STS 853/2014, 17 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas nº 2991/12, seguido por delito de abuso sexual, contra Rodrigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 16 de Mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Don Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, de nacionalidad ecuatoriana, residía en el mes de mayo de 2012 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de L'Hospitalet de Llobregat, donde compartía habitación con don Luis Manuel . En la misma vivienda residían también doña Zaira , su hija doña Ángela , el marido de esta última don Abilio , doña Concepción , y otras personas.- También residían en la misma vivienda los tres hijos menores de edad de doña Ángela y don Abilio , entre ellos la niña Lorena , nacida el día NUM002 -2006.- En un día no determinado del mes de mayo de 2014 el acusado, que tenía su habitación en el primer piso de la vivienda, cogió por la mano a Lorena y la obligó a entrar en sui habitación. Una vez en el interior, el acusado cerró la puerta utilizando un cartón, puesto que la puerta carecía de pomo o picaporte, y cogió a la niña en brazos la apretó fuertemente contra él y la movió repetidamente. A continuación, con la niña en la cama, el acusado puso sui dedo con fuerza sobre la vagina de la niña, por encima de las braguitas, y realizó frotamientos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Rodrigo , como autor de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP , a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de 1.000 metros a Lorena , su domicilio, el centro escolar al que acuda, y los lugares que frecuente, todo ello durante cinco años. Así mismo, se le impone la medida de seguridad de un año de libertad vigilada tras la ejecución de la pena de privación de libertad; y el pago de las costas causadas en el presente procedimiento". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Rodrigo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando el siguiente MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Rodrigo , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Diciembre de 2014.

La sentencia de 16 de Mayo de 2014 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Rodrigo como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado / recurrente, Rodrigo que, a la sazón, vivía en el mismo piso que la menor Lorena y sus padres, un día no determinado del mes de Mayo de 2014, la cogió de la mano y la llevó al primer piso de la vivienda donde estaba la habitación de Rodrigo , y tras cerrarla con un cartón pues la habitación carecía de picaporte, tras cogerla en brazos y apretarla contra él fuertemente, la tendió en la cama y puso con fuerza su dedo sobre la vagina de la niña, por encima de la braguita y realizó frotamientos.

La menos, Lorena había nacido el NUM002 de 2006.

Contra la expresada sentencia, se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado y del Ministerio Fiscal, a cuyo estudio pasamos seguidamente por el orden expuesto.

Segundo.- Recurso del condenado Rodrigo .

Está desarrollado a través de dos motivos .

En el motivo primero , se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no existió prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Antes de dar respuesta al motivo, debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a una denuncia de esta naturaleza. La Sala tiene que efectuar una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las alegaciones del motivo .

El recurrente en relación a la declaración de la menor, que como suele ser usual en este tipo de delitos viene a constituir el núcleo de la prueba de cargo, alega que resulta llamativo que la menor, de seis años, en su exploración grabada durante la instrucción y que fue reproducida e introducida en el Plenario, no fue capaz de nombrar su aparato sexual de manera coloquial, lo que le resulta sorprendente al recurrente teniendo en cuenta que la menor tenía, a la sazón, 6 años, y que en esa edad alega "los niños y niñas ya han asumido un consolidado conocimiento de las partes de su propio cuerpo", alega asimismo que la niña haya manifestado que su madre la agredió, golpeó y amenazó para que dijera lo ocurrido y que asimismo hay contradicción en el relato. En ese sentido, se alega que el relato de la menor en la exploración grabada estuvo precedido de las amenazas de la propia madre, hecho que por otra parte fue confirmado por el testigo, Octavio , a cuyo testimonio el Tribunal no concede credibilidad alguna porque apareció durante el Plenario, sin que se tuviera constancia de su existencia durante la instrucción, y al respecto se dice en el motivo que la instrucción fue muy breve en el tiempo --los hechos ocurrieron un día no concretado del mes de Mayo de 2014-- y la sentencia fue del 18 de Junio, es decir un poco después.

Igualmente se refiere a los mensajes amistosos vía "whatsapp" cruzados después de los hechos entre el recurrente y la madre de la menor, lo que resulta insólito para quien manifiesta que su hija menor ha sido abusada sexualmente por quien luego mantiene el entrecruce de tales mensajes, y, finalmente se alega la defectuosa defensa que ha tenido el recurrente de quien se dice que tuvo la actuación "....de un defensor no especialmente implicado....".

Todo ello le lleva al recurrente a estimar que la declaración de la menor no tuvo la virtualidad y consistencia necesarias para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que la conclusión a la que arribó el Tribunal sentenciador careció de la racionalidad necesaria.

La sentencia sometida al presente control casacional le otorga una credibilidad y sinceridad a la declaración de la menor, que le llevó a estimarle sincera por su espontaneidad, y sin dejar de analizar hechos tan significativos como la reacción de la madre al enterarse de lo ocurrido y que la niña lo cuenta con total normalidad.

Destacamos de la argumentación de la sentencia dos párrafos, uno relativo a la percepción de la realidad de lo ocurrido que tuvo la Sala tras el visionado en el Plenario de la exploración de la menor :

"....Además, la percepción directa de dicha declaración revela que la niña realiza una narración acorde con su edad; no utiliza palabras ni expresiones impropias de una niña, no estructura la narración con un criterio temporal riguroso, se desvía de los hechos para explicar cosas que le llaman la atención (por ejemplo, insiste en que los hijos del acusado están en Ecuador), y no coloca en absoluto el hecho más relevante (el tocamiento en sus parte íntimas) como lo más importante de lo que explica, sino que por el contrario tiene que preguntársele para que lo mencione.

La defensa plantea la hipótesis de que la madre de la niña es quien se ha inventado los hechos y ha obligado a la niña a explicarlos. Pero tal hipótesis carece de sustento, y no encaja con algunas circunstancias. Lo que explica la niña no se corresponde con el discurso de una persona mayor, ni en su estructura ni en la falta de detalles, como la incapacidad de concretar el día en que ocurrieron los hechos o incluso la omisión de cualquier nombre para su vagina, que la niña no consigue nombrar, cuando indudablemente una persona mayor si le hubiera transmitido algún apelativo. Es más, la niña refiere el ataque de furia de su madre cuando se enteró de los hechos, con amenazas, golpes e incluso la utilización de un cuchillo; si la niña estuviera narrando una historia falsa por temor a su madre no explicaría las amenazas y agresión de esta....".

Y en relación a las contradicciones que se dice existieron :

"....En cuanto al contenido de lo que explica la niña, es cierto que en la exploración hay contradicciones en algunos detalles, y también hay diferencias respecto a lo que se recoge en el atestado (aunque en el atestado no se recogen manifestaciones de la niña, sino solamente la referencia de lo que otras personas dice que les contó la niña). Esas contradicciones de detalle son normales en una niña de seis años, y especialmente si la exploración se realiza casi dos meses después de los hechos. Por otra parte, las discrepancias respecto a lo que, según otras personas, había dicho inicialmente la niña son favorables al acusado, pues en la exploración la niña no explica algunas cosas, como que el acusado le decía que iban a hacer lo que hacen las personas mayores, o que el acusado se tocaba también sus genitales. Si la historia hubiera sido inventada por la madre, sin duda hubiera vuelto a aleccionar a la niña antes de la exploración, por lo que el hecho de que la niña no recordase algunos hechos parece indicar que no existió tal aleccionamiento....".

La Sala ha visionado igualmente la exploración de la menor. Se trata de una exploración que duró 23'37 minutos y de todo ello resalta la espontaneidad de la declaración de la menor que --al igual que el Tribunal de instancia-- considera que rezuma una total verosimilitud y credibilidad .

Ciertamente en relación a las pruebas personales, la doctrina de la Sala, ya conocida, es que hay que distinguir dos planos : a) el directamente relacionado con la inmediación que tuvo el Tribunal sentenciador y del que carece esta Sala de casación, por lo que no es posible incidir en esta sede casacional en este primer plano, y b) las argumentaciones y razonamientos del Tribunal de instancia que ante la existencia de versiones contradictorias opta por una versión sobre la contraria. En relación a la primera cuestión es lógico que esta Sala de casación nada pueda alegar al carecer de la inmediación de que dispuso el Tribunal sentenciador, en relación a la segunda cuestión , sí es posible verificar la calidad de los razonamientos del Tribunal de instancia que alzaprimó una versión rechazando la contraria, con el fin de comprobar la razonabilidad de tal opción, y ello en evitación de toda decisión arbitraria, absurda o no motivada respecto de la que esta Sala de Casación debe ser su garante. --SSTS 408/2004 , 732/2006 , 426/2009 , 688/2013 , 709/2013 .

El porqué se cree a un testigo, ya sea víctima o no y el porqué se descarta el testimonio de otro, no puede convertirse por parte del Tribunal en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable ni menos puede efectuarse la elección de esta o aquella versión sin tener en cuenta todo el inventario probatorio, que lógicamente se sitúa en la dialéctica de prueba de cargo y prueba de descargo. Dicho de otra forma, el enjuiciamiento es una actividad razonable y por tanto existe el derecho a conocer las razones del Tribunal, y como también hemos dicho con frecuencia, la inmediación judicial no constituye un método para verificar la credibilidad del testimonio, el método es el razonamiento y la argumentación, la inmediación tiene el efecto más limitado de estar referido a la forma en la que la prueba ingresa en el proceso, que lo hace ante la presencia del Juez que ve y oye al testigo, pero ello no está relacionado con la credibilidad del testimonio. En otro caso, la inmediación constituiría una coartada / blindaje para exonerarse del deber de motivar la decisión, imposibilitando la labor del Tribunal que conozca del asunto vía recurso con la excusa de que este Tribunal no tuvo esa actuación. --SSTS 1585/2005 ; 90/2007 ; 227/2009 ; 669/2013 ; 343/2014 --.

Pues bien, así centrada la cuestión, esta Sala Casacional ha verificado la razonabilidad de las argumentaciones que justifican que el Tribunal haya creído la declaración de la menor, y precisamente porque situada ésta en el entorno que se produjeron, en concreto, tras la reacción de la madre de la menor que intentó presionar a la menor, llegando a golpearla, resulta que esta situación, narrada con toda naturalidad por la menor no resta en este caso , credibilidad al relato neutro de la menor que pone todo el énfasis en la forma en que fue llevada al cuarto del recurrente y de la primera acción carente de contenido penal que escenificó muy gráficamente (abrazarla fuertemente y frotarla contra su pecho), "....un vecino me jaló duro y no me soltaba....", "....fue el chilingo es un vecino que tiene sus hijos en Ecuador....", "....está en la cárcel y las hijas en Ecuador"....", "....mi mamá me pegó un poco y después se puso bien y llamó a la policía y ahora está en la cárcel....", ".... le cogió fuerte y le apretó y le restregó contra su cuerpo....", "....él estaba de pie y yo también....".

En concreto, en relación a la única acción de naturaleza penal narrada en el factum y por la que ha sido condenado el recurrente, la menor dice:

"....Le tocaba por abajo, lo hizo el mismo día, en el cuarto de chilingo...", "....le metió el dedo por aquí...." --señalando en el vídeo donde estaba sentada delante de una mesa, la zona de la entrepierna, deslizando la mano debajo de la mesa--, "....ella estaba en la cama.... no le quitó la ropa....cuando le tocaba ella iba con la ropa y el chilingo llevaba su ropa...." .

El resultado del control casacional efectuado sobre la valoración que el Tribunal de instancia ha efectuado de la declaración de la menor, y sobre la argumentación de la credibilidad de la misma es absolutamente correcta y compartida por esta Sala estando situada dentro de los cánones de la razonabilidad y por tanto extramuros de toda arbitrariedad o intuición iluminista.

No hubo vacío probatorio de cargo , y la declaración de la menor constituyó la prueba de cargo suficiente para provocar, como así fue, el decaimiento de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicable el art. 183-1º del Cpenal , en la redacción actualmente en vigor tras la reforma de la L.O. 5/2010, aplicable al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

En la argumentación niega que el tocamiento en la vagina de la menor que se dice en el factum estuviera motivado por un ánimo libidinoso , y por el contrario alega que pudo existir una finalidad lúdica o juegos al margen de la intención lúbrica, y en su apoyo se refiere al recurrente a la acción, también descrita, en el factum de que el recurrente abrazó a la menor apretándola contra sí y estando ambos de pie la movió repetidamente.

Al respecto, y como ya se ha dicho, la sentencia valora el que la colocación de un dedo en la vagina de la menor, constituyó un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la menor, capaz de dar vida al delito de abuso del art. 183-1º Cpenal del que ha sido condenado el recurrente.

En este control casacional se comparte este criterio totalmente .

La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo pena que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .

¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad .

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de la menor concernida, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.

Por lo demás, dado el cauce casacional empleado, el respeto al factum es presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, lo que no respeta el recurrente. Hay que recordar que la concreta acción enjuiciada está descrita en el factum del siguiente modo "....el acusado puso su dedo con fuerza sobre la vagina de la niña, por encima de las braguitas y realizó frotamientos....".

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal .

Aparece formalizado por un único motivo de casación por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

El acusado ha sido condenado por un delito de abuso sexual a menor de trece años tipificado en el art. 183.1 del Cpenal , sancionado con una pena de dos a seis años de prisión por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 13.1 y 33.2 a) del Cpenal , dicho delito tiene la consideración de grave al estar sancionado con pena superior a cinco años de prisión.

El art. 192.1 del Cpenal incluido en el Título VIII del Cpenal , bajo el epígrafe "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" , establece que los condenados a penas de prisión por uno o más delitos comprendidos en este título se les impondrá además la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave y de uno a cinco, si se trata de uno o más delitos menos graves.

En la sentencia sometida al presente control casacional, tal medida se ha impuesto en extensión de un año, y por tanto en extensión inferior al mínimo legal, ya que en todo caso para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta.

Este criterio ha sido establecido por el Tribunal Supremo al abordar diferentes materias.

Al tratar el tema de la prescripción, como señala la sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2008 , señala: "En relación a la prescripción del delito debe tenerse en cuenta la pena en abstracto para el delito de que se trate y no la pena resultante de las normas sobre grados de participación y ejecución. La gravedad de delito se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos modificativos de la responsabilidad criminal. La pena por tanto a considerar es la pena en abstracto que es la que la Ley establece para el tipo de que se trate en la parte especial del Código".

Por lo que se refiere en concreto a la libertad vigilada, el auto nº 1278/2013 del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio , no puede ser más claro: "se cuestiona por el recurrente la adopción de la pena adoptada por el Tribunal y entiende que la pena de libertad vigilada de ocho años impuesta conforme al art. 192.1 del Cpenal , no puede alcanzar dicha extensión. El Tribunal de instancia condenó al recurrente por la comisión de dos delitos de abusos sexuales, arts. 181 y 183 del Cpenal , a la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos y una pena de ocho años de libertad vigilada tras cumplir la pena privativa de libertad. Los delitos por los que ha sido condenado el recurrente son graves. Conforme al art. 33 del Cpenal , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años. El art. 183 del Cpenal , dispone la pena de dos a seis años de prisión por abusos sexuales a menores. Por lo tanto, se trata de un delito grave. El art. 192.1 del Cpenal , dispone que la pena de libertad vigilada tendrá una duración de entre cinco y diez años cuando se trate de delitos graves, como ha sido el caso presente. Por lo tanto, resulta correcta la duración acordada de libertad vigilada".

En consecuencia, al haber sido condenado el acusado Rodrigo por un delito grave la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de cinco a diez años, por lo que procede con estimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, rectificar el error jurídico producido, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente Rodrigo de las costas de su recurso y la declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 16 de Mayo de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rodrigo , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas de su recurso.

Notifíquese esta sentencia y la que seguida y separadamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, Diligencias Previas nº 2991/12, seguida por delito de abuso sexual, contra Rodrigo , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y carente de antecedentes penales computables; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: