STS, 29 de Septiembre de 2014
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2014:4113 |
| Número de Recurso | 2498/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2498/2013, interpuesto por don Eulogio , representado por el procurador don José Javier Freixa Iruela, contra la sentencia nº 893, dictada el 31 de mayo de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario nº 757/2012, sobre resolución de 28 de marzo de 2012, de la Subsecretaría de Defensa, que acuerda la pérdida de la condición de alumno del recurrente del Centro Docente de Formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.
Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso nº 757/2012, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 31 de mayo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por DON Eulogio , contra resolución, de 28 de marzo de 2012, dictada por la Subsecretaría de Defensa que acuerda la pérdida de la condición de alumno del recurrente del Centro Docente de Formación para incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil; con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente en cuantía de 300 ".
Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Eulogio , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 23 de septiembre de 2013, el procurador don José Javier Freixa Iruela, en representación de don Eulogio , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que
"se CASE la sentencia impugnada, y se revoque la resolución en su día recurrida, con todos los pronunciamientos que tal declaración trae aparejados".
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Recibidas, por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 4 de marzo de 2014 en el que solicitó a la Sala la desestimación del recurso con imposición de las costas, dijo, al recurrente.
Mediante providencia de 19 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 24 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
El recurrente, don Eulogio , se vio privado de su condición de alumno del Centro Docente de Formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil por la resolución de 28 de marzo de 2012 de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa.
El Sr. Eulogio , superado el proceso selectivo, fue nombrado alumno de dicho Centro por resolución 1650/3818/2007, de 24 de septiembre, en virtud de la convocatoria efectuada por la resolución 160/38047/2007, de 10 de abril, de la Subsecretaría de Defensa (Boletín Oficial del Estado del 17). Y, por resolución 329/2007, de 11 de octubre, fue nombrado guardia civil con carácter eventual tras seguir con aprovechamiento el curso 2007/2008 en la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil de Baeza y, posteriormente, por resolución de 14 de febrero de 2008, fue destinado para realizar el período de prácticas al puesto de Boceguillas de la Comandancia de la Guardia Civil de Segovia.
Por hechos sucedidos el 13 de noviembre de 2008 se le incoó un proceso penal en el que fue inicialmente condenado por sentencia de 27 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , entre otras penas, a la de tres años de prisión por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar; a la de otros nueve meses por el de maltrato de obra en el ámbito familiar; y a la de ocho días de localización permanente en domicilio diferente por la falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito familiar. En apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, por sentencia de 7 de septiembre de 2011 , estimó en parte el recurso del Sr. Eulogio y redujo la condena de prisión a nueve meses por el delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, manteniendo la impuesta por injurias y vejaciones injustas de carácter leve.
Por su parte, el General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil le había abierto expediente disciplinario el 16 de diciembre de 2008 por la falta grave prevista en el artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , expediente cuya terminación se dispuso el 23 de noviembre de 2011. El siguiente 12 de diciembre de 2011 el Coronel-Director de la Academia propuso que se diera de baja de la convocatoria al Sr. Eulogio por haber sido condenado por delito doloso en sentencia firme y la resolución de la Subsecretaría de Defensa de 28 de marzo de 2012 acordó la pérdida de su condición de alumno.
La sentencia ahora recurrida en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Eulogio . Su demanda sostenía que se le debió nombrar guardia civil al igual que se hizo con sus compañeros de promoción, todos los cuales, finalizado el segundo período formativo y realizadas las prácticas, fueron promovidos al empleo de guardia civil por la Orden DEF/3620/2008, de 5 de diciembre, con antigüedad del 16 de noviembre de 2008. Y que, una vez nombrado, se le debería haber abierto expediente disciplinario. El recurrente sostuvo que expulsarle tres años y medio después de haber finalizado el ciclo formativo es un abuso de derecho.
La Sala de Madrid recoge el texto del artículo 41.1 e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil --que considera causa de baja en sus centros docentes de formación la sentencia firme condenatoria por delito doloso a pena privativa de libertad-- y el del apartado 3 de ese precepto según el cual al causar baja, los alumnos perderán la condición de militar y empleo que hubieran podido alcanzar con carácter eventual. Después, reproduce los artículos 39 y 40 de la Orden de 13 de diciembre de 1996 por la que se aprueba el Régimen del alumnado de los centros docentes militares de formación de la Guardia Civil en los que se regula el procedimiento.
A continuación, razona de este modo el fallo desestimatorio:
"(...) el recurrente, cuando se le incoa el expediente (...) era todavía alumno guardia civil eventual, destinado en prácticas en la Academia de Guardias y Suboficiales de Baeza (Jaén). En ese procedimiento se le dio audiencia y el mismo efectuó alegaciones (folios 52 y ss.), habiéndose seguido los trámites recogidos en tal normativa.
Por lo tanto, la Administración se ha ajustado plenamente a derecho y no ha incurrido en abuso de derecho (...) sino que se ha limitado a aplicar un precepto legal que dispone de forma clara y sin lugar a dudas que un alumno de la Guardia Civil podrá ser dado de baja por causa de sentencia firme que le condene por delito doloso a la pena privativa de libertad, extremo éste que se ha probado en autos (...).
La indicada baja se ha tramitado por ese procedimiento previsto en la citada orden para los supuestos de baja de alumnos, con independencia de la normativa prevista para los casos de baja por sanción disciplinaria. En dicho procedimiento se contiene, además del trámite de audiencia, la propuesta de baja del interesado en la Academia de Guardias y Suboficiales (...) en la que se encontraba como alumno en prácticas, suscrita por su Coronel-Director. Igualmente, constan informes del asesor jurídico del centro de enseñanza y del asesor jurídico general del Ministerio de Defensa previo a la resolución final de la Subsecretaria.
En consecuencia, la resolución impugnada se ha dictado conforme al procedimiento previsto normativamente para el supuesto legal por el que ha sido dado de baja el actor, por lo que dicho acto administrativo se ha ajustado plenamente a derecho".
El escrito de interposición dirige un motivo de casación contra esta sentencia. Se acoge al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que infringe el artículo 106.1 de la Constitución en relación con el artículo 12 de la Ley 42/1999 . Este precepto, nos dice, establece que la superación del plan formativo del centro docente conlleva la adquisición del primer empleo y con ello la condición de guardia civil.
En su desarrollo, el Sr. Eulogio relata su trayectoria hasta que fue destinado en prácticas al puesto de Boceguillas. Seguidamente, recuerda que, según el apartado 11.1 de la resolución de convocatoria del proceso selectivo al que concurrió, el Plan de Estudios se componía de dos períodos, uno en el centro docente, con una duración de 1.060 horas, y el otro de prácticas en unidades con una duración de cuarenta semanas. Y que sus compañeros de promoción fueron promovidos al empleo de guardia civil por Orden DEF/3620/2008, de 5 de diciembre, con antigüedad del 16 de noviembre. Seguidamente, deja constancia de los fallos de las sentencias del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos y de la Audiencia Provincial de Burgos que le condenaron para recordar, a continuación, las fechas de incoación y terminación del expediente que se le siguió y la propuesta de darle de baja como alumno en virtud de la sentencia de la Audiencia Provincial mencionada y la resolución que la dispuso.
Llegado a este punto, nos dice el recurrente que la sentencia infringe el artículo 12.2 de la Ley 42/1999 porque, habiendo superado el período formativo y el de prácticas, no procedía disponer su baja como alumno, sino su nombramiento como guardia civil profesional, previo ingreso en la Escala de Cabos y Guardias, y seguirle después expediente disciplinario. Además, sostiene que, al decir el artículo 41.1 e) de la Ley 42/1999 que "se podrá acordar la baja de un alumno" cuando medie sentencia firme condenatoria por delito doloso a pena privativa de libertad, el legislador no se propuso una aplicación taxativa de esa posibilidad sino que estableció una norma facultativa que debe ser utilizada de acuerdo con el principio de proporcionalidad y con los criterios de individualización y culpabilidad recogidos por el artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 . Al no tener en cuenta estos extremos, la sentencia, para el recurrente, infringe el sometimiento de los tribunales de justicia a las normas vigentes y el principio de legalidad establecidos por la Constitución.
El Abogado del Estado se ha opuesto a este motivo argumentando que la Sala de instancia ha aplicado correctamente las normas que regulan la cuestión, es decir, el artículo 41.1 e) de la Ley 42/1999 y la Orden de 13 de diciembre de 1996 .
Aunque el motivo suscita cuestiones nuevas, no planteadas ante la Sala de Madrid y, por tanto, no susceptibles de fundamentar ahora reproches a una sentencia que no pudo pronunciarse sobre lo que no se planteó por las partes, también se sirve de razones esgrimidas entonces. Por eso, debemos entrar a resolverlo y ya debemos anunciar que no puede prosperar porque, efectivamente, la sentencia no incurre en la infracción que le atribuye el Sr. Eulogio .
Según se ha visto, a diferencia de lo que mantuvo en la instancia, el abuso de derecho en que habría incurrido la Administración, ahora reprocha a la actuación administrativa --y, en cuanto la confirma, a la sentencia-- haber vulnerado el principio de proporcionalidad en la aplicación del artículo 41.1 e) de la Ley 42/1999 e, incluso, este mismo precepto en la medida en que autoriza para declarar la baja del alumno al que, por sentencia firme, se le condene por delito doloso a pena privativa de libertad pero no obliga a hacerlo. Razonamiento al que antepone el de que debió nombrársele guardia civil en su momento de manera que no procedía disponer su baja como alumno cuando se tomó tal decisión.
Pues bien, sucede que el recurrente no alegó en la instancia ni aduce ahora haber sufrido indefensión por razón del procedimiento seguido por la Administración, al margen de su tesis de que se le debió incoar el expediente disciplinario previsto para los miembros de la Guardia Civil. No se queja por no haber sido oído ni porque se le negaran medios de prueba precisos para su defensa.
Y sobre la procedencia de haberle seguido un expediente disciplinario hemos de decir que es verdad cuanto expone el Sr. Eulogio sobre las fases del proceso selectivo en el que participó y, también, se puede convenir en que no constan las razones por las que no se le tuvo por superada la fase de formación ni se acordó su acceso con el empleo de Guardia Civil a la Escala de Cabos y Guardias, tal como prevé la base 11.2 del anexo 1 a la convocatoria en que participó. Ahora bien, tampoco consta que el Sr. Eulogio solicitara que se le tuviera por superado el Plan de Estudios y se le promoviera al empleo de guardia civil, ni que combatiera su permanencia como alumno. Al contrario, si vemos sus alegaciones, comprobamos que él mismo se presenta como Guardia Civil eventual en prácticas en la Academia de manera que todo indica que consintió la situación en la que se encontraba. Desde luego, no nos ha dicho otra cosa y nada hay en el expediente ni en las actuaciones que permita pensar que adoptó alguna iniciativa para que, por haber superado el Plan de Estudios, se dispusiera su acceso a la indicada Escala. Por tanto, si se mantuvo pasivo durante más de tres años como guardia civil eventual en prácticas hasta que se acordó su baja como alumno, no parece que pueda reclamar ahora porque no se le incorporara a la Escala de Cabos y Guardias. Así, pues, decae la premisa sobre la que descansa el primer argumento del motivo de casación.
Sentado, pues, que consintió permanecer como alumno, habrá que concluir que la sentencia razona correctamente cuando, visto que concurría el motivo previsto en el apartado e) del artículo 41.1 de la Ley 42/1999 , es decir que se daba una de las causas de pérdida de la condición de alumno previstas legalmente, consideró correcta la actuación administrativa.
Este artículo 41, en efecto, contempla específicamente el supuesto de la pérdida de la condición de alumno en los centros docentes de formación de la Guardia Civil. Y, entre los motivos que pueden determinarla incluye el de haber sido condenado por sentencia firme a delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, circunstancia que se daba en el Sr. Eulogio , pues la Audiencia Provincial de Burgos, pese a estimar en parte su recurso de apelación, absolverle de los delitos de maltrato de obra habitual en el ámbito familiar por los que se le condenó en la instancia y, reducir, en consecuencia, sustancialmente, la pena privativa de libertad, le impuso ocho meses de prisión. Por tanto, se daba el motivo previsto en el apartado e) del precepto.
Es cierto que el apartado 1.1 de este artículo 41 dice que cuando concurra esa o alguna de las demás causas que enumera, "se podrá acordar la baja de un alumno". Ahora bien, no es desproporcionada la decisión de ejercer esa facultad tomada en este caso pues la condena por sentencia firme se debió a la comisión de un delito doloso de especial y patente gravedad. El singular reproche que merece la conducta que se tuvo por probada en el proceso penal justifica el sentido en el que se ejerció la facultad conferida por la Ley. Así, la procedencia de acordar la pérdida por el Sr. Eulogio de su condición de alumno, no puede considerarse falta de proporción. En otras palabras, hay correspondencia entre la entidad de la consecuencia extraída, la pérdida de la condición de alumno por parte del recurrente, y la premisa de la que se partió: el concreto delito de maltrato de obra en el ámbito familiar que cometió.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 . Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 2498/2013, interpuesto por don Eulogio contra la sentencia nº 893, dictada el 31 de mayo de 2013, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 757/2012 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.-
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STSJ Galicia 6004/2014, 1 de Diciembre de 2014
...trata de situaciones distintas y no comparables. Por último señalar que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo, entre otras en STS de 29/9/2014 y la que cita de 27 de enero de 2009 que circunstancia personal o social") >>, conforme a dicha doctrina no existe trato desigual al......