STS, 28 de Octubre de 2014

Con fecha 30 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Rebeca , frente al INSS, la mutua IBERMUTUAMUR y el SERVICIO MURCIANO DE SALUD representado por el letrado Sr. López Atenza en consecuencia procede declarar el derecho de la misma a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural con una duración desde el 16/08/2010 el 25/01/2011 en tanto en cuanto dure la situación de lactancia, condenando a la estar y pasar por el presente fallo a la Mutua Ibermutuamur, así como al Servicio Murciano de Salud."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .-La actora figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como ATS-DIJE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. SEGUNDO .- La actora viene desarrollando su trabajo en el Servicio de Urgencias en el Hospital Comarcal del Noroeste, a través de turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). TERCERO. - La actora dio a luz un hijo el NUM000 /2010, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 16/08/2010, y alimentando a la menor por proceso de lactancia natural. CUARTO .-La actora presentó con fecha 19/05/2010 Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre "solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud al de su hijo y la tramitación de la situación de " Riesgo durante la lactancia natural". En el citado escrito alegó que era madre de hijo menor de 9 meses, en concreto de un mes nacido el NUM000 /2010 y tras la argumentación jurídica contenida en el mismo ( art. 135 de la LGSS y art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), y aludiendo como circunstancia particular que podía influir negativamente a su estado de saludó al de su hijo, teniendo que suspender lactancia materna por turnicidad, riesgos biológicos químicos, estrés cargas de trabajo y solicitó inicio del citado expediente. QUINTO. -La citada solicitud fue desestimada por la Mutua a IBERMUTUAMUR la considerar los servicios médicos de la misma que su actividad no es de las puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante ó en la de su hijo. SEXTO .- La base reguladora asciende a 104,09€. SEPTIMO .-Se ha agotado la vía administrativa".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la MUTUA IBERMUTUAMUR formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2012, recurso 454/2012 , en la que consta el siguiente fallo: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 0420/2011 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 30 de septiembre , dictada en proceso numero 0999/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Rebeca frente a MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIO MURCIANO DE SALUD; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la letrada Dª Mª del Mar Calabria Pérez, en nombre de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 274, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 21 de octubre de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 2 de los de Murcia dictó sentencia el 30 de septiembre de 2011 , autos número 999/2010, estimando la demanda formulada por DOÑA Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y el SERVICIO MURCIANO DE SALUD sobre riesgo laboral de lactancia, declarando el derecho de la actora a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, con una duración desde el 16 de agosto de 2010 al 25 de enero de 2011, en tanto en cuanto dure la situación de lactancia, condenando a IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y al SERVICIO MURCIANO DE SALUD a estar y pasar por esta declaración.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora presta servicios como ATS -DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo la empleadora cubiertas las contingencias profesionales y las de riesgo por lactancia y embarazo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. La actora dio a luz un hijo el 26 de abril de 2010, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, estando prevista la finalización el 16 de agosto de 2010, alimentando a su hijo con lactancia natural. Realiza turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). La actora solicitó el 19 de mayo de 2010 la adaptación de las condiciones de trabajo a su situación de madre lactante de hijo menor de nueve meses, cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "riesgo durante la lactancia natural", siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur.

Recurrida en suplicación por la demandada Ibermutuamur, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia el 26 de noviembre de 2012, recurso número 454/2012 , desestimando el recurso formulado.

La sentencia entendió que existe riesgo para la lactancia natural ya que la actora realiza turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, de duración superior a las ocho horas y jornada de noche, no habiéndose seguido las recomendaciones efectuadas, pues no se ha cambiado a la actora de puesto de trabajo con el fin de eludir la rotación y el trabajo nocturno de duración superior a 8 horas. Dicho riesgo aparece recogido en la Guía sobre orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia, elaborada por la Asociación Española de Pediatría, por lo que procede confirmar el derecho de la demandante a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural reconocido en la sentencia de instancia.

Contra dicha sentencia se interpuso por Ibermutuamur recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2012, recurso número 2373/2011 .

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito alegando que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, revocando la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, rechazó el recurso de tal clase formulado por la representación de Doña Leocadia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Murciano de Salud, en reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia natural.

Consta en dicha sentencia que la actora figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como ATS-DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. La actora viene desarrollando su trabajo en el Servicio de Urgencias en el Hospital Comarcal del Noroeste, a través de turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). La actora dio a luz un hijo el NUM001 -09, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 16-9-09, y alimentando a la menor por proceso de lactancia natural. La actora presentó con fecha 9-9-09 al Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre "solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "Riesgo durante la lactancia natural, siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur. La sentencia entendió que: " 1.- Si se ponen en relación estas conclusiones de hecho con la doctrina sentada por esta Sala en orden a la prestación de que tratamos, resulta que no se cumple ninguno de los tres requisitos a los que escalonadamente subordina la Ley el reconocimiento del derecho de que tratamos.

2. - En primer lugar no consta la descripción, valoración y acreditación de riesgos -de entre los legalmente previstos- que en forma específica se relacionen con la lactancia, sino que -antes al contrario- únicamente está probada la existencia de riesgos genéricos que afectan a todo el personal sanitario que presta servicios en el Servicio de Urgencia, frente a los que se efectúan simples recomendaciones sobre medidas preventivas estandarizadas. Así:

a).- Tratándose de agentes biológicos el riesgo de infección acreditado es mínimo y tan sólo en uno de ellos está contraindicada la continuidad de la lactancia [HIV], si bien las posibilidades de infección son ciertamente escasas [0,32 2 por contacto por aguja hueca; y 0,03 por transmisión mucocutánea];

b).- En lo que se refiere a los agentes químicos, ha de tenerse en cuenta que el Anexo VIII del RD 39/1997 [17/Enero], reformado por el artículo único del RD 298/2009 [6/Marzo], que contiene la «lista no exhaustiva de agentes ... a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras ... en período de lactancia natural», únicamente contempla -entre aquel tipo de agentes- «las sustancias etiquetadas R 64, por el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, o H362 por el Reglamento [CE] núm. 1272/2008 del Parlamento Europeo»; así como «las sustancias cancerígenas y mutágenas incluidas en la tabla 2 relacionadas en el "Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España"... »; y el «plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano». Etiquetado y sustancias que no constan entre las existentes en el ámbito de trabajo de la actora;

c).- De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso".

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras que prestan servicios como ATS -DUE para el Servicio Murciano de Salud, en el servicio de urgencias, en el Hospital Comarcal del Noroeste, teniendo la empleadora cubiertas las contingencias profesionales y las de riesgo por lactancia y embarazo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. Las actoras, tras dar a luz a sus respectivos hijos, iniciaron el descanso por maternidad , alimentando a sus hijos con lactancia natural. Solicitaron la adaptación de las condiciones de trabajo a su situación de madre lactante de hijo menor de nueve meses, cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "riesgo durante la lactancia natural", siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur. En ambos supuestos se alega como riesgo la turnicidad y el realizar jornada de noche. Realizan turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). Es irrelevante, a efectos de la contradicción, el que en la sentencia de contraste se alegara también la existencia de riesgos biológicos y agentes químicos, que no aparecen en la sentencia recurrida, pues, si bien la sentencia de instancia alude a riesgo biológico alto, lo recoge en la fundamentación jurídica, al reproducir una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, mientras la sentencia recurrida fundamenta su decisión en el riesgo que representa la realización de turnos rotatorios y jornada nocturna.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de los artículos 135 bis y 135 ter de la LGS , así como de los artículos 45.1 d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores . del RD 295/2009, de 6 de marzo, de la DA 11.7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de la Directiva 92/85 del Consejo, del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del RD 298/2009, de 6 de marzo.

Tal y como ha establecido la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2014, recurso 1724/2013 , resolviendo asunto similar al ahora debatido, siguiendo la doctrina de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de contraste sentencia de 1 de octubre de 2011, recurso 2373/2011 : " SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya cuenta con una copiosa -y reciente- doctrina jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 17/03/11 [recursos 1865/10 y rcud 2448/10 -] y que es continuada por las resoluciones que se dirán y otras muchas de innecesaria cita, pudiendo resumirse en las siguientes indicaciones:

a).- De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10 -; 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 23/01/12 -rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 -).

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia , en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/11 -rcud 1864/10 -; 17/03/11 -rcud 1865/10 -; 17/03/11 -rcud 2448/10 -; 18/03/11 -rcud 1290/10 -; y 18/03/11 -rcud 1966/10 -).

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 22/11/11 -rcud 306/11 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -); y

d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -)".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, la sentencia recurrida apreció la existencia de riesgo para la lactancia natural por las circunstancias concretas de la forma de prestación del tiempo de trabajo, al realizarse esté a turnos y en jornada nocturna. Respecto a la incidencia de estas circunstancias de la prestación laboral en el citado riesgo la sentencia invocada como contradictoria señala: "De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso".

Dada la identidad del asunto planteado en la sentencia recurrida con el de la citada de contraste, procede aplicar la doctrina contenida en esta última y, en consecuencia, estimar el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda interpuesta por Doña Rebeca .

No ha lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.