STS 680/2014, 23 de Octubre de 2014

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:191/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:680/2014
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. El contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Dimas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Soberon García de Enterría; siendo parte recurrida Juan y Saturnino , representados por la Procuradora Sra. Tellez Andrea.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3408/08, seguido por delito de estafa, contra Dimas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 14 de Noviembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El día 23 de enero de 2006, la entidad "Somos de otra pasta" SL celebró sendos precontratos de compraventa con la entidad Acciona Inmobiliaria por los que esta última se comprometía a vender las viviendas correspondientes al portal NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , plaza de aparcamiento NUM003 y trastero NUM004 ; al portal NUM000 , planta NUM005 , plaza de aparcamiento NUM006 y trastero NUM000 y al portal NUM000 , planta NUM005 , puerta NUM007 , plaza de aparcamiento NUM008 y trastero NUM009 , correspondientes a la promoción denominada Residencial Gavilanes, en Valencia, compuesta por una serie de viviendas.- Tales precontratos contenían una serie de cláusulas sobre la forma de pago de tal manera que se estipulaba el pago inicial de 3000 €-3210 con IVA- en concepto de arras, determinada otra cantidad-que variaba en función de los distintos inmuebles -pero que se situaba en torno a los 13.800 €- en el momento de la firma del contrato privado de compraventa; determinada otra tercera cantidad, también variable- pero que se situaba en torno de los 15.850 € en un solo vencimiento, que se previó en todos los precontratos para el día 5 de diciembre de 2006- y el resto del precio a la entrega de las llaves.- La suscripción de los mencionados precontratos de compraventa suponía la asunción de determinados compromisos contenidos en las cláusulas del negocio, de tal manera que se preveía la posibilidad de resolución del mencionado precontrato para el supuesto de no comparecer alguna de las partes a la firma del futuro contrato de compra-venta.- Así las cosas, Dimas - persona mayor de edad, nacido el NUM010 de 1969, titular del DNI NUM011 -formalizó el día 2 de febrero de 2006, en su calidad de administrador único de la entidad "Somos de otra pasta SL" sendos contratos de cesión de derechos sobre dos de las viviendas anteriores en construcción, sitas en Valencia.- En uno, que lo celebró con los hermanos Saturnino y Juan , transmitía a estos los derechos de determinada vivienda-la correspondiente al portal NUM000 , puerta NUM002 , garaje NUM003 y trastero NUM004 - en construcción, correspondiente a la promoción Los gavilanes, Residencial Campanal, sita en Valencia, entre las AVENIDA000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 , por un precio de 36.000 € consignando en el contrato que el precio de venta acordado entre la promotora y la parte vendedora habría de ascender a 317.300 € más IVA.- De dicho precio-el de 36.000 € del contrato celebrado- se pagó la mitad en efectivo y la mitad restante por transferencia a la cuenta corriente de la que Dimas era titular, la número NUM012 .- En otro, que lo celebró con Juan y Manuel , transmitía a estos los derechos de determinada vivienda-la correspondiente al portal NUM000 , puerta NUM013 , garaje NUM006 y trastero NUM000 -en construcción, correspondiente a la misma promoción a que antes se ha hecho referencia por el mismo precio de 36.000 €, significando en el contrato que el precio de venta acordado entre la promotora y la parte vendedora habría de ascender a 317.300 € más IVA.- Dicho precio-el de 36.000 € del contrato celebrado- se pagó haciendo una transferencia de 6000 € a determinada cuenta de la que Dimas era titular, la número NUM014 , y el resto abonándose en metálico.- Con posterioridad, una vez descubierto el hecho, y para impedir determinado perjuicio de Manuel , los hermanos Saturnino Juan asumieron la parte abonada por Manuel .- No obstante lo que se acaba de exponer, el grupo Acciona Inmobiliaria se puso en contacto con el órgano de gestión de la entidad Somos de otra Pasta SL, en definitiva con Dimas , en el que, tras haber contactado con él, se convino como fecha para la firma de los contratos privados de compraventa la de los cinco primeros días del mes de septiembre de 20067.- Por otro lado, el día 15 de diciembre de 2006, Dimas , en su calidad de administrador único de la entidad antes mencionada, formalizó un último contrato de las mismas características que los anteriores por el que transmitía, de nuevo, a los hermanos Jaime y Juan los derechos de determinada vivienda- la correspondiente al portal NUM000 , puerta NUM007 , garaje NUM008 y trastero NUM009 - de la promoción a que antes se ha hecho referencia por un precio de 36.000 €, significando en el contrato que el precio de venta acordado entre la promotora y la parte vendedora habría de ascender a la cifra de 316.400 € más IVA.- De dicho precio- el de 36.000 € del contrato celebrado- se pagó la mitad en efectivo y la mitad por transferencia a la cuenta corriente de la que Dimas era titular, la número NUM012 .- Dimas se embolsó la cantidad que había cobrado- en definitiva 108.000 €- sin proporcionar a cambio nada a los compradores.- A tal efecto, confeccionó determinado documento de reconocimiento de deuda en el que, expresamente, admitía haberse gastado la cantidad de 110.280 € en cuestiones distintas para las que fueron entregadas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la agravante específica de haberse perpetrado el hecho con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, y de otro -genérico- de estafa, concurriendo en el mismo la agravante específica de haberse perpetrado el hecho con abuso relaciones personales ya mencionado, sin concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y un año y dos meses de prisión y multa de siete meses con la misma cuota mencionada y con la misma responsabilidad que la antes expresada, respectivamente, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, habiendo de satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento- que habrán de incluir las generadas por la acusación particular- y habiendo de indemnizar a Juan y a Saturnino en la cantidad de 110.280 €, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal del dinero desde la firmeza de la presente resolución hasta su completo pago, absolviéndosele del delito de apropiación indebida por el que se le acusó". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dimas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley del art. 849-2º LECriminal .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 C.E .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Noviembre de 2013 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Dimas como autor de un delito continuado de estafa concurriendo la agravante específica de haberse perpetrado el hecho con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, y otro delito también de estafa --tipo básico--, concurriendo la misma agravante específica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el recurrente Dimas , administrador único de la entidad "Somos de otra pasta" celebró el día 23 de Enero de 2006 unos precontratos de compraventa con la entidad Acciona Inmobiliaria sobre las tres viviendas indicadas en el factum , en dicho contrato se estipularon una serie de cláusulas, y entre otras se indicaba la forma de pago.

El 2 de Febrero de 2006, el recurrente Dimas celebró con los hermanos Saturnino y Juan un contrato y con Juan y Manuel otro, de cesión de derechos sobre dos de las viviendas anteriores, por un precio de 36.000 €, consignando en el contrato que el precio de venta acordado con la promotora era de 317.300 € más IVA.

El 15 de Diciembre de 2006, Dimas formalizó otro contrato de cesión de derechos con los hermanos Saturnino Juan , fijando también en el mismo las condiciones económicas.

El total del dinero que percibió Dimas ascendió a 108.000 €, sin que se proporcionara a los compradores piso alguno.

El recurrente reconoció en un escrito la deuda que tenía contraída con los hermanos Saturnino y Juan por un importe total de 110.280 €, cantidad que se había gastado en cuestiones distintas para las que le fueron entregadas.

El condenado ha formulado recurso de casación que lo desarrolla a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Comenzamos el estudio del recurso por el primero de los motivos formalizados, que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia una serie de cuestiones que quedan claramente extramuros del ámbito del propio motivo casacional que como se sabe denuncia un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador con evidente relevancia en la resolución del caso.

Recordemos la doctrina de la Sala en relación al ámbito y contenido de este motivos.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre y 418/2014 de 21 de Mayo --.

Desde la doctrina expuesta verificamos en este control casacional que el recurrente se refiere como acreditativo del error a diversas declaraciones testificales, que por lo expuesto quedarían fuera del ámbito propio del motivo, y como único documento casacional verdaderamente admisible se cita el documento de reconocimiento de deuda firmado y reconocido por el recurrente en el que admite adeudar a los hermanos Saturnino y Juan , la cantidad de 110.280 € que recibidos de ellos, el condenado les dio otro destino.

En la argumentación del motivo, como se ha dicho, acumula cuestiones ajenas al objeto enjuiciado , como las cuestiones relativas a las inversiones en las que querellante y querellado participaron en el Instituto Nacional de Viviendas de las Fuerzas Armadas, o sobre inversiones en las viviendas de Algeciras.

A continuación razona sobre la inexistencia del engaño vertebrador del delito de estafa por el que ha sido condenado, sobre el documento de reconocimiento de deuda ya citado que acreditaría la inexistencia de engaño y tratarse de una cuestión civil situada extramuros del ámbito penal, por lo que no se estaría ante un negocio civil criminalizado, y finalmente se impugna la agravación por abuso de confianza, afirmando que "....la actitud desplegada por D. Dimas es consecuencia de la imprecisión, debido a la coyuntura del momento inmobiliario, del comportamiento de las operaciones de las que formaba parte, siendo víctima finalmente del desinfle de la burbuja inmobiliaria...." --pág. 16 de su recurso--. En definitiva , el cauce casacional adecuado sería el del error iuris del art. 849-1º LECriminal a la vista de las denuncias efectuadas por lo que la Sala dará respuesta a las cuestiones planteadas enderezando el motivo formalizado a la vía del error iuris .

Ciertamente el documento de reconocimiento de deuda obrante a los folios 108 y 109, de fecha 27 de Julio de 2007, y expresamente reconocido por el recurrente tanto en su declaración en sede judicial del día 2 de Junio de 2000 --folios 75 y 76--, como en el Plenario, como se dice en la sentencia en el f.jdco. cuarto es una prueba relevante que arroja luz sobre la realidad de lo ocurrido y sobre la posible existencia o no de un ilícito penal, pero es lo cierto que no es preciso en el presente caso, establecer una valoración de dicho documento en relación al resto de la prueba practicada en la medida que el hecho probado contiene un relato absolutamente neutro y sin incidencia penal alguna .

Hay que recorda con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011 , entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por:

  1. El hecho probado , donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

  2. La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica , es decir los argumentos que sostienen y justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.

  3. ) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado , como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre , este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración . Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos , de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 .

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum , se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, verificamos en este control casacional que en el hecho probado se silencia y por tanto se omite que la actividad de Dimas en relación a los hermanos Saturnino y Juan estuviera guiada por una intención preexistente a los contratos con ellos suscritos de cesión de derechos de facilitarles una información falsa con la única intención de beneficiarse de la engañosa información errónea por él transmitida y que motivó la firma por los hermanos citados de los contratos de cesión y la entrega de las cantidades reflejadas en el factum. Más claramente, la existencia del engaño antecedente, causante y bastante injertado por el recurrente en los hermanos Saturnino Juan no está descrito ni siquiera insinuado en el factum , y por tanto siendo un elemento del tipo de estafa, desde el respeto al factum es claro que no puede considerarse al recurrente autor de estafa.

Lo mismo podría decirse de la aplicación del subtipo de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6º del Cpenal que la sentencia aplica tanto al delito continuado relativo a la cesión de derechos de las dos primeras viviendas, efectuado en fecha 2 de Febrero de 2006 , como en relación a la tercera vivienda, de fecha 15 de Diciembre de 2006.

De acuerdo con lo dicho, en el hecho probado deben hacerse constar no solo los elementos esenciales del delito concernido, sino también los del subtipo agravado que pretende aplicarse, sin perjuicio de motivar en la argumentación el bagaje probatorio que justifica la aplicación de tal subtipo.

Nada aparece al respecto en el factum de las especiales relaciones de amistad intensa que pudiera existir entre el recurrente y los hermanos Visedo que aquél hubiera instrumentalizado y puesto al servicio del engaño.

Ciertamente, en el f.jdco. relativo a la calificación jurídica de los hechos se puede leer:

"....Dicho lo que antecede, la calificación del nº 6 del art. 250.1 del Código Penal habría de derivar de las especiales relaciones de proximidad mantenidas por el acusado con los perjudicados de tal forma que, de no haber sido por la mencionada relación - porque se confiaba ciegamente en la gestión realizada por el acusado, persona con la que los querellantes tenían una estrechísima relación de amistad- o no se hubiera celebrado el negocio o no se hubiera celebrado de dicha manera....".

Aparte de la insubsanable omisión de tal hecho en el factum , es lo cierto que en el párrafo acotado de la sentencia se encuentra la afirmación sobre la existencia de tal "estrechísima relación de amistad" pero no existe rastro ni de la fuente de prueba de donde se extrae tal afirmación por parte del Tribunal sentenciador, ni tampoco de los concretos elementos incriminatorios que la sostengan.

El recurrente, en el motivo que se estudia se refiere al documento privado de reconocimiento de deuda ya citado fechado el 27 de Julio de 2007, el dato es relevante porque la querella de fecha 12 de Febrero de 2008 fue admitida a trámite el 26 de Marzo del mismo año, es decir, después del escrito de reconocimiento de deuda. El dato es relevante cara a verificar si, además de lo ya razonado, sobre las relevantes omisiones que se encuentran en el hecho probado y que impiden la condena efectuada, tal reconocimiento de deuda confirma más si cabe , la ausencia de todo engaño antecedente, causante y bastante, y actúa en favor de la tesis de encontrarnos ante un incumplimiento civil por razones ajenas a toda ilicitud penal.

Es conocida la construcción del "negocio jurídico criminalizado" según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, SSTS de 17 de Noviembre de 1997 ; 348/2003 ó 61/2004 , entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador.

Pues bien, tampoco aparece esta situación en el hecho probado desde esta perspectiva, y más bien, el documento privado citado robustece la idea de estar en presencia de un dolo civil no penal, a ventilar en la jurisdicción civil.

Procede la estimación del motivo y la consiguiente absolución del recurrente, lo que hace innecesario entrar en el segundo motivo.

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Dimas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, de fecha 14 de Noviembre de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 3408/08, seguido por delito de estafa, contra Dimas , nacido el día NUM010 de 1969, hijo de Doroteo y de Custodia , con DNI nº NUM015 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, procede la absolución del recurrente.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Dimas del delito continuado de estafa, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.