STS 327/2013, 24 de Junio de 2014

Resumen de Antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso es necesario dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en la instancia:

   1. - P&O EUROPEAN FERRIES (Vizcaya) S.A. antes denominada FERRIES GOLFO DE VIZCAYA S.A. (en adelante P&O VIZCAYA) es una sociedad filial participada al 100 % por P&O EUROPEAN FERRIES PORTSMOUTH LIMITED, estando integradas ambas en el Grupo empresarial encabezado por P&O FERRIES HOLDINGS LIMITED.

   2. P&O VIZCAYA explotaba directamente, hasta el 1 de julio de 2002, como empresa transportista, un ferry que cubría la ruta marítima Bilbao-Portsmouth. A partir de esa fecha se convierte en agente dependiente de sus sociedades matrices.

   3. El 7 de marzo de 1995 la Diputación Foral de Bizkaia (en adelante DFB) y la entidad FERRIES GOLFO DE VIZCAYA concertaron un contrato de compraventa, denominado carta de intenciones, por la cual la primera adquirió 46.500 bonos con el carácter de títulos al portador, canjeables por billetes de viaje en el ferry, momento en el cual se concretaba la identidad del pasajero; abonando la cantidad de 985.500.000 pesetas.

   4. - La Comisión Europea adoptó el 24 de noviembre de 2000 la Decisión 2001/247/CE declarando ayuda de estado incompatible con el derecho comunitario el pago hecho a FERRIES GOLFO DE VIZCAYA, ordenando al Reino de España que, con arreglo a los procedimiento de derecho nacional, adoptara las medidas necesarias para la recuperación de la cantidad de 985.500.000 pesetas.

   5. - Al existir desacuerdo entre las partes sobre las medidas a adoptar para cumplir con tal mandato, se tramitó juicio ordinario con nº 679/01, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, dictándose sentencia en fecha 28 de marzo de 2007 , no recurrida por las partes. En el fallo se dispone lo siguiente:

   »Se declara nulo el acuerdo de intenciones suscrito entre las partes con fecha 7 de marzo de 1995, y a consecuencia de dicha nulidad:

1. La parte demandada (P&O VIZCAYA) deberá devolver a la actora 985.500.000 pesetas, con los intereses correspondientes, a contar desde la fecha en que se produjo cada uno de los pagos hasta su recuperación. Dichos intereses deberán calcularse sobre la base del tipo de referencia utilizado para el cálculo del equivalente de subvención en el marco de las ayudas regionales.

2. La parte actora (DFB) deberá:

   - Abonar a la demandada el valor de los 8.925 bonos ya canjeados. Valoración que se hace en 198.821.250 pesetas. A esa suma se añaden 46.455.688 pesetas en concepto de intereses devengados hasta el día 31 de agosto de 2001. Asimismo se abonarán los intereses que el principal devengue desde esta última fecha hasta el momento de ejecución de sentencia.

   - Restituir a la demandada los 37.517 bonos que le fueron entregados y que todavía se hallan en su poder. Respecto de los que no fuera posible tal restitución, habrá de abonar el valor de los billetes que puedan obtenerse mediante la entrega del bono, y según las tarifas aplicables a la temporada baja, con sus correspondientes intereses (énfasis añadido) .

   6. - Firme la sentencia de 28 de marzo de 2007 , P&O VIZCAYA devolvió a la DFB la cantidad de 985.500.000 pesetas (su equivalente en euros) más intereses el 25 de octubre de 2007, proviniendo el dinero del grupo empresarial al que pertenece la codemandada en el marco de su funcionamiento normal. Los intereses ascendieron a 198.821.250 pesetas (en su equivalencia en euros).

   7. - La DFB abonó el 25 de octubre de 2007 a P&O VIZCAYA la cantidad de 12.930.232,15 euros, de los cuales 3.263.276,04 euros correspondían a los servicios de ferry realizados hasta dicha fecha, y 9.666.956,11 euros correspondían a los 35.707 servicios no realizados, calculados a 270,73 euros por viaje, por no haber podido entregar los 35.707 bonos al portador.

   8. En noviembre de 2009 la DFB reservó 100 billetes en el Ferry Bilbao-Portsmouth reserva que se remite a las oficinas comerciales de P&O FERRIES en Bilbao, recibiendo a cambio un documento que contiene un localizador que corresponde a billetes de pasaje.

   9. - El 15 de noviembre de 2010 por decisión de P&O FERRIES HOLDING, se cerró la línea Ferry Bilbao-Portsmouth que desde el 1 de julio de 2002 cubría la filial de aquella, P&O PORTSMOUTH

2. En la demanda que ha dado origen al litigio en el que se formula este recurso de casación, DFB solicitó que se declarara que en virtud de la cantidad que entregó a P&O VIZCAYA el 27 de octubre de 2007 a la que resultó condenada por la sentencia de 25 de marzo de 2007 , por importe de 9.666.956,11.-€, las demandadas (las tres relacionadas en el apartado 1º) se obligaron a reservar para la actora, 35.707 plazas de pasaje en el Ferry Bilbao-Portsmouth en temporada baja, sin fecha de caducidad y hasta agotarse el número de plazas; subsidiariamente se condene solidariamente a las demandadas a reintegrarle la cantidad satisfecha y, subsidiariamente que se reconozca la cantidad entregada como ayuda de estado, con obligación de devolución.

   Las demandadas contestaron la demanda rechazando la solidaridad entre las empresas demandadas, pues la única empresa que tuvo relaciones jurídicas y económicas con la demandante fue P&O VIZCAYA; que las dos restantes no mantuvieron relación comercial alguna; que la cantidad entregada lo fue en ejecución de la sentencia de 27 de octubre de 2007 y por los conceptos que allí se indican; que no hubo contrato de transporte entre las partes como consecuencia de aquella entrega y, por tanto, la demandada no incurrió en ningún incumplimiento; y que el Juzgado no puede declarar que el abono de aquella cantidad se haya entregado en concepto de ayuda de estado, por no tener competencia objetiva.

3. El Juzgado dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2011 íntegramente desestimatoria. Sus razones fueron las siguientes: a) la controversia se concentró en determinar el tipo de obligaciones que asumía la codemandada con el pago de los 37517 bonos ya que la demandante sostuvo que dicho pago era en reserva de otros tantos servicios de viaje y por el contrario, las demandadas defendieron que dicho abono fue consecuencia del cumplimiento por equivalencia de lo dispuesto en la sentencia firme anterior (dado que no se restituyeron los bonos no usados por la DFB); b) Se reconoce valor de cosa juzgada a la sentencia firme anterior, de manera que al haberse declarado la nulidad radical de la carta de intenciones -auténtico contrato de compraventa- las partes vinieron obligadas a restituirse las prestaciones sin más, esto es, sin que el pago de los bonos no utilizados pueda entenderse como un derecho de la DFB para disfrutar de otros tantos servicios de ferry porque eso supondría alterar mediante este proceso lo que las partes consensuaron en la ejecución de aquella sentencia; c) el juzgado carece de competencia funcional para dilucidar sobre cualquier incidencia en la ejecución; d) la única posibilidad de que pudieran acogerse las pretensiones de la actora sería que demostrara que se pactó un nuevo contrato de transporte entre las partes, pero no se aporta ninguna prueba al respecto más allá de la particular interpretación que la actora hace de la sentencia. El Juzgado no es competente para declarar si ha existido o no una ayuda de Estado.

4. La Audiencia rechazó el recurso de la demandante y confirmó el fallo absolutorio. La sentencia, de 15 de febrero de 2012 , razonó, en síntesis, lo siguiente: a) las demandadas no incumplieron ningún contrato de transporte pues las obligaciones de las partes, dimanantes de la carta de intenciones de 1995, desaparecieron cuando esta fue declarada nula por sentencia judicial firme, con recíproca restitución de prestaciones; b) lo que ocurrió fue que DFB incumplió la obligación principal de restituir o devolver materialmente los bonos no usados y por ello tuvo que abonar su precio como prestación sustitutoria contemplada en la propia sentencia; c) en consecuencia, el pago de 9666956,11 euros no daba derecho a viajar nuevamente, no constituyó el pago de 35707 servicios de Ferry sino el cumplimiento por equivalencia de una sentencia firme, además de que precisamente en ejecución de esa sentencia las demandadas ya devolvieron 985 millones de pesetas (precio de los bonos en su día satisfecho por DFB) de forma que si se reconociera a la DFB derecho a los servicios de transporte, pese a haberse quedado con el precio de los mismos, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.

   RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

Los motivos que fundamentan el recurso.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos. El primero, al amparo del 469.1.2º, por infracción del 222.4 LEC y jurisprudencia que lo interpreta. El segundo, al amparo del 469.1.4º LEC, por infracción de los art. 9.3 y 24 CE. El tercero, al amparo del 469.1.4º LEC , por infracción de las normas de valoración de prueba, en particular, art. 319.1 en relación con 317 LEC , y 24 CE . El cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 326.1 en relación con 324 LEC y 24 CE . El quinto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración de las normas de prueba, en relación con los documentos 21 y 22 de la demanda y 24 CE.

En su desarrollo se parte de que al no restituir los 37417 bonos y pagar en su lugar su valor, según tarifas aplicables a los billetes en temporada baja, la sentencia firme está reconociendo el derecho a viajar, y se aduce, en síntesis, lo siguiente:

En cuanto al motivo primero, que se ha realizado una interpretación ilógica de la sentencia firme (del sentido del fallo) pues dicha sentencia en su apartado 2º, b) del fallo, partió (presupuesto fáctico) de que la línea de ferry estaba abierta (y de que la compañía de ferry podía seguir transportando personas) ya que de haber considerado su cierre, no tendría razón de ser que se condenase, como prestación sustitutoria, al pago del valor de los billetes;

En cuanto al motivo segundo, que no se puede ignorar la fuerza vinculante o prejudicial de una sentencia firme anterior, pues, en otro caso, se conculca la seguridad jurídica y el principio que exige resolver asuntos conexos con arreglo a lo resuelto por sentencia firme en un pleito anterior;

En el motivo tercero, se afirma que se ha valorado de manera ilógica, arbitraria y errónea la sentencia firme anterior, la cual constituye un medio de prueba de los hechos en ella contemplados, que no pueden valorarse de forma distinta a como en ella se valoran por ser documento público que hace prueba plena del hecho, acto y estado de cosas que documenta;

En cuanto al motivo cuarto, relacionado con el anterior, que también incurre la sentencia recurrida en una valoración ilógica de dos documentos privados no impugnados de contrario que, por esta razón, también hacen prueba plena de su contenido. Dichos documentos son el n.º 18 de la demanda, del que resulta la obligación de la transportista de prestar 37517 servicios de ferry (35691 descontados los que luego se utilizaron) a cambio de un precio por billete de 270,73 euros (por tanto, documento que prueba que "caben conseguir billetes") y el documento n.º 1 del escrito en respuesta a la prueba de exhibición documental, en el que constan facturas con el coste de fabricación de los bonos, 0,10 euros por unidad, lo que demuestra que el dinero que se pagó por no poderlos restituir no se correspondió con el valor material de los bonos sino con los servicios de transporte a que daban derecho.

En el motivo quinto, también relacionado con los otros dos, que también se incurrió en una valoración errónea (error patente y notorio) de los documentos n.º 21 y 22 de la demanda, pues de ellos resulta, en contra del criterio de la Audiencia, que los 100 billetes obtenidos por la DFB tras la ejecución del fallo de la sentencia de 27 de marzo de 2007 fueron a cargo de los 37517 bonos (o billetes por obtener).

Visto su planteamiento, procede examinar y resolver conjuntamente, de una parte, los dos primeros motivos, y de otra, los tres últimos; en el primer caso, por encontrar su fundamento en la vulneración de la cosa juzgada material (aunque en el motivo segundo se aluda a la perspectiva constitucional de la seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva) y, en el segundo, porque el común denominador de los tres últimos motivos radica en que todos ellos atacan la valoración de la prueba, singularmente, la documental.

Razones de la Sala para estimar el recurso por infracción procesal.

El Tribunal Supremo ha tratado como infracción procesal ( art. 469.1.2º LEC ) la denuncia de vulneración de las normas que regulan la cosa juzgada material en su aspecto prejudicial o positivo ( art. 222.4 LEC ) entre las más recientes, las sentencias núm. 789/2013, de 30 de diciembre , núm. 164/2011, de 21 de marzo y núm. 159/2011, de 10 de marzo , entre otras. El art. 222.4 LEC establece que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Como esta Sala ha precisado en la sentencia de 30 de diciembre de 2013 citada, siguiendo la STS núm. 307/2010 de 25 de mayo "el efecto prejudicial de la cosa juzgada vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 )".

El presente pleito trae causa de otro anterior, finalizado por sentencia firme de 27 de marzo de 2007, dictada en el juicio ordinario (nº 679/2001) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao , cuyo fallo ha sido transcrito en el Fundamento de Derecho Primero (apartado 1 nº 5) de esta sentencia y como forma de ejecución de la Decisión de la Comisión Europea (2001/247/CE) que declaró ayuda de estado incompatible con el derecho comunitario, la adquisición por parte de la DFB de un paquete de bonos al portador (46.500 bonos) por importe de más de 985 millones de ptas pagadas de una sola vez, y que daban derecho a ser canjeados por billetes de viaje en el Ferry que cubría el trayecto de Bilbao a Portsmouth.

Entre los pronunciamientos a cargo de DFB figura el de devolver los 37.517 bonos al portador canjeables por billetes y, de no ser posible su restitución física a abonar, por equivalencia, a P&O VIZCAYA el valor de los billetes a que daba derecho el bono, según tarifas aplicables a la temporada baja, con sus correspondientes intereses.

La sentencia de 27 de marzo de 2007 fue dictada cuando la sociedad demandada P&O VIZCAYA, desde el 1º de julio de 2002 ya no era el transportista que cubría el servicio de ferry Bilbao-Portsmouth, pues, en su lugar, el servicio lo prestó el socio único P&O PORTSMOUTH, y fue cerrado definitivamente tres años y medio más tarde, en noviembre de 2010.

Los bonos al portador, por la razón que fuere, no pudieron ser entregados (bien por haber sido entregados a terceros, bien por haber sido sustraídos, bien por haber sido extraviados) y, de conformidad con la sentencia, la DFB tuvo que cumplirla por equivalencia, esto es, mediante el abono del valor de los billetes que, en ejecución de sentencia fue fijado en 270,73 euros por viaje en temporada baja, lo que resultó que hubo que abonar a P&O VIZCAYA, de una sola vez, la suma de 12.930.232,15.-€, de los que 9.666.956,11.-€ correspondían a los 35.707 viajes no realizados.

No ofrece la menor duda que la sentencia de 2007, como antecedente necesario de lo que es objeto del presente procedimiento ( art. 222.4 LEC ), ha partido del presupuesto fáctico de que la cantidad que entregó la DFB a P&O VIZCAYA suponía lógicamente que la línea ferry estaba abierta -lo estaba- y en funcionamiento. Lo contrario, si la desorbitada cantidad abonada -más de 9 millones de euros- no era para reponer el coste material del bono -0,10 € unidad-, constituiría un pago sin contraprestación alguna.

No puede mantenerse, como señala la sentencia recurrida, que el citado importe corresponde a un pago "en cumplimiento de lo ordenado en el apartado 2.b de la sentencia firme de 27 de marzo de 2007 " , pues supone alterar un presupuesto fáctico tomado en consideración por la citada sentencia, que constituye la "ratio decidendi" del fallo. Por tanto, como bien afirma la parte recurrente, el presupuesto fáctico esencial de la obligación sustitutoria impuesta a la DFB, que al final supuso un pago de 9.666.956,11 €, es el servicio de transporte efectivo en ferry ( "billetes que puedan obtenerse" en términos literales del fallo), presupuesto fáctico que sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental debe ser respetado en el presente procedimiento por el efecto positivo de la cosa juzgada material a que se refiere el apartado 4 del art. 222 LEC .

El motivo se estima.

La estimación de este primer y fundamental motivo de infracción procesal hace innecesario entrar a considerar los restantes que fundamentan el recurso extraordinario, y determina que esta Sala haya de asumir la instancia y resolver sobre el fondo del asunto por razón de lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 7ª, LEC teniendo en cuenta, a efectos de delimitación del objeto del proceso, lo razonado en el recurso de casación.

Resolución sobre el fondo del asunto. Nueva sentencia

Las sentencias de instancia desestimaron íntegramente las pretensiones de la DFB. La sentencia recurrida confirmó la de primer grado, entendiendo que la cantidad abonada por la actora no era más que una mera ejecución por equivalencia (al no poder entregar materialmente los 35.707 bonos al portador) de los pronunciamientos que contenía el fallo de la sentencia firme de 27 de marzo de 2007 . A la vista de lo razonado en el motivo anterior, es necesario que la nueva sentencia entre a estimar las pretensiones deducidas por la DFB y a razonar la relativa a responsabilidad solidaria de las sociedades codemandadas postulada por la actora por el incumplimiento de la obligación de prestación de 35.707 servicios de ferry por cierre de la línea ferry Bilbao-Portsmouth. Pretensión que no fue considerada por la instancia al desestimar la pretensión inicial, el reconocimiento de la cantidad debida.

1. Incumplimiento de obligaciones de transporte

   1. El abono de la suma de 9.666.956,11 € se corresponde con el pago del precio de 35.707 plazas o derechos a viajar en la ruta de ferry Bilbao-Portsmouth- Bilbao, a tarifa de temporada baja. El bono al portador, canjeable por un billete de viaje, es un título de crédito impropio al que se incorpora como derecho el disfrute por ferry de un trayecto de Bilbao-Portsmouth. Las partes no quisieron o no supieron, o sencillamente no les convino amortizar los bonos, como títulos al portador, por el procedimiento previsto en el art. 547 CCom y ss . Por tanto, subsistentes los bonos y satisfecho su importe efectivo por la DFB, ésta tiene derecho a 35.707 viajes para sí o en interés de terceros en el tan referido trayecto, ya clausurado.

   2. Al hallarse cerrada definitivamente la línea ferry en el momento de la ejecución de la sentencia de 27 de marzo de 2007 , en septiembre de 2010, supone que la parte demandada está en un supuesto claro e irreversible de incumplimiento en la prestación del servicio, por lo que es de aplicación el art. 697 del CCom que exige la devolución del importe del pasaje: "Si antes de emprender el viaje se suspendiese por culpa exclusiva del Capitán o naviero, los pasajeros tendrán derecho a la devolución del pasaje y al resarcimiento de daños y perjuicios...".

   3. Efectuado el pago por la DFB, las empresas demandadas deben devolver igual cantidad por resultar imposible conseguir billetes mediante la entrega de bonos, al resultar cerrada la línea ferry Bilbao-Portsmouth.

2. Indemnización de daños y perjuicios.

   1. De igual modo que la DFB tuvo que abonar el valor de 35707 billetes de viaje con sus intereses legales, corresponde efectuar igual pronunciamiento a cargo de las demandadas, desde la interposición de la demanda, en razón al incumplimiento que supone el no poder prestar el servicio de viaje, mediante el canje de bonos por billetes, tomando como base para el cálculo de intereses la total cantidad efectivamente satisfecha de 9.666.956,11 €.

   2. La indemnización de daños por incumplimiento del contrato (ex art. 1101 CC ) ha de ser equivalente a la suma que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido ( STS de 6 de octubre de 2008, RC 2953/2002 ). El cumplimiento por equivalencia de la prestación a la que resultó condenada le supuso a la DFB un desembolso económico muy superior al que satisfizo cuando contrató con P&O VIZCAYA por la compra de 46.500 bonos en 1995. Un comportamiento ajustado a las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC ), al cierre de la línea, las demandadas hubieran tenido que devolver voluntariamente el importe recibido ante la imposibilidad de prestar el servicio.

3. La solidaridad de las entidades demandadas.

   1. No es necesario insistir en que P&O VIZCAYA tenía como socio único a P&O PORSTMOUTH, y ésta pertenecía íntegramente a P&O FERRIES, sociedad matriz; que P&O VIZCAYA dejó de ser transportista del ferry el 1 de julio de 2002, pasando a desempeñar funciones propias de agencia de viaje al servicio de las restantes sociedades del grupo; que a partir de aquella fecha quien realizaba las funciones del transportista, operadora del buque, fue P&O PORTSMOUTH, hasta que, por decisión de la matriz, P&O FERRIES, se cerró definitivamente el servicio el 15 de noviembre de 2010; que fue la matriz P&O FERRIES quien fijó el importe por billete de viaje, canjeable por un bono, de 270,73 euros; que ya siendo operador del buque P&O PORTSMOUTH, la actora realizó con ella 1507 servicios de ferry Bilbao-Portsmouth; que la DFB, en 2009, efectuó 100 reservas para finales de 2010, con o sin pago de los billetes (ahora y aquí, esta circunstancia no importa) y, a cambio, eso sí, se le entregó un localizador, que quedó sin efecto por el cierre de la línea; que el pago que hubo de efectuar P&O VIZCAYA, en ejecución de la sentencia firme de 2007, de más de 985 millones de pesetas con sus intereses a la DFB fue realizado con fondos provenientes de sus matrices, como resulta acreditado por las demandadas en la audiencia previa; que es altamente improbable que P&O VIZCAYA, al recibir de la DFB, en 2007, más de 9 millones de euros hiciera suya esta cantidad sino que, sin mayores esfuerzos, se colige que, cuanto menos, tuvo que reponer los fondos recibidos de la matriz para hacer pago de los 985 millones de pesetas con sus intereses; que el mero hecho del pago, mediante cheque nominativo que extendió la DFB no supone que P&O VIZCAYA la hiciera suya definitivamente.

   2. Es también indiscutible que P&O PORTSMOUTH sustituyó, como operadora del buque, en funciones de transportista a P&O VIZCAYA a partir del 1 de julio de 2002. Por ello, al hallarse pendiente los 35.517 viajes a que tiene derecho la DFB, aquella asumió la obligación que pesaba sobre P&O VIZCAYA de realizar los viajes en ferry de la línea Bilbao-Portsmouth. La asunción de la prestación fue consentida por la acreedora, pues la DFB efectuó distintos viajes, después de aquella fecha, 1 de julio de 2002, con P&O PORTSMOUTH, la nueva operadora de la línea.

      El precio del derecho a viajar estaba íntegramente satisfecho por la DFB, por lo que ostenta -ante la imposibilidad de seguir prestando el servicio- un derecho de crédito contra la deudora originaria P&O VIZCAYA y quien le ha sustituido en su función, P&O PORTSMOUTH, que, asumiendo la deuda, tiene a su cargo un deber de prestación ex altero latere , lo que resulta objetivamente necesario para el logro de los fines que las partes se proponían.

      Por tanto, como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, debemos declarar la responsabilidad solidaria de P&O VIZCAYA y P&O PORTSMOUTH por el incumplimiento de la obligación de prestación de 35.707 servicios de ferry a la DFB al cancelarse la línea de ferry Bilbao-Portsmouth el 15 de noviembre de 2010 y, en su consecuencia, la obligación de reintegrar solidariamente a la Diputación la suma de 9.666.956,11.-€.

   3. Especial consideración jurídica merece la intervención de la matriz, P&O FERRIES propietaria del 100 % de las sociedades P&O VIZCAYA y P&O PORTSMOUTH. La actora demanda la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, y por ello la de P&O FERRIES, bien por la unidad de dirección que asume en él la citada matriz (grupo dominical y vertical), bien por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo .

1. Debemos empezar recordando que el presente proceso tiene como antecedente previo una ayuda de Estado declarada ilegal por Decisión de la Comisión europea (Decisión 2001/247/CE) de fecha 29 de noviembre de 2000 y, como en todos los supuestos de ayuda de Estado ilegal, ordenó al Reino de España que adoptara todas las medidas necesarias y a su alcance para recuperar la cantidad de 985 millones de pesetas y sus intereses a través de los procedimiento establecidos en el derecho nacional. Para su reclamación fue necesario plantear un procedimiento judicial contra P&O VIZCAYA al que tantas veces nos hemos referido y que dio lugar a la sentencia firme de 28 de marzo de 2007 . La ejecución voluntaria de la sentencia se llevó a cabo en el mes de octubre de 2007, partiendo de la base, como hemos analizado, de que la cantidad pagada por DFB por importe de casi 13 millones de euros, 9,6 millones, corresponden a billetes que podían obtenerse en el futuro. Tres años más tarde de dictarse aquella sentencia, concretamente el 27 de septiembre de 2010 , por decisión de P&O FERRIES, se clausura la línea ferry Bilbao-Portsmouth.

   La responsabilidad de P&O FERRIES es consecuencia de que, como matriz, ha participado en todo el presente proceso en actuaciones que hemos dejado reproducidas, en parte, en el presente Fundamento de Derecho cuarto (C, 1.) tomando como antecedente remoto o previo, según nos hemos referido, en las ayudas de Estado declaradas ilegales, en la medida en que restringen la competencia de acuerdo con el TCE:

   El derecho comunitario de la competencia ha tenido en cuenta como hecho relevante la integración de una empresa en un grupo empresarial, a los efectos del art. 81.1 TCE que ha excluido de la consideración de colusorios, y por tanto prohibidos, a los acuerdos establecidos entre las empresas integradas en tal grupo (el "privilegio del grupo" según se denomina). También el art. 82 TCE ha considerado el grupo de sociedades como una sola empresa o como una "unidad económica" , a los efectos de valorar su posición de dominio o de fijar la caución en garantía del pago de la multa ( SS del TJCE de 16 de diciembre de 1975 y acumulados, caso Suiker Unié UA y otros, 4 de mayo de 1988, caso Bodson C. Pompes Funebres, asunto 30/87 y de 27 de abril de 1994, asunto C-397/92 , Ayuntamiento de Almedo).

   Esta construcción ha permitido aplicar el art. 82 TCE al grupo en su conjunto, aunque la sociedad que ha incurrido en "abuso de mercado" no sea la misma que ostenta la posición de dominio, lo que ha permitido a la Comisión dirigir las Decisiones e imponer las multas no solo a las sociedades que han participado directamente en la decisión, sino también a las otras sociedades del grupo que la han facilitado o que pudiendo hacerlo no se han opuesto ( S del TJCE de 7 de junio de 1983, caso Musique Diffusion FranÇaise , asuntos acumulados 100-103/80).

   Para el derecho comunitario de la competencia la unidad económica no viene definida por el dato de la personalidad jurídica. Para las autoridades comunitarias el término empresa es sinónimo de unidad económica, aunque esta unidad esté integrada por dos o más personas físicas o jurídicas ( STJCE de 12 de julio de 1984, asunto 170/83, caso Hydrotherm ).

   Como se afirma en el apartado 79 de la Sentencia del TJCE de 16 de noviembre de 2000, asunto C-286/98 P, caso Stora Kopparbergs Bergslags AB contra Comisión de las Comunidades Europeas , " según reiterada jurisprudencia, la circunstancia de que la filial tenga personalidad jurídica separada no basta para excluir que su comportamiento se impute a la sociedad matriz, en particular, cuando la filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz ".

   Como se analiza tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia, para decidir sobre esta materia del grupo de sociedades, han atendido más que al dato de la situación formal de dependencia, a si se ha producido o no un ejercicio efectivo del poder de control, atendiendo no tanto a la subordinación formal como la material . Así, la detentación por una sociedad de la totalidad o casi totalidad del capital social de otra permite presumir un control efectivo ( STJCE de 25 de octubre de 1983, asunto 107/82, caso AEG Telefunken ), aunque la simple participación mayoritaria no basta "per se", es necesario además que la filial siga esencialmente las instrucciones de la matriz ( sentencias del TJCE de 14 de julio de 1972, asunto 48/69, caso Imperial Chemical Industries Ltd , de 31 de octubre de 1974, asunto 15/74, caso Centrafarm c. Sterling , y asunto 16/74, caso Centrafarm c. Winthrop , de 4 de mayo de 1988, asunto 30/87, caso Bodsom c. Pompas funebres). En el caso de que no se haya acreditado totalmente el protagonismo de la matriz, ésta puede ser sancionada solidariamente con la filial, si conociéndolo no hizo nada para impedir la infracción. Esta visión comunitaria del grupo se anuda en las nociones tradicionales del Derecho civil y societario que requieren algún tipo de "culpabilidad" por parte de la sociedad matriz para que pueda ser responsabilizada por la conducta de su filial.

   De este modo, puede concluirse que en el caso de que la participación de la matriz en la filial sea del 100% o de un porcentaje muy mayoritario, se presume que existe ese control efectivo de la matriz sobre la filial que determina la responsabilidad de aquella por las actuaciones anticompetitivas de ésta, pero ello no excluye que, por las circunstancias del caso, pueda considerarse probado que la filial no aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, o que al menos no lo ha hecho en el caso concreto de la conducta infractora. Y que junto al elemento del porcentaje de participación de la matriz en la filial es también relevante, en el caso de que no exista prueba suficiente sobre si se ha ejercitado el control de la matriz sobre la filial en el caso concreto de la conducta infractora, la constatación de que al menos hay una unidad de acción evidente ( STJCE de 6 de marzo de 1974 , asuntos acumulados 6 y 7/73, caso Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. y Commercial Solvents Corporation, en especial apartado 41), criterio este último de especial importancia cuando matriz y filial actúan en el mismo mercado o en mercados conexos, por cuanto que ello sería un claro indicio de que la actuación de la filial es consecuencia del seguimiento de las instrucciones de la matriz.

   En el presente caso, teniendo como tiene el origen previo de este pleito, las ayudas de Estado ilegales, no ofrece la menor duda de que P&O PORTSMOUTH pertenece íntegramente a P&O FERRIES y que la decisión de cerrar la línea de ferry no la tomó aquélla sino la matriz, como decisión legítima empresarial que más le convenía al grupo, dándose todas las circunstancias y características que hemos examinado. Pero tal decisión o acuerdo no puede ampararse en las distintas personalidades jurídicas de las sociedades que integran el grupo para pretender su inmunidad y, en definitiva, solicitar la desestimación de las pretensiones de condena de la DFB. Tanto menos cuanto que ello supondría un resultado contrario al mandato de la Comisión en el que la no recuperación de las ayudas de Estado, podría desencadenar una nueva condena para el Reino de España.

   Es un caso excepcional de levantamiento del velo con el objeto de impedir que el respeto absoluto a la personalidad provoque, de forma injustificada, un resultado ilícito que impida recuperar las ayudas de Estado que la Comisión declaró ilegales.

   Por todo cuanto antecede debemos condenar solidariamente también a P&FERRIES HOLDING LIMITED a todos los pedimentos de DFB.

Régimen de costas

No procede imponer las costas generadas por los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, de conformidad con el art. 398 LEC .

Procede imponerlas solidariamente a las demandadas P&O VIZCAYA, P&O PORTSMOUTH y P&O FERRIES, las generadas en la primera instancia. No se hace pronunciamiento en cuanto a las de segunda instancia, que debió estimar el recurso de apelación. Procede la devolución a la recurrente de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.