreta el comiso de la droga, y del dinero intervenido, conforme al artículo 374 del CP .
Tramítese pieza de responsabilidad conforme a derecho.
Comuníquese esta sentencia a la secretaría de Estado para la seguridad y a la unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta electoral central.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hortensia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Fundado en el art. 5.0 LOPJ y art. 852 LECRim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim . por infracción del art. 22.8 CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Marzo de 2011.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública concurriendo la agravación de reincidencia a la pena de seis años de prisión y multa de 300 euros.
En el primer motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El conocimiento que la recurrente expresa en la impugnación sobre el contenido esencial del derecho sobre el que apoya la impugnación, permite dar por reproducido su alegación para situar el ámbito de nuestra función en casación cuando se trata de la comprobación de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la acusación.
En el presente caso constatamos esa precisa actividad probatoria que se obtiene desde la testifical de los funcionarios policiales, que declararon en el juicio haber visto como la recurrente realizaba el "pase" de la sustancia a otra coimputada para que, a su vez, la comercializase en las inmediaciones de la vivienda. Esta coimputada también declaró sobre los hechos en el procedimiento de indagación judicial, afirmando los hechos de la acusación, si bien en el juicio oral se desdijo y esa retractación fue objeto de indagación en el enjuiciamiento. Además el tribunal tiene en cuenta el resultado de la entrada y registro en el domicilio de la recurrente con el resultado que obra en la causa, con intervención de droga, dinero y efectos relacionados con la ilícita actividad. En todo caso resulta de singular relevancia en la acreditación del hecho, el testimonio de los funcionarios policiales apostados en las inmediaciones del domicilio desde donde vieron a la recurrente realizar las entregas a la otra coimputada que procedía a su venta, en tanto que los compradores se les intervenía la sustancia recién adquirida.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el motivo segundo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 22.8 del Código penal , la agravante de reincidencia, que la recurrente entiende no concurre al considerar canceladas las condenas que han sido empleadas para conformar la agravación.
El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio público, al considerar, acertadamente, que de conformidad con el art. 136 de Código penal no es procedente entender la subsistencia de los antecedentes de condena como presupuesto de la gravación de reincidencia. La sentencia impugnada se limita a declarar que la recurrente había sido condenada en sentencias de 1995 y 1999 a sendas penas de 10 y de cuatro años y dos meses de prisión, y entiende en la fundamentación de la sentencia, sin aporte documental alguno, que al tiempo de la comisión de los hechos, el 6 de octubre de 2008, los antecedentes no estaban cancelados.
Tiene sentado la jurisprudencia (véanse sentencias del 09.02.2002 y del 07.03.2000 ) que, para apreciar aquella agravante y habida cuenta de que el art. 22, en el inciso último de la circunstancia 8ª , excluye la computación de los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, es necesario que la sentencia contenga todos los datos relevantes al efecto. La sentencia objeto de la presente censura casacional se limita, en el factum, a exponer que la acusada habia sido condenada en las sentencias anteriormente relacionadas, sin que en el resto de la resolución se aporte otro cualquier dato relevante respecto a esos antecedentes penales. Atendidas las penas impuestas y los plazos establecidos en el art. 136 CP para la cancelación de los antecedentes penales, hubiera sido necesario que constara en el factum la fecha de extinción de la pena, a fin de determinar si aquellos antecedentes pudieran haber sido cancelados antes del octubre de 2008. Y, ante esa falta de datos relevantes, no pudo ser apreciada la reincidencia.
Por lo tanto procede estimar el motivo.
La estimación de la impugnación hace procedente una nueva conformación de la pena a imponer para lo que es preciso tener en cuenta la nueva penalidad señalada al delito en la última reforma del Código penal, LO 5/2010 .
El delito objeto de la condena prevé una pena privativa de libertad de tres a seis años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, puede imponerse en la extensión que se considere procedente (regla sexta del art. 66 Cp ). En atención a los pronunciamiento penales anteriores, que si bien no implican la concurrencia de la agravación, sí que ponen de manifiesto una actitud contraria a la observancia del ordenamiento, consideramos proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de la autora del delito la pena de 4 años de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada (300 euros) y debiendo fijar un arresto sustitutorio para el caso de impago de 1 día por cada 50 euros de la multa.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Hortensia , contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, con el número 50/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Hortensia y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto imponiendo la pena privativa de libertad de 4 años de prisión y ratificando el resto de los pronunciamientos de la condena.
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Hortensia como autora responsable de un delito contra la salud pública a 4 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 300 euros con 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago , ratificando el resto de los pronunciamientos de la condena.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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