STS 700/2014, 29 de Octubre de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:456/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:700/2014
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTEGRIDAD CORPORAL. ILICITUD DE PRUEBA. Denuncia de injerencia inconsentida en la integridad corporal, por sometimiento a intervención quirúrgica no autorizada, para extracción de drogas dentro del organismo. Para afirmar la ilicitud de la prueba no basta la mera duda sobre su licitud, en este caso sobre la mediación de consentimiento. Es necesaria la razonable probabilidad de ilegitimidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y Africa , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Múgica. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº Dos de los de El Prat de Llobregat incoó Diligencias Previas nº 1975/2012 (PA nº 46/2013) contra Africa , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) que, con fecha nueve de diciembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que sobre las 13,50 horas del día 29 de noviembre del año 2012 Africa llegó al Aeropuerto de Barcelona tras realizar el itinerario Bogotá-Barcelona en el vuelo NUM000 de la compañía aérea Avianca, llevando en el interior de cada uno de sus senos, a modo de prótesis mamarias, una bolsa que contenía cocaína, que estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas.

    Una de las bolsas contenía 965,1 gramos de cocaína con un grado de pureza del 27% resultando 261 gramos de cocaína base. La otra bolsa contenía 103,6 gramos de cocaína con un grado de pureza del 17%, resultando 18 gramos de cocaína base

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Africa como autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y Africa , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 852 LECrim al estimarse vulnerado por el Tribunal sentenciador el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE , en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada ( art. 120.3 CE ). Motivo segundo .- Por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 368 CP , y por ende no interponer la pena de multa prevista en el citado precepto legal en relación con el 377.

    Motivos aducidos en nombre de Africa .

    Motivo único.- Por infracción de preceptos constitucionales, art. 24 CE , con apoyo en lo dispuesto en el art. 5.4 º y 238 LOPJ , en virtud del art. 849.1º LECrim y en conexión con el art. 20.4 y 21.1, siguientes y concordantes CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la recurrente, impugnando el único motivo del recurso de Africa , así como la representación legal de esta última igualmente impugnó los motivos del recurso del Ministerio Fiscal ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de octubre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación de la defensa viene integrado por un único motivo: la prueba sobre la que se sustenta la condena se habría obtenido con violación de un derecho fundamental. Por tanto su valoración estaría vedada.

La recurrente fue interceptada a su llegada al aeropuerto de El Prat en vuelo procedente de Bogotá. Se revisó su equipaje sin hallazgos relevantes. Luego fue objeto de inspección corporal. Eran visibles unas heridas que supuraban derivadas en apariencia de la colocación de prótesis mamarias. Sometida voluntariamente a examen radiológico, se recomendó su inmediato traslado a centro hospitalario para revisar y controlar esas heridas abiertas y no curadas. En las prótesis, además, se visualizaba la presencia de algo "extraño". Con su anuencia se le trasladó a un centro hospitalario donde fue internada e intervenida quirúrgicamente. Una funcionaria de policía que presenció la operación analizó la sustancia extraída de las prótesis, retiradas por prescripción facultativa: un total de 1068,7 gr. de cocaína. Verificada la naturaleza de la sustancia se procedió a la detención.

Se alega en casación que no se recabó su consentimiento para esa intervención lo que vulneraría la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de Autonomía del Paciente y supondría la conculcación de un derecho fundamental de primer orden.

SEGUNDO

La sentencia de instancia evoca con acierto un pronunciamiento del TEDH que contempla un supuesto con grandes similitudes, aunque no sea totalmente coincidente (en el ahora examinado no se había producido la detención). Se trata del caso Bogumil contra Portugal que dió lugar a la STEDH de 7 octubre 2008 .

El demandante alegaba haber sufrido una intervención quirúrgica que menoscabó su integridad física. A su llegada al aeropuerto de Lisboa tras hallarse varias bolsas de cocaína disimuladas en sus zapatos comunicó a las autoridades que había ingerido otra bolsa con idéntica sustancia. Trasladado al Hospital y previo consentimiento verbal, fue sometido a examen radiológico que reveló la presencia en su estómago de un cuerpo extraño con riesgo cierto de "digestión" de su contenido. Se procedió por ello a su extracción quirúrgica con la anuencia del paciente privado de libertad.

Sería condenado a pena de prisión valorándose también como medio probatorio válido la cocaína extraída de su estómago.

El demandante aducía ante el TEDH que no había sido consultado acerca de los procedimientos médicos aplicables a su situación ni había prestado consentimiento, verbal o escrito, para la intervención.

El Código Procesal Penal Portugués al igual que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene disposición específica sobre la obtención de pruebas a través de una intervención quirúrgica. Sí prohíbe expresamente la utilización de pruebas obtenidas con lesión de la integridad física o moral del interesado. Un Decreto-Ley relativo al tráfico de estupefacientes abre la posibilidad de que la persona sospechosa de disimular o llevar droga en su cuerpo sea sometida a pericia médica. La falta de consentimiento del interesado se suple con la autorización de «la autoridad judicial competente». La intervención sin su consentimiento, empero, puede ser constitutiva de delito ( arts. 156 y 157 del Código Penal portugués).

El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, -«Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina»-; aplicable en España, dispone:

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento

(art. 5).

Cuando, debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico en favor de la salud de la persona afectada

(art. 8).

Con ese marco normativo de referencia el TEDH sostuvo que las acusaciones de malos tratos deben basarse en pruebas apropiadas y suficientes. El art. 3 del CEDH impone a los Estados la obligación de proteger la integridad física de las personas privadas de libertad mediante la atención médica requerida. Una medida como la examinada dictada por una necesidad terapéutica, desde el punto de vista médico, no puede en principio considerarse inhumana o degradante.

El Tribunal consideró no demostrada atendiendo a pautas de certeza la concurrencia de consentimiento para la intervención en cuestión. Pero al mismo tiempo precisaba que nada permitía asegurar que el demandante se hubiese negado a la intervención quirúrgica o que hubiese sido forzado a someterse a ella. Sería especialmente relevante a efectos de su decisión que la finalidad de la intervención quirúrgica se anclase en necesidades terapéuticas y no en la búsqueda de pruebas. Fue el personal médico y no la policía quien decidió practicarla.

Ante ese conjunto de circunstancias, el Tribunal declara que la intervención no constituyó un trato inhumano contrario al artículo 3 del Convenio a diferencia del antecedente constituido por la STEDH de 11 de julio de 2006 (Gran Sala: asunto Jalloh ) en que no concurría esa finalidad terapéutica (se aceleró de forma no natural la expulsión de la droga.

Igualmente rechaza que se violase el artículo 8 del Convenio (respeto de la vida privada). Las disposiciones sobre régimen de los privados de libertad servía de sostén legal a esa actuación de los poderes públicos portugueses.

La medida -concluye- era necesaria pues perseguía la "protección de la salud"; y proporcionada pues mantuvo un equilibrio justo entre el interés general consistente en proteger la salud y el derecho del demandante a la protección de su integridad física y moral.

Son aplicables al supuesto que ahora se analiza esas conclusiones genéricas: no afectación de la dignidad y legitimidad de la incidencia en la privacidad.

TERCERO

Con ese antecedente, la Audiencia rechaza la solicitud de la defensa con la siguiente argumentación:

"La acusada, que se negó a contestar a las preguntas que pudiera hacerle el Ministerio Fiscal, manifestó que no le pidieron en ningún momento su consentimiento para ser intervenida quirúrgicamente, pero la agente de la autoridad que la custodiaba mientras que se produjo dicha intervención quirúrgica manifestó lo contrario y afirmó que Africa había prestado su consentimiento a ser intervenida quirúrgicamente.

Lo cierto es que, a través de la prueba practicada durante el acto del juicio, no pudo determinarse con claridad si Africa prestó o no dicho consentimiento y lo cierto es que dicha cuestión, si no hubiera sido planteada por primera vez al inicio del acto del juicio, podría haberse resuelto con facilidad, toda vez que en el art. 15 de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se dispone de forma clara que la historia clínica de los pacientes contendrá el consentimiento informado de los mismos y el art. 8 del mismo cuerpo legal dispone que dicho consentimiento deberá prestarse por escrito cuando se trate de intervenciones quirúrgicas.

Ahora bien, con independencia de si Africa llegó a prestar el consentimiento informado, lo cierto es que el presente caso concurren circunstancias muy semejantes a las analizadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la Sentencia de fecha 7 de octubre del año 2008 (Caso Bogumil contra Portugal ) en la que dicho tribunal llegó a la conclusión que la intervención quirúrgica realizada no podía considerarse vulnerado el art. 3 del Convenio, en el que se reconoce el derecho de toda persona a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, ni el derecho a la vida privada recogido en el art. 8 del mismo texto legal .

De hecho, es necesario recordar que el art. 8 de la Ley 41/2002 establece que en los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento, y en el presente caso resultaba patente el peligro para la salud inherente en el hecho de que una mujer lleve dentro de sus senos sendas bolsas con una cantidad importante de cocaína que le podía producir una grave intoxicación con consecuencias muy nocivas para su salud, por lo que tenemos que concluir afirmando que no hemos apreciado la vulneración de ningún derecho fundamental en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la acusada".

Es correcta la decisión de la Audiencia, aunque quizás no sea certera en su totalidad la argumentación blandida.

El vigente art. 9 -que no 8- de la Ley de Autonomía del Paciente habla tan solo de los casos de peligro para la salud pública, o de riesgo inminente para la salud del interesado combinado con la imposibilidad de recabar su asentimiento. No es ese el supuesto que se presenta aquí como razona convincentemente el recurso.

Al mencionarse en la resolución de la Audiencia el art. 8 parece que se está pensando en el Convenio de Oviedo y no en la Ley 91/2002 citada quizás por un lapsus en ese párrafo. Pero ese correctivo en la referencia normativa tampoco varía la óptica jurídica de la cuestión: era necesario en principio el consentimiento pues la recurrente estaba en condiciones de decidir por sí.

El camino que ha de conducir a la desestimación discurre por otros senderos.

CUARTO

De entrada, es preciso poner de relieve que no estamos en rigor ante un problema de "consentimiento informado" en el sentido que se plantea en el ámbito sanitario con su doble vertiente civil y administrativa. Aquí el prisma es diferente, aunque sin duda hay zonas comunes.

Hay que atender primordialmente a las reglas que rigen el proceso penal y enuncian las garantías esenciales para la obtención de pruebas; así como a la necesidad -que en este caso también condiciona el análisis- no ya tanto de hacer acopio de pruebas de un delito ya perpetrado, como de evitar la continuación de su comisión (lo que aporta un ingrediente no desdeñable a los fines de solventar el conflicto).

Es concebible -no es este el caso- que una actuación no escrupulosamente ajustada a la normativa específica sanitaria, no atraiga el efecto invalidante del art. 11.3 LOPJ .

De cualquier forma no va a ser necesario adentrarse en ese proceloso territorio donde sería conveniente hacer varias distinciones y modulaciones. Ni es tampoco necesario medir el riesgo de afectación para la salud de la paciente que podría derivarse del mantenimiento de la situación en que se desplazó a España. En el atestado inicial queda consignada la noticia del fallecimiento acaecido en un supuesto similar.

La autonomía del paciente, sea cual sea ese riesgo, impide intervenciones contra su voluntad expresa salvo en casos muy determinados. El núcleo del problema no estriba en comprobar si existía peligro inminente o no para su salud o su vida. Al menos, no exclusivamente. Aunque descartásemos eso, subsistiría la legitimidad de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia.

Veamos.

La alegación de ilicitud por no haberse consentido la intervención es muy tardía: en el último tramo del proceso. Se vierte con el único apoyo de las manifestaciones de la imputada, que hasta ese avanzado momento nada había dicho sobre ese punto.

La Sala de instancia insinúa que podría no ser del todo seguro si concurrió consentimiento. Pues bien, aunque admitiésemos ese punto de partida no podríamos concluir la inutilizabilidad de la prueba.

No caben nulidades presuntas, ha proclamado en ocasiones la jurisprudencia. Es así: no cabe presumir sin una base mínimamente sólida la ilegalidad de las actuaciones de terceros, o de los agentes intervinientes. El principio in dubio no juega en materia de ilicitudes probatorias. En este campo hay que estar a reglas de valoración probatoria más generales: solo si se considera probable que ha existido una violación de un derecho fundamental procederá marginar la prueba. Pero cuando lo más probable, atendidas todas las pruebas, es que no haya existido esa vulneración, siendo poco factible -aunque no sea descartable con una seguridad absoluta- la hipótesis contraria, se está en condiciones de utilizar ese material probatorio sobre el que se arrojó una infundada sospecha de ilicitud.

El principio in dubio nació, creció y se consolidó como axioma indiscutible e indiscutido del proceso penal para convertirse en fórmula idónea e irrenunciable para evitar que un inocente sea condenado, en regla última de juicio que cierra el sistema.

La finalidad del in dubio no estriba en impedir que un culpable sea condenado en virtud de pruebas que muy probablemente sean ajustadas a la legalidad, pero de las que no puede afirmarse con una certeza total su licitud. El principio in dubio no obliga en caso de que pueda subsistir alguna lejana duda sobre su licitud a prescindir de una prueba. Si razonadamente se llega a la estimación de que es altamente probable la licitud de la prueba, puede valorarse. Esa es la pauta probatoria que opera con normalidad en ordenamientos en los que la doctrina de la prueba ilícita goza de honda raigambre y tradición. No es exigible en este campo la certeza más allá de cualquier duda razonable que sí rige para poder afirmar la culpabilidad.

El derecho a la presunción de inocencia no supone que han de considerarse ilícitos los medios de prueba sobre los que recaigan sospechas en tanto no se acredite lo contrario. La presunción de inocencia obliga a presumir que una persona es inocente mientras no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad, pero no invita a presumir la ilegitimidad de las pruebas hasta que no se acredite su licitud; o a presumir que los agentes o terceros (en este caso los médicos) han actuado con desprecio de sus normas profesionales, deontológicas e incluso penales (una intervención quirúrgica de ese tipo efectuada contra la voluntad de quien no está privado de libertad invadiría probablemente el territorio del Código Penal).

Al igual que en relación a eximentes o atenuantes, no cabe invocar la presunción de inocencia en materia de legitimidad de una prueba para declarar tal medio inutilizable (¡!). Con todos los matices -que no son pocos- con que se puede hablar en esos términos en el proceso penal, la carga de la prueba sobre la ilegitimidad de un medio probatorio corresponde a quien la alega. Las dudas, si no son serias o razonables o probables, habrán de ser resueltas a favor de la utilizabilidad del medio de prueba. Está en juego el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes que no puede ser limitado sin una base probatoria mínimamente seria.

Aquí el panorama que refleja la secuencia descrita en la sentencia, contrastado con el examen de las actuaciones, es revelador. Difícilmente puede concebirse que se produjo esa intervención quirúrgica sin el consentimiento de la ahora recurrente. Accedió a ser sometida a examen radiológico. Consintió con su traslado al Hospital. Carecía de sentido y de toda lógica una oposición, consciente como tenía que ser de que esa actitud no solo habría puesto en peligro su salud -que requería esa intervención- sino que además su negativa hubiese sido estéril pues hubiese abocado a una más que pronosticable detención con idénticos resultados finales. Con esto no se quiere evocar la doctrina del descubrimiento inevitable, sino manejar ese escenario que se presentaba ex ante para considerar muy improbable que en esa situación alguien se niegue al examen y en su caso tratamiento médico.

Es igualmente muy poco verosímil pensar que unos profesionales de la medicina de un Hospital público, conocedores de sus obligaciones y con una práctica profesional no incipiente se lanzasen irresponsablemente a realizar esa intervención sin contar con la anuencia formalizada de la paciente con olvido de normas elementales para cualquier sanitario. Estaríamos ante una conducta que roza, si no traspasa, las fronteras penales.

La robusta y más que razonable convicción de que existió consentimiento se ve apuntalada por otras dos consideraciones: una positiva o directa; y otra indirecta.

  1. La positiva radica en la rotunda afirmación de la agente de la autoridad que acompañó a la recurrente y que compareció como testigo en el plenario: la acusada prestó su consentimiento para la intervención. Lo manifestó sin vacilación alguna. No hay razón para sospechar que tras esa aseveración realizada de manera inmediata, y cuando nada podía hacerle intuir que iba a ser interrogada sobre eso pudiera anidar un afán subliminal de salvar la legalidad no cuestionada hasta ese momento de la actuación. La controversia se destapó por primera vez en el acto del juicio oral. No es pensable que tal agente imaginase por qué se le preguntaba eso ni que mostrase por ello proclividad a contradecir una estrategia defensiva que desconocía. No hay razones para dudar de su rápida y clara respuesta: se contó con el consentimiento de la recurrente.

  2. Por el contrario las alegaciones de la recurrente despiertan desconfianza. En ningún momento previo del procedimiento habló de esta cuestión: es en el acto del juicio oral cuando a requerimiento de su dirección letrada y tras negarse legítimamente a contestar las preguntas de la acusación, manifiesta escuetamente que no se recabó su consentimiento y que no fue advertida de su derecho (¿?) a rechazar la intervención. No se adivina en esa expresión espontaneidad en las manifestaciones, entre otras cosas por la escasa expresividad del relato. No detalla la secuencia, el contexto, la forma en que se le invitó a ser operada, lo que se adujo por los facultativos... Se limita a proclamar escuetamente que no consintió. Era muy fácil probar objetivamente que no se había obtenido el consentimiento: bastaba con reclamar la historia clínica (lo apunta con acierto la Audiencia), citar a los facultativos... Ningún intento hubo a ese respecto lo que abunda en la idea de que, más que probable es casi seguro que medió ese consentimiento.

El problema que late tras estas apreciaciones estriba en precisar si la prueba cuya ilicitud ha sido alegada pero no probada, puede valorarse o dicho de otra forma, cómo han de resolverse las dudas sobre la constitucionalidad de los medios a través de los cuales se han obtenido unas pruebas.

Solo desde un presupuesto epistemológico erróneo es dable resolver tal dilema siempre y como axioma a favor de la invalorabilidad de la prueba. En principio habría que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario. No es correcta esa premisa, sin la cual se viene abajo el armazón argumentativo. El presupuesto ha de ser justamente el inverso: salvo prueba en contrario, hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y funcionarios en general adecuan su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Cuando se alega lo contrario es preciso probarlo o al menos demostrar que la ilicitud es más probable que la hipótesis contraria. Igual parámetro ha de regir respecto de "ilicitudes" o violaciones de derechos fundamentales achacables a particulares o, como en ese caso, a funcionarios de la Sanidad Pública.

Algún ejemplo sirve para recrear la idea. No puede argumentarse que "como no se ha acreditado que no hubiese torturas en una declaración policial hay que presumir que las hubo y que, por tanto, tal declaración será nula". Ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio llegan hasta el punto de tener que presumirse por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas. El principio de presunción de inocencia no extiende su eficacia hasta esos absurdos extremos. El in dubio no juega en relación a hechos excluyentes de la validez de una prueba. Si se quiere demostrar que unas declaraciones han sido obtenidas mediante tortura hay que aportar pruebas; exigiéndose, al menos, un principio serio o razonable de prueba que provoque algo más que una vaga sospecha o remota posibilidad. Si se quiere acreditar la ilegitimidad de una prueba también hay que, si no demostrarlo, sí introducir una duda que suponga una probabilidad más alta que la hipótesis de la licitud.

Desde ese punto de partida -la prueba fue más que probablemente válida- la consecuencia es afirmar su valorabilidad. No basta una alegato interesado de parte para desactivar una prueba. Un alegato desnudo, sin embargo, si consigue despertar alguna duda en el Tribunal sobre la culpabilidad (no sobre la ilicitud de una prueba), sí sería determinante de un pronunciamiento absolutorio. Pero, hay que insistir, es diferente la perspectiva cuando se trata de valorar los hechos determinantes de la licitud o ilicitud de una prueba.

CUARTO

El Ministerio Fiscal construye su recurso sobre dos motivos diferenciados pero que comparten temática: la no imposición de la pena de multa proporcional que establece el art. 368 CP . En uno de los motivos (primero) pide que se anule la sentencia por esa causa para que el Tribunal razone al respecto; en el otro (segundo) de forma directa aboga por su imposición ya en esta sede jurisdiccional.

La necesidad de reducir las nulidades a lo indispensable, aconsejada por el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y la clara procedencia de la multa que reivindica el Fiscal nos llevarán a optar por esa vía directa, sin acudir al alambicado y poco entendible subterfugio de anular la sentencia buscando que el Tribunal de instancia alcance la conclusión sobre ese particular a la que hemos llegado ya en este Tribunal de la mano de la argumentación del Fiscal. No estamos ante una cuestión de inocencia o culpabilidad, sino de penología, de penas procedentes, lo que aleja el tema planteado por el Fiscal de la jurisprudencia sobre la imposibilidad de modificar in peius por razones probatorias las sentencias recurridas en casación. Aunque en todo caso no se nos oculta que acoger la pretensión impugnatoria obliga a interpretar con una flexibilidad, por otra parte lógica, alguno de los motivos tradicionales de casación lo que explica la vía oblicua que intenta el Fiscal en el primero de sus motivos. El hecho probado en ese particular es pobre, pero es integrable con las referencias de la fundamentación jurídica, lo que excepcionalmente es factible.

El Tribunal ha excluido la pena de multa razonando de esta forma "No ha quedado acreditado el precio que la cocaína intervenida pudiera tener en el mercado ilícito. Es verdad que en el acto del juicio prestó declaración el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 ratificando el contenido de la diligencia de valoración de la droga intervenida obrante al folio 15 de las actuaciones, pero lo cierto es que los valores que se tuvieron en cuenta para realizar dicha valoración nada tienen que ver con la realidad de los hechos. Por un lado, el peso neto de la cocaína intervenida no superó los mil cien gramos, siendo dicha cantidad notoriamente inferior a la que se tuvo en cuenta para realizar dicha valoración y, por otra parte, el grado de pureza de la sustancia también fue muy inferior al 43% que se tomó como referencia para realizar dicho cálculo, razón por la que no podemos aceptar el resultado al que llegó el atestado policial, sin que se haya practicado ninguna otra prueba encaminada a determinar el valor de la droga intervenida a Africa , por lo que no podemos pronunciarnos sobre dicha cuestión" .

El art. 377 CP establece literalmente: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener" .

Aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, (siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener una cantidad de droga), lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: "La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....".

Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero citada por Audiencia y recurrente especificaba al respecto:

"Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa...".

El razonamiento de la Audiencia Provincial no es compartible. Constaba una valoración (folio 15) a la que alude la sentencia y que fue ratificada en el juicio, ateniéndose a esos baremos. Que la pureza o peso de la droga no coincidiese no puede llevar sin más a prescindir irracionalmente de la valoración. De esa valoración se deduce sin error el precio de un gramo de cocaína con un específico nivel de riqueza (59,29 euros si la pureza alcanza el 43%). Una sencilla regla de tres permite llegar a un precio mínimo, con la certeza de que ese valor estimativo en el mercado ilícito no sería nunca inferior; sino en todo caso superior. Es más que presumible que en la venta al por menor y con riquezas inferiores el valor en bruto normalmente experimentará un incremento.

La defensa pudo contradecir ese dato. No es elemento fáctico que se introduzca caprichosa y voluntariosamente: está en las actuaciones y es asumido por la Audiencia. Si lo desdeña finalmente es por motivos infundados: inexactitud en el peso y riqueza que, sin embargo, no es óbice para extraer conclusiones fiables de ese informe optando siempre por lo más beneficioso para la acusada.

En el presente supuesto en la causa obran datos objetivos más que suficientes. Se deja constancia del precio asignado al gramo de cocaína en la Tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Se trata de un elemento objetivo consignado en el atestado y ratificado en juicio. Si la riqueza tomada en consideración para esa valoración es superior a la de la droga efectivamente incautada, una fácil operación aritmética lleva a una estimación mínima: multiplicar el número de gramos netos por el valor del gramo con esa riqueza inferior. Esa diligencia constituye una base suficiente para establecer a los efectos del art. 377 el valor mínimo de la droga intervenida. Nótese, por otra parte, que la pena de multa podría ascender al triplo.

El motivo ha de estimarse.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, por estimación de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Africa contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada , condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Africa , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Procede imponer igualmente una pena de multa en la cuantía correspondiente, tomando como referente el precio mínimo posible resultante de reducir a droga "pura" el valor establecido para un gramo en la diligencia obrante en las actuaciones (137,88 €) y haciendo a continuación la oportuna equivalencia con la droga ocupada (38.468,52 €). Esa cifra mínima se incrementará ligeramente hasta 40.000 precisamente por tratarse de una estimación muy "a la baja".

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Africa a la pena de MULTA de 40.000 euros (Cuarenta mil) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria, multa que se añadirá a las demás penas impuestas en la parte dispositiva de la sentencia que se confirma en todos sus restantes pronunciamientos excepto en el particular relativo a la omisión de la pena de multa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.