STS, 19 de Mayo de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 166/2003, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2011 , cuyo fallo dice literalmente:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Don Luis Antonio , representado por el procurador Don Francisco Abajo Abril, contra la resolución del Ministro de Economía de 5 de marzo de 2003, que anulamos en cuanto que apreció que la solicitud del recurrente debió inadmitirse por falta de disponibilidad del local ofertado, desestimando dicho recurso contra dicha resolución y contra la resolución del Subsecretario de Economía de 29 de julio de 2002 en cuanto a la adjudicación de la expendeduría anunciada con el Código de Polígono NUM000 para el núcleo urbano de la población de Roses (Gerona) al codemandado Don Pablo Jesús , por estar ajustada a derecho. Sin condena en costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Luis Antonio recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del Don Luis Antonio recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de abril de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 40, de 28 de enero de 2011, dictada en el Recurso contencioso-administrativo & 166/2003 , y, previos los trámites procesales preceptivos, por los motivos alegados y los razonamientos expuestos, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del Recurso, case y anule la Sentencia recurrida, declare la nulidad de la Resolución del Subsecretario de Economía, de 29 de julio de 2002, en lo que afecta a la adjudicación de la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Roses (Girona), y de la Orden del Ministro de Economía, de 5 de marzo de 2003, que desestima la alzada; ordene la retroacción del procedimiento al momento en el que debieron nombrarse y publicarse los funcionarios que habían de valorar el concurso, y, en ese nuevo procedimiento, antes de proceder a la valoración de los dos concursantes, se excluya la solicitud del actual adjudicatario al no reunir éste una de las condiciones para presentarse al concurso, del que, en todo caso, ha de ser expulsado por falsear un hecho esencial relativo a la falta de disponibilidad del local ofertado.

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Por Providencia de 27 de mayo de 2011, se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Don Pablo Jesús ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Doña África Martín-Rico Sanz, en representación de Don Pablo Jesús , presentó escrito el día 26 de julio de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirba tener por formulada oposición, en nombre de mi mandante, al Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava), nº 40, de 28 de Enero de 2011 (dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 166/2003 ), y, previos los trámites preceptivos, y de acuerdo con lo expuesto en las anteriores alegaciones, se acuerde desestimar el Recurso de Casación interpuesto, en cada uno de sus dos motivos, confirmando la Sentencia recurrida, y, confirmando, en todo caso, la desestimación del Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la Resolución del Subsecretario de Economía, de fecha 29 de Julio de 2002, en cuanto a la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre anunciada con el Código de Polígono NUM000 para el núcleo urbano de la población de Roses (Girona), en favor de D. Pablo Jesús , con condena en costas a la parte recurrente.

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2. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 12 de septiembre de 2011, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que por formulada oposición a la casación, dicte sentencia desestimando el recurso con costas.

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Por providencia de fecha 11 de febrero de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de Don Luis Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2011, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 166/2003 , formulado contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 5 de marzo de 2004, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 29 de julio de 2002, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, ratificando la adjudicación de la expendeduría de Roses (Girona) a Don Pablo Jesús .

La Sala de instancia fundamenta la decisión de anulación de la resoluicón recurrica, en lo que concierne a que la solicitud presentada por Don Luis Antonio debió inadmitirse por falta de disponibilidad del local, confirmando la adjudicación de la expendeduría Código de Polígono NUM000 para el núcleo de la población de Roses (Girona) a Don Pablo Jesús , con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Respecto a la primera pretensión formulada en la demanda relativa a a declaración de nulidad de la resolución de 5 de marzo de 2003 que, al resolver el recurso de alzada, consideró que la solicitud del recurrente debió haber sido excluida por el Comisionado para el Mercado de Tabacos por falta de disponibilidad del local ofertado, ha de señalarse que esta Sección no aprecia tal falta de disponibilidad, puesto que. la intervención del Sr. Luis Antonio en el contrato de arrendamiento de 1 de febrero de 2002 que el recurrente aportó con su solicitud expresa claramente en la antefirma que se hacía "p.p." -por poder- y es lo cierto que tanto en el expediente como en el recurso está acreditado que el referido Sr. Luis Antonio contaba con un poder notarial del recurrente otorgado con anterioridad a la firma de dicho contrato de arrendamiento.

En todo caso, es también cierto que la presentación del recurrente con su solicitud del referido contrato suscrito por su apoderado constituye una actuación concluyente en orden a la asunción del contrato de arrendamiento realizado por tal apoderado. Y, además, tratándose de una pretendida falta de representación subsanable, pudo hacerse uso en el trámite de la alzada del requerimiento previsto en el punto 5.2 del Pliego de Condiciones a fin de acreditar la representación o apoderamiento otorgado con anterioridad a la fecha del contrato.

Debe tenerse en cuenta, además, que aunque el art° 113.3 de la Ley 30/92 establece que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, pero en este último caso debe oír a las partes previamente, actuación que no se realizó, añadiendo el precepto que en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente.

En consecuencia con lo expuesto parece evidente que debe acogerse la pretensión de anulación de la resolución de 5 de marzo de 2003 en lo que se refiere a la apreciación de falta de disponibilidad del local ofertado por el recurrente.

[...] Respecto a la pretensión de nulidad de la resolución que adjudicó la expendeduría litigiosa al codemandado Sr. Pablo Jesús por infracción del procedimiento establecido, debe ponerse de relieve que el procedimiento de adjudicación de las expendedurías de tabaco y timbre es el que se establece en las correspondientes convocatorias -en este caso la anunciada por la resolución de 11 de diciembre de 2001- según resulta del Apartado 5 del Pliego de Condiciones sobre "Tramitación del Concurso", que está dirigido a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para tomar parte en el concurso y para justificar los méritos alegados por los aspirantes de acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en la convocatoria, y en el presente caso se han observado dichos trámites sin que pueda apreciarse ninguna situación de desigualdad entre los interesados aquí contendientes ni tampoco que se haya producido indefensión al recurrente.

Debe tenerse en cuenta que las infracciones procedimentales solo dan lugar a nulidad de pleno derecho contemplada en el art° 62.1.e) de la Ley 30/92 , en los casos en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y que el art° 63.2 de la misma Ley establece que solo son anulables por defectos formales los actos que carezcan de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o aquéllos que den lugar a indefensión de los interesados, sin que en este caso se dé ninguno de tales supuestos.

[...] Por lo que se refiere a la pretendida falta de disponibilidad del local ofertado por el adjudicatario, resulta claramente desestimable, debiendo reiterarse lo que en este sentido expresó la resolución de 5 de marzo de 2003 en relación con el criterio jurisprudencial que atiende a interpretar la disponibilidad en un sentido funcional, con el fin de garantizar que quien resulte adjudicatario pueda hacer efectiva la adjudicación en el local ofrecido, lo que implica que la posesión del local ha de corresponder al adjudicatario al tiempo del inicio del desarrollo de la concesión (SS. T.S. 24 de noviembre de 2008 y 20 de octubre de 2004, entre otras).

[...] Rechazadas las objeciones ya expuestas, entrando a examinar las puntuaciones concedidas al recurrente y al adjudicatario, debe afirmarse que la valoración de 84 puntos concedida al adjudicatario es ajustada a derecho, sin que deban rebajársele a 6 puntos los 10 reconocidos por la distancia al centro docente más cercano según el baremo establecido en el Apartado 2.1.a) del Pliego de Condiciones, ya que está sobradamente acreditado que aquélla excede de quinientos metros lineales -véase en este sentido los informes periciales practicados a instancia de ambas partes, obrantes en el Tomo V de los Autos-, y no es posible incrementar la valoración de 83,50 puntos reconocida al recurrente, por el concepto de su experiencia profesional, ya que como señala el Informe del Comisionado de 14 de octubre de 2002 -Folio 96 del Tomo 1 del Expediente administrativo- no se acredita que las actividades comerciales realizadas por el recurrente en la entidad Antonio Puig, S.A. por las que pretende el cómputo de 1,75 puntos, se hayan desarrollado "con atención directa al público", como exige el apartado 2.j) del Pliego de condiciones del concurso, siendo evidente que tampoco se le puede computar 1,4 puntos por la experiencia en la expendeduría de su madre, ya que no se ha acreditado con ninguno de los documentos contemplados en el Apartado 4.6 del Pliego de Condiciones del Concurso .

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El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Antonio se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y de los artículos 24 , 27 y 35 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, en relación con los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en cuanto el concurso público para la provisión de expendedurías de tabaco y timbre, en la medida en que se instrumenta a través de uina concesión-contrato, debe regirse por la legislación del Mercado de Tabacos, pero también por la legislación específica en materia de contratación pública, de modo que debió constituirse un órgano ad hoc -con miembros debidamente nombrados y comunicando su composición- que asuma la responsabilidad de tramitar el procedimiento de concesión.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la infracción del artículo 4, apartados 4 y 6, de la Ley 13/1998, 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y del artículo 35 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , en relación con el Pliego del Concurso, en cuanto la Sala de instancia debió resolver que el adjudicatario, en el momento de la presentación de la solicitud, no cumplía con el requisito de disponer del local ofertado, pues en ese momento existía un contrato de arrendamiento en favor de persona distinta (Grup d'Esports Nautics) por plazo de 3 años, hasta el 28 de febrero de 2004.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , en relación con los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

El primer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y de los artículos 24 , 27 y 35 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, en relación con lo dispuesto en los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, no puede ser acogido, pues no compartimos la tesis que postula la defensa letrada del recurrente, respecto de que el procedimiento de concesión de expendedurías de tabaco y timbre debe respetar la legislación regulatoria del Mercado de Tabacos pero también las normas generales sobre el procedimiento de adjudicación por concurso contenidas en la legislación que regula los contratos de las Administraciones Públicas, que determinaría, entre otros aspectos -según se aduce-, la constitución de un órgano ad hoc que asuma la responsabilidad de tramitar el procedimiento, que excluiría que el Comisionado para el Mercado de Tabacos pudiera ejercer dicha potestad que se le encomienda en el Pliego de Condiciones, en cuanto elude que resulta de aplicación preferente lo dispuesto en la citada Ley 13/1998, de 4 de mayo, que desplaza la aplicación de la legislación regulatoria de los contratos del Sector Público, en lo que concierne al procedimiento de concesión.

En efecto, cabe poner de relieve que el artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , contiene una regulación completa de las reglas procedimentales que rigen la provisión de expendedurías de tabaco y timbre que se instrumenta a través de la convocatoria de un concurso público cuya concreción debe efectuarse en el Pliego de Condiciones.

En este sentido, procede transcribir el contenido del apartado 4 del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , antes de la reforma introducida por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, aplicable ratione temporis al caso enjuiciado en el presente recurso de casación:

La concesión de expendedurías se adjudicará previa convocatoria de concurso sobre bases no discriminatorias, objetivas y transparentes, basadas principalmente en criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, de sanidad, de distancias entre expendedurías y de población, por el Ministerio de Economía y Hacienda, al que corresponderá igualmente, en su caso su revocación, previo informe en ambos supuestos del Comisionado para el Mercado de Tabacos .

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Al respecto, cabe poner de relieve que la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 13/1998, de 4 de mayo, establece el marco regulatorio del procedimiento de concesión en los siguientes términos:

Se establece que el acceso a la titularidad de una expendeduría se realizará previa convocatoria de concursos con bases no discriminatorias, objetivas y transparentes, basadas en criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, de distancias entre expendedurías y de población. Las condiciones de ejercicio de tal actividad se configurarán en el Estatuto Concesional que aprobará el Gobierno, en el cual se potenciará el carácter comercial de las expendedurías para la mejor atención del servicio público en el tiempo y el espacio.

La Ley crea el Comisionado para el Mercado de Tabacos como Organismo autónomo que sustituirá a la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos. El Comisionado se regirá por la presente Ley, las disposiciones del Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y los Estatutos que apruebe el Gobierno. Las funciones del Organismo se centran en las de índole reguladora o de vigilancia para salvaguardar de manera neutral la aplicación de las condiciones de libre competencia efectiva por parte de los operadores en el mercado de tabacos; el Comisionado constituirá, asimismo, el órgano de interlocución y relación con los distintos operadores del mercado de tabacos y las organizaciones que les representen.

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El apartado 5.3 del Pliego de Condiciones del Concurso, convocado por resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001, refiere específicamente las funciones del Comisionado para el Mercado de Tabacos respecto a comprobar las valoraciones efectuadas por los concursantes, en aplicación del baremo, por lo que consideramos que carece manifiestamente de fundamento la afirmación de que la Sala de instancia debió declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento seguido para resolver el concurso público para la provisión de expendedurías de tabaco y timbre, por no ajustarse al procedimiento establecido en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, cuando se constata que el Ministro de Economía ha respetado las reglas procedimentales fijadas en el referido Pliego de Condiciones, al resolver el Concurso por resolución de la Subsecretaría de Economía de 22 de junio de 2002.

En este sentido, procede significar que en el planteamiento de este primer motivo de casación subyace, en realidad, la pretensión de sustituir unilateralmente el procedimiento legalmente establecido, que regula el concurso público de provisión de la expendeduría de tabaco y timbre de Roses, convocado por resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001, por un procedimiento ad hoc cuyas reglas se extraerían aleatoriamente de la legislación rectora de la contratación pública, lo que no tiene cobertura ni en la Ley 13/1998, de 4 de mayo, ni en el Texto Refundido de la Ley sobre contratación de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

A estos efectos, cabe transcribir el contenido del apartado 5 del Pliego de Condiciones, que regula la tramitación del concurso que enjuiciamos, y que no puede ser objeto de impugnación intempestivamente con la alegación de que debió instituirse un órgano ad hoc para resolver el concurso, en la medida en que participó en el concurso convocado sin oponer reproche jurídico alguno a las reglas procedentes que lo regulaban:

[...] La resolución de los concursos se llevará a efecto de conformidad con lo siguiente:

5.1 Una vez transcurrido el plazo de presentación de instancias, el Comisionado para el Mercado de Tabacos procederá a la apertura de las misma, confeccionando un listado en el que conste el nombre y apellidos de los solicitantes. Dicho listado se publicará en el tablón de anuncios del Comisionado para el Mercado de Tabacos y de las Delegaciones de Economía y Hacienda correspondientes.

5.2 Si el Comisionado para el Mercado de Tabacos apreciara defectos subsanables en la documentación presentada podrá requerir al interesado para que en el plazo de diez días hábiles subsane la falta, con indicación de que si así no se hiciera se le podrá tener por desistido de su solicitud. En este supuesto el Comisionado para el Mercado de Tabacos acordará en su caso la denegación y archivo de la solicitud.

5.3 La valoración de las condiciones personales y de los locales propuestos se realizará mediante la aplicación de los baremos que se establecen en el apartado 2, realizándose por el Comisionado para el Mercado de Tabacos las comprobaciones y verificaciones «in situ» que procedan para la constatación de las condiciones de los locales.

5.4 No se valorarán los locales ofertados correspondientes a solicitudes recibidas de municipios o zonas distintos de los que son objeto del concurso, ni las solicitudes archivadas por falta de subsanación en plazo, determinantes del desistimiento de los concursantes.

5.5 El concurso podrá ser declarado discrecionalmente desierto respecto de una o varias expendedurías.

5.6 En caso de empate, la propuesta de adjudicación se realizará al solicitante con mayor puntuación en el orden de prelación del apartado 2.

5.7 El Comisionado para el Mercado de Tabacos, previo informe de su Comité Consultivo, elevará la correspondiente propuesta de resolución del concurso al Subsecretario de Economía.

5.8 El resultado del concurso se publicará en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, el Comisionado para el Mercado de Tabacos notificará la resolución a los concursantes seleccionados.

5.9 En el plazo de seis meses a partir de la notificación, el adjudicatario deberá aportar la siguiente documentación:

a) Documentación que acredite suficientemente la adecuación del local a los datos reseñados en la solicitud del concurso.

b) Fotocopias compulsadas de los documentos consignados en los epígrafes 4.2 y 4.4.

c) Justificación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.

d) Declaración del interesado en orden al cumplimiento de los demás requisitos legales para la apertura del establecimiento, adjuntando la documentación que se considere oportuna por el Comisionado para el Mercado de Tabacos.

e) En el supuesto que la disponibilidad del local se acreditase mediante opción de compra o de arrendamiento, los contratos definitivos deberán aportarse antes de la apertura del establecimiento.

f) Documentación que acredita la instalación del actual distintivo institucional en el local, identificativo de los establecimientos de la red de Expendedurías de Tabaco y Timbre del Estado. Los gastos de la instalación serán por cuenta del adjudicatario.

5.10 Cumplidos todos los trámites se procederá a la autorización de apertura, procediéndose a la devolución de la fianza provisional a los adjudicatarios.

5.11 Si transcurrido el plazo de seis meses indicado no se hubieran cumplido los requisitos o el adjudicatario presentase renuncia en dicho periodo, se producirá la revocación de la designación, procediéndose a la ejecución de la fianza provisional en los términos previstos en el apartado 1.3.

En este supuesto, previa consignación en su caso de la fianza, se designará como titular de la Expendeduría al siguiente concursante que hubiera obtenido más puntuación, procediéndose en la forma establecida en los apartados anteriores.

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Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y del artículo 35 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción del artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y del artículo 35 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, no puede prosperar, pues rechazamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada de los apartados 1.4 y 4.9 del Pliego de Condiciones, aprobado por resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001, al considerar acreditada la disponibilidad del local ofertado por Don Pablo Jesús , al tiempo de la presentación de la solicitud, atendiendo a la documentación aportada, que evidencia la existencia de un contrato de arrendamiento a favor del referido concursante, formalizado el 15 de enero de 2002, y de un contrato de alquiler precedente a favor del Grup d'Esports Nautics, que había sido suscrito el 1 de marzo de 2001, que había sido objeto de modificación el día 8 de enero de 2002, con la inclusión de una cláusula contractual por la que el arrendatario renuncia a los derechos dimanantes del mencionado contrato en cuanto sea requerido por el propietario, obligándose a desalojar el local y dejarlo libre de toda pertenencia en el plazo de diez días a partir de que fuese requerido, tal como ya se reconoció en la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de septiembre de 2005 .

Por ello, apreciamos que carece de fundamento la tesis que postula la defensa letrada del recurrente, respecto de que el concursante que resultó definitivamente adjudicatario de la expendeduría de tabaco y timbre de Roses carecía de disponibilidad del local, porque -según se aduce- habría falseado su solicitud, ya que la única fecha cierta vendría determinada por el sello de la Cámara de la Propiedad Urbana de Girona de 20 de septiembre de 2002, que certifica el abandono del local ofertado por el anterior arrendatario, pues no consideramos ni ilógica, ni irrazonable, ni arbitraria la decisión de la Sala de instancia de rechazar el motivo de anulación deducido con base en que el Sr. Pablo Jesús no disponía del local sito en la Avenida Gran Vía Pau Casals número 152, al dudar de la validez del documento contractual aportado fechado el 8 de enero de 2002, por el que el Grupo d'Esports Nautics renunciaba a sus derechos de arrendatario en el mencionado local, que era propiedad de Don Juan Enrique , padre del que resultó adjudicatario de la expendeduría de tabaco y timbre de Roses (Girona).

Al respecto, cabe significar que el criterio de la Sala de instancia es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 (RC 5007/2006 ), en que hemos interpretado el requisito de disponibilidad del local, en los siguientes términos:

[...] En nuestra sentencia de 24 de junio de 2008 (recurso de casación 6873/2005 ), con cita de otras precedentes, hemos afirmado que aquel requisito ha de ser interpretado "[...] de una manera flexible, con criterio funcional y nunca con carácter restrictivo, habida cuenta de que se trata de posibilitar el acceso a las expendedurías al mayor número de personas que reúnan los requisitos legales, generalmente particulares con escasos recursos económicos que van a hacer de este comercio su modo de vida, a los que no se les puede exigir de antemano realizar una inversión en la adquisición de la titularidad de un local para el ejercicio de una actividad a la que todavía no están autorizados a desarrollar hasta que no se resuelva el concurso y sean ellos los adjudicatarios. Es por ello que en el elenco de documentos acreditativos de la disponibilidad se incluya en las bases de los concursos desde el título de propiedad del local, el usufructo, subrogación, o la opción de compra o arrendamiento."

Esa misma flexibilidad nos ha permitido afirmar (por ejemplo en la sentencia de 18 de marzo de 2008, recurso de casación 2582/2005 , entre otras) que "[...] la idea central de la disponibilidad del local es, pues, que adjudicada la concesión administrativa, ella pueda desarrollarse en el local ofertado, lo que implica que la posesión del local ha de corresponder al adjudicatario al tiempo al tiempo del inicio del desarrollo de la concesión. Por ello, una cláusula que somete la eficacia jurídica del contrato de arrendamiento a la efectiva adjudicación de la expendeduría, es conforme al concepto de "disponibilidad del local", en cuanto la finalidad señalada por el Tribunal Supremo de hacer efectiva la adjudicación en el local ofertado se cumple con esta condición" .

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Antonio contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 166/2003 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a cada una de las partes contrarias.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Antonio contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 166/2003 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.