STS 875/2013, 26 de Noviembre de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:729/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:875/2013
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Mal puede hablarse de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando el sustrato fáctico de la condena ha sido proporcionado por el propio recurrente que, al igual que los otros tres acusados, reconoció la veracidad de los hechos imputados. Incluso desde la perspectiva del debate jurídico sobre la subsunción de los hechos aceptados como integrantes de una tentativa o de un delito consumado, existen razones más que sobradas para justificar la consumación. A ellas se refiere el Fiscal en su informe cuando recuerda que el ahora recurrente colaboraba con el coacusado Doroteo en los actos de tráfico de sustancias estupefacientes y, en concreto, buscaba posibles compradores de la mercancía, desde antes de que Doroteo viajara a Alemania a preparar el envío. Además, mantuvo conversaciones telefónicas y presenciales con él sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que ésta llegara a España. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Doroteo , Isidro y Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) de fecha 14 de febrero de 2013 en causa seguida contra Doroteo ; Ramón ; Jesús Ángel y Isidro , por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la procuradora doña María Mercedes Tamayo Torrejón y por los procuradores don Florencio Araez Martínez y don Carlos Plasencia Baltes. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 5 de Alcorcón, incoó DP 424/2010 - PA 83/2011, contra Doroteo ; Ramón ; Jesús Ángel y Isidro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, rollo nº 73/2012 que, con fecha 14 de febrero de 2013, dictó sentencia nº 70/2013 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados, Doroteo , de nacionalidad colombiana y con NIE nº NUM006 , Ramón de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM007 , Jesús Ángel , de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM008 , y Isidro , de nacionalidad colombiana y con nº de NIE NUM009 , mayores de edad, sin antecedentes penales, llevaban a cabo la realización de actos de tráfico de cocaína.

Como consecuencia de la investigación de miembros de la policía nacional pertenecientes al Grupo 31 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, se descubrió una actividad sospechosa relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, por Hermenegildo , Gloria y Isidro , en la localidad de Alcorcón, autorizándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de la citada localidad, en auto de 3-2-2010, la intervención de tres números de teléfonos, así como, mediante otros autos de autorización del mismo juzgado, intervenciones de otros teléfonos, descubriéndose que el acusado Doroteo , al que en las conversaciones telefónicas intervenidas llaman " Canicas ", se dedicaba a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, y que Ramón y Isidro colaboraban con él en dichas actividades, descubriendo que el acusado Doroteo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía (sic) España, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Isidro , por lo que la policía nacional española a través de su agente de enlace, con la policía alemana, que les informaron que tenían conocimiento de que iba a llegar al puerto de Hamburgo una mercancía de 90 kilos de cocaína, procedente de Colombia en el BARCO000 " oculta entre una partida de plátanos, llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010 y siendo trasladada el 02-05/2010 a Tubinga, donde se depositó en un almacén para posteriormente trasladarla a España y parte de Italia.

El acusado Doroteo acordó viajar a Alemania el 04-05-2010 junto con el acusado Ramón para preparar el envío, habiendo mantenido previamente Doroteo conversaciones telefónicas y presenciales con el acusado Isidro sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que llegase a España, por lo que la policía nacional perteneciente al Grupo 31 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, solicitó una entrega vigilada de la mercancía, autorizándose la misma por auto del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 5 de Alcorcón con fecha 6-5-2010 .

La droga fue transportada en una furgoneta marca Mercedes Sprinter con matrícula alemana LUV .... , llegando a Madrid el día 11-5-2010 y dirigiéndose al centro comercial "Parque Corredor de Madrid", a donde acudieron juntos los acusados, Ramón y Jesús Ángel para recoger la mercancía, los cuales habían acordado antes mediante conversaciones telefónicas el modo de efectuar el traslado de dicha mercancía, estando Ramón en continuo contacto telefónico con Doroteo , el cual le iba indicando cómo llegar al centro comercial, encontrándose Doroteo en el Hotel AC Aitana de Madrid esperando a que se efectuara la entrega de forma correcta.

Ramón se entrevistó con el conductor de la furgoneta que contenía la droga, e introdujo una maleta en su interior, indicando por teléfono a Doroteo que ya estaban en el centro comercial y acordando que luego se encontraría con él, tras lo que se puso en el asiento del conductor Jesús Ángel y abandonó el centro comercial dirección a la autovía mientras Ramón se marchó en taxi en otra dirección.

La furgoneta (que conducía Jesús Ángel ) llegó hasta la calle Febrero de Madrid, donde se introdujo en un recinto cerrado, procediendo los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , que habían estado vigilando la entrega, a la detención de las personas que allí se encontraban y a registrar la furgoneta, donde encontraron 90 paquetes de una sustancia con apariencia de cocaína, pesando cada paquete un kilo aproximadamente, encontrándose en la maleta previamente utilizada una multa de tráfico a nombre de Jesús Ángel .

Mientras tanto, Ramón acudió a la recepción del Hotel AC Aitana, donde se encontró con Doroteo , tras lo que se les detuvo.

El acusado Doroteo en el momento de la detención llevaba entre otras cosas, cuatro teléfono (sic) móviles y 30.270 € en efectivo.

El acusado Ramón en el momento de la detención llevaba entre otras cosas, dos teléfonos móviles con números de IMEI NUM019 y NUM020 , pertenecientes ambos al número de abonado NUM021 , teléfono utilizado por el acusado en numerosas ocasiones en las que dicho número estaba intervenido.

A consecuencia de estos hechos, se solicitó por el grupo primero de la sección tercera de la Brigada Central de Estupefacientes el registro de los domicilios de los acusados, Doroteo y Ramón , siendo autorizados por los correspondientes autos de fecha 11-5-2010 por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid.

El registro del domicilio de Doroteo , sito en la CALLE000 nº NUM022 - NUM023 NUM024 , se efectuó el 12-5-2010 a las 04:00 h, acudiendo los agentes de policía nacional números NUM025 , NUM026 y NUM016 , encontrándose diferentes efectos, todos ellos enumerados en los folios nº 913 a 915 de la causa, hallándose entre otros varios teléfonos móviles y varios resguardos de billetes de avión a diferentes lugares de Europa.

El registro del domicilio de Ramón sito en la CALLE001 nº NUM027 , NUM028 NUM029 , de Madrid, se efectuó el 12-5-10, a las 06:15 h., acudiendo los agentes de policía nacional números NUM030 , NUM031 y NUM015 , encontrándose diferentes efectos, entre otros el resguardo del viaje Madrid-Frankfurt y el de Frankfurt-Madrid.

Remitida al órgano competente la sustancia hallada en una muestra, se informa tras el correspondiente análisis que dicha sustancia es cocaína teniendo 99 kilogramos en peso bruto y 91,80 kilogramos en peso neto, con riqueza media de 73,3%.

El valor total de precio de venta de la droga intervenida asciende a 2.893.567,76 €.

Los acusados Ramón y Doroteo , tras la comparecencia de prisión de 14/05/2010 celebrada ante el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, ingresaron en prisión, siendo ratificada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, continuando Doroteo en dicha situación en la presente fecha; si bien Ramón ha sido puesto en libertad por el tribunal sentenciador el día 12/02/2013".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados que se indican por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368.1 y 369.1.5º CP , con el grado de participación y a las penas que a continuación se expresan:

- A los acusados Doroteo y Isidro , como autores del citado delito consumado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11.574.271,04 euros.

-Al acusado Ramón , como autor del citado en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.893.566,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago,.

-Al acusado Jesús Ángel , como autor del citado delito intentado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.893.566,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago,.

Se condena a los acusados al pago, por cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas del proceso.

Se decreta el comiso de comiso de la sustancia y efectos intervenidos a todos los acusados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de los acusados" (sic) .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Doroteo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 16.1 del CP .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Isidro , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. II.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. III.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE , sobre la presunción de inocencia, y el art. 14 de la CE , sobre el derecho a la igualdad.

    Sexto.- La representación legal del recurrente Ramón , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 16 y 62 del CP . II.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la pena, art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim , por aplicación errónea del art. 62 del CP .

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de mayo de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por providencia de fecha 30 de octubre de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de noviembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 70/2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de febrero de 2013 , condenó, entre otros acusados, a Doroteo y a Isidro , como autores de un delito consumado contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 11.574.271,04 euros. También condenó al acusado Ramón , en calidad de autor de un delito intentado contra la salud pública, imponiéndole la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con multa de 2.893.566,7 euros. Las penas accesorias y el arresto sustitutorio fueron fijados en los términos que consta en los antecedentes de hecho de esta resolución.

    Todos ellos interponen recurso de casación, cuyos motivos van a ser objeto de atención individualizada, sin más excepción que aquellos que, por su coincidencia argumental, sugieran un tratamiento unitario.

    RECURSO DE Doroteo

  2. - Los dos motivos formalizados por el recurrente participan de un eje común, a saber, la disconformidad de la defensa por la condena de Doroteo como autor de un delito consumado contra la salud pública. Esa discrepancia se hace valer por una doble vía, la de la infracción constitucional y la del error de derecho en el juicio de subsunción.

    1. El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión, reconocidos ambos en el art. 24 del texto constitucional.

      Se razona por la defensa que la sentencia recurrida infringe las exigencias derivadas del principio acusatorio, al haberse recogido como probados hechos que no fueron objeto de acusación. El acusado mostró su conformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, pero no con la calificación jurídica de los mismos. El juicio versó, por tanto, sobre el grado de consumación del delito atendiendo a los hechos reconocidos. La sentencia, sin embargo, introdujo hechos que no fueron objeto de debate.

      El motivo no es viable.

      Tiene razón la defensa cuando enfatiza el significado del principio acusatorio en la jurisdicción penal. Su observancia constituye la premisa de un adecuado ejercicio del derecho de defensa y, a partir de ahí, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La importancia de su vigencia se refuerza en casos como el presente, en los que el acusado recurrente aceptó el relato de hechos que integraba la primera de las conclusiones del Fiscal y el debate se limitó al grado de desarrollo del delito por el que se formulaba acusación. Conviene recordar que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio -conforme explica la STC 42/2013, 25 de febrero -, se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse»; ha precisado a este respecto que por «cosa» no puede entenderse únicamente «un concreto devenir de acontecimientos, un factum», sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica» (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6). Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 , y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). Estas exigencias del principio acusatorio, como también hemos afirmado, son igualmente aplicables en la segunda instancia ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6), de forma que «la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación» ( STC 53/1989, de 22 de febrero , FJ 2).

      En el supuesto de hecho que nos ocupa, a la vista del desarrollo argumental del motivo, el quebranto de la expectativa de correlación entre la propuesta acusatoria y la sentencia, se centraría sólo en un añadido fáctico que habría condicionado de forma decisiva el desenlace del juicio de subsunción. Sin embargo, la Sala advierte que el contraste entre ambas propuestas fácticas no se razona a partir de una divergencia entre lo aceptado por conformidad y lo finalmente declarado probado. Por el contrario, la defensa sostiene que, no es en el juicio histórico, sino en la fundamentación jurídica donde se produjo la ruptura. Se arguye que el Tribunal a quo introdujo en las páginas 15 y 16 de la sentencia, en el FJ 4º, un pasaje de claro sabor fáctico, que habría servido de presupuesto para concluir que el delito imputado lo fue en grado de consumación, no en tentativa, como sostenía la defensa. El controvertido fragmento señala textualmente: "... Doroteo (...) participó en el inicio del transporte de la droga desde Colombia a Europa, con llegada por barco a Alemania y destino final España, ya que, como dice el relato de hechos Doroteo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros Alemania, ‹estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar por mercancía a España›, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Isidro (...)".

      Precisa la defensa que entre estar esperando un cargamento de cocaína -lo que decía el escrito de acusación del Fiscal- y haber participado en el inicio del viaje -lo que habría añadido la Audiencia en el FJ 4º- hay todo un mundo en el ámbito fáctico y jurídico. La mejor muestra de que el Fiscal no pensaba que Doroteo había participado en los preparativos iniciales del transporte es el hecho de que en su escrito de acusación no se incluía petición alguna de aplicación del tipo agravado referido a la utilización de buques, que habría merecido una pena de 9 años y 1 día de prisión ( art. 370.3 CP ).

      Ninguno de esos argumentos conduce al éxito del motivo.

      De entrada, el Tribunal de instancia no introdujo modificación alguna al relato de hechos que había sido aceptado por la conformidad del recurrente. La conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal fue incorporada, tal y como había sido propuesta y aceptada, al juicio histórico. Ello relativiza de forma decisiva el alcance de la queja que late en el motivo. La adición fáctica que -según la defensa- habría hecho posible la condena como autor de un delito consumado, con la consiguiente quiebra del derecho de defensa, no es tal. Se trata de un razonamiento acogido en el FJ 4º, con un claro contenido fáctico, pero que en modo alguno contradice o amplía en términos extensivos la inicial imputación. De lo que se trata, en definitiva, es de concluir si, tomando como premisa fáctica los hechos probados, aceptados por conformidad de las partes, estaría justificada la condena por un delito consumado -no intentado- contra la salud pública. Y la respuesta no puede ser sino positiva.

      Se impone, por tanto, la transcripción íntegra del fragmento del factum -importado del escrito de acusación del Fiscal- en el que describe la aportación del recurrente al acto de importación clandestina de cocaína desde Colombia: "...el acusado Doroteo , al que en las conversaciones telefónicas intervenidas llaman " Canicas ", se dedicaba a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, y que Ramón y Isidro colaboraban con él en dichas actividades, descubriendo que el acusado Doroteo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía España, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Isidro , por lo que la policía nacional española a través de su agente de enlace, comunicó con la policía alemana, que les informaron que tenían conocimiento de que iba a llegar al puerto de Hamburgo una mercancía de 90 kilos de cocaína, procedente de Colombia en el BARCO000 › oculta entre una partida de plátanos, llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010 y siendo trasladada el 02-05/2010 a Tubinga, donde se depositó en un almacén para posteriormente trasladarla a España y parte a Italia.

      El acusado Doroteo acordó viajar a Alemania el 04-05-2010 junto con el acusado Ramón para preparar el envío, habiendo mantenido previamente Doroteo conversaciones telefónicas y presenciales con el acusado Isidro sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que llegase a España, por lo que la policía nacional perteneciente al Grupo 31 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, solicitó una entrega vigilada de la mercancía, autorizándose la misma por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón con fecha 6-5-2010 .

      La droga fue transportada en una furgoneta marca Mercedes Sprinter con matrícula alemana LUV .... , llegando a Madrid el día 11-5-2010 y dirigiéndose al centro comercial "Parque Corredor de Madrid", a donde acudieron juntos los acusados, Ramón y Jesús Ángel para recoger la mercancía, los cuales habían acordado antes mediante conversaciones telefónicas el modo de efectuar el traslado de dicha mercancía, estando Ramón en continuo contacto telefónico con Doroteo , el cual le iba indicando cómo llegar al centro comercial, encontrándose Doroteo en el Hotel AC Aitana de Madrid esperando a que se efectuara la entrega de forma correcta" .

      A la vista de esa descripción fáctica -insistimos, coincidente con el hecho asumido por las defensas- no resulta fácil, desde luego, sostener que Doroteo no consumó el delito contra la salud pública que previamente había planeado. Su contribución a la consumación de la ofensa del bien jurídico protegido por el art. 368 del CP fue incuestionable y no necesita ningún enriquecimiento fáctico deslizado de forma inesperada en la fundamentación jurídica. Esperaba la droga porque se había concertado con el remitente de 99 kilos de cocaína desde Colombia. Viajó a Alemania porque tenía que controlar los detalles de la llegada de la droga al continente europeo y dio instrucciones telefónicas a otros imputados mientras la sustancia estupefaciente estaba en tránsito al centro comercial Parque Corredor de Madrid.

      El motivo se basa en un hábil juego de palabras. Es indudable que entre " estar esperando un cargamento" y " haber participado en el inicio del viaje", existe una visible diferencia. Pero, a los efectos que ahora interesan y dicho de forma bien plástica, quien espera no empaqueta, se prepara para recibir lo empaquetado. Pero tanto remitente como destinatario consuman el delito, sobre todo, cuando esa actitud de atención y vigilancia va acompañada de la realización de viajes y de la distribución de órdenes para la eficaz recepción de la mercancía clandestina. En palabras del Fiscal, que la Sala asume como propias, el factum describe una situación suficientemente clara de la relación que existía entre el acusado y el cargamento de droga antes de que llegara a España. Por ello, la defensa, que admite en el recurso que el acusado estaba esperando un cargamento, no puede alegar que no se pudo defender de los hechos en los que el Tribunal ha basado su decisión favorable a que el delito llegó a consumarse.

      Ningún valor argumental, a efectos de estimar justificada la indefensión que se reivindica por el recurrente, puede aportar el hecho de que el Fiscal no incluyera en sus conclusiones la aplicación del subtipo agravado del art. 370.3 del CP , en el que se sanciona con mayor gravedad la utilización de un buque. La vigencia o la vulneración del principio acusatorio sólo pueden ser contempladas a la vista de la correlación entre el factum acogido en las conclusiones definitivas y la sentencia recaída, pero no tomando en consideración tipicidades presuntas o hipotéticas, cuyo grado de acierto puede depender de múltiples factores de cuya concurrencia ninguna noticia tiene la Sala.

      Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

      Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

    2. La queja del recurrente acerca de un posible error en el juicio de tipicidad -argumento que anima el segundo de los motivos- no puede ser compartida. Lo ya razonado supra expresa la corrección del criterio de la Audiencia Provincial al calificar los hechos como integrantes de un delito consumado contra la salud pública. En efecto, más allá del añadido del FJ 4º de la sentencia recurrida, cuya dimensión fáctica subraya la defensa en el motivo, los hechos probados -que, a su vez, no se apartan de la conclusión primera del escrito del Fiscal y que fueron reconocidos como ciertos por Doroteo - encierran todos los elementos que definen el delito consumado previsto y penado en el art. 368 del CP .

      Los motivos primero y segundo del recurrente han de ser desestimados ( art. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Isidro

  3. - El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial y a la presunción de inocencia de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE . El origen de esa infracción de alcance constitucional estaría relacionado con la posible inconstitucionalidad del recurso de casación.

    En relación con la censura que formula el recurrente, resulta de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo , dos cuestiones:

    1. ) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios , que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

    2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España , 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España , § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España , § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España , § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

    De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

    Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  4. - El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por insuficiencia de la prueba de cargo sobre la que se ha construido el juicio de autoría.

    Estima la defensa -que incluye en el desarrollo del motivo una glosa de los perfiles dogmáticos y jurisprudenciales del derecho a la presunción de inocencia- que no existe prueba alguna que permita concluir que Isidro merece ser condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública. Él no realizó ningún acto preparatorio del envío de la droga, tampoco viajó a Alemania para preparar la llegada de la mercancía. No tuvo, en definitiva, la disponibilidad de la cocaína.

    No tiene razón el acusado.

    Habría sido conveniente un reenfoque del motivo. Bajo el paraguas de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo que se discute, sin embargo, es el acierto del juicio de subsunción verificado por el Tribunal de instancia. El acusado recurrente reconoció los hechos tal y como aparecían formulados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. Son esos hechos los que sirven de premisa fáctica a la Audiencia para concluir que la acción imputada al recurrente fue más allá de la forma imperfecta de ejecución.

    Así lo hemos entendido en anteriores precedentes, con cita de la jurisprudencia constitucional que, por la singular configuración del recurso de amparo, alude a la vulneración del principio de legalidad, en aquellas ocasiones en que lo que se discute ante el Tribunal Constitucional es el acomodo de la resolución recurrida a las exigencias ínsitas en aquel principio constitucional. Su doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa. En efecto, la STC 9/2011, 28 de febrero , puntualiza que "la invocación formal del derecho a la presunción de inocencia carece de sentido y debería haber sido referida al derecho a la legalidad penal, puesto que, como ya ha reiterado este Tribunal, 'no es posible impugnar la calificación jurídica de los hechos como lesiva del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 81/1995, de 5 de junio FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 8), pues esta vulneración, en caso de haberse producido, se habría verificado al realizar la concreta función de determinación de los hechos probados en un momento del proceso de enjuiciamiento previo al de la subsunción de éstos en la norma penal ( STC 5/2000, de 17 de enero , FJ 1). De modo que el examen de la existencia de prueba de cargo válida sobre los elementos del delito, que se realiza en el marco de la verificación de la eventual lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), es netamente distinto y previo al análisis de la adecuación a la Constitución de la labor de subsunción de los hechos en la norma penal ( STC 278/2000, de 28 de noviembre , FJ 8), cuya relevancia constitucional, en tanto deriva de la plasmación constitucional del derecho a la legalidad ( art. 25.1 CE ), debe ser objeto de examen de acuerdo con su canon específico' ( STC 221/2001, 31 de octubre , FJ 2). Por tanto, el análisis de [las] cuestiones planteadas por el demandante, en tanto referidas a aspectos de interpretación de un elemento objetivo del tipo y de subsunción de los hechos en los elementos de dicho delito, debe realizarse desde la perspectiva del derecho a la legalidad penal" ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 3)".

    En consecuencia, mal puede hablarse de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando el sustrato fáctico de la condena ha sido proporcionado por el propio recurrente que, al igual que los otros tres acusados, reconoció la veracidad de los hechos imputados. Incluso desde la perspectiva del debate jurídico sobre la subsunción de los hechos aceptados como integrantes de una tentativa o de un delito consumado, existen razones más que sobradas para justificar la consumación. A ellas se refiere el Fiscal en su informe cuando recuerda que el ahora recurrente colaboraba con el coacusado Doroteo en los actos de tráfico de sustancias estupefacientes y, en concreto, buscaba posibles compradores de la mercancía, desde antes de que Doroteo viajara a Alemania a preparar el envío. Además, mantuvo conversaciones telefónicas y presenciales con él sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que ésta llegara a España.

    Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim )

  5. - El tercer y último motivo, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la igualdad.

    El principio de igualdad -se arguye- opera en el derecho penal como un límite que evita "... discriminaciones y agravios comparativos en el tratamiento que por un órgano jurisdiccional corresponde a toda persona". En el presente caso, la grave vulneración de ese principio se habría producido por el hecho de que la conducta de todos los imputados es idéntica en el supuesto delito contra la salud pública y, sin razón que lo justifique, se ha procedido a la reducción de la pena para algunos de los procesados y no para otros.

    El motivo no es acogible.

    Es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio ; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre ).

    Y esto es lo que ha acontecido en el supuesto de hecho que motiva el presente recurso. Isidro fue condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, como responsable de la importación de la nada despreciable cifra de 90 kilos de cocaína. Se le impuso, por tanto, la pena mínima posible, derivada de la aplicación combinada de los arts. 368 y 369.5 del CP . La sentencia recurrida expresa en el FJ 4º la acción imputada al acusado, con indicación de su contribución a la ofensa del bien jurídico. Y en el FJ 5º puntualiza que la imposición de esa pena - insistimos, en la franja inferior del arco dosimétrico posible- está relacionada con "... la evidente gravedad (de) su participación como autores del delito enjuiciado", pena que es idéntica a la impuesta a Doroteo "... por existir entre ellos una distribución de funciones". El que los otros dos acusados hayan sido condenados a pena inferior, nada tiene que ver con la alegada infracción del principio de igualdad, sino con la calificación jurídica de unos hechos que fueron aceptados en su integridad por todos los acusados y que, respecto de Ramón y Jesús Ángel , se estimaron como integrantes de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

    La STS 1279/2004, 28 de octubre , con cita de la STS 1337/1995, 21 de diciembre , recordó que el principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España ( art. 10.2 CE ). La igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

    Por cuanto antecede, ausente el razonamiento judicial de cualquier menoscabo del contenido material del principio de igualdad, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Ramón

  6. - La representación legal del recurrente formaliza dos motivos de casación. En el primero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se alega aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del CP . En el segundo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim se sostiene la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su dimensión de derecho a una resolución motivada.

    Ambos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que están anclados a la misma idea impugnativa, a saber, la censura al Tribunal de instancia por el hecho de no haber rebajado la pena impuesta al recurrente en dos grados, en lugar de uno. No se motiva adecuadamente el porqué de la degradación punitiva en un único escalón, entre los dos posibles, ni se justifica la existencia -se arguye- de un mayor peligro inherente a la acción o al grado de ejecución alcanzado. Con ello se habría producido un tratamiento injustificadamente diferenciado entre los dos acusados que resultaron finalmente condenados como autores de un delito intentado de tráfico de drogas, al haberse reducido la pena a Jesús Ángel -condenado no recurrente- en dos grados.

    No tiene razón la defensa.

    Como acertadamente advierte el Fiscal, conviene hacer una puntualización previa. Y es que ambos condenados lo fueron tras la rebaja de la pena en un grado. No ha existido, desde este punto de vista, tratamiento injustificadamente diferenciado. En efecto, al acusado Jesús Ángel , en aplicación de las normas penológicas sobre la tentativa ( art. 62 CP ), se le rebajó la pena en un grado, no en dos. La pena de prisión que procedía al delito consumado ( art. 369.5 en relación con el art. 368 del CP ) era la de 6 años y 1 día a 9 años y, por tanto, la pena inferior en un grado ( art. 72.1.2º CP ) era la de 3 a 6 años. En ese marco se encuentran las penas impuestas, tanto a Jesús Ángel -3 años y 1 día- como al propio recurrente -4 años y 6 meses-.

    Ese diferente tratamiento se justifica por la Audiencia Provincial -vid. FJ 5º de la sentencia impugnada- en el hecho de que "... aunque se admita la tentativa, (...) su colaboración en los hechos fue mayor que la de Jesús Ángel . En efecto, según los hechos de la acusación admitidos por Ramón , viajó a Alemania el día 04-05-2010 con Doroteo ‹para preparar el envío›; y cuando la droga llegó a Madrid el día 11-05-2010 en una furgoneta, su conductor se encontró en el CC ‹Parque Corredor de Madrid› con Ramón y Jesús Ángel para recoger la mercancía. En dicha operación, Ramón se mantuvo ‹en continuo contacto telefónico con Doroteo , quien desde el hotel donde se encontraba le iba indicando a Ramón cómo llegar al centro comercial. Ramón se entrevistó con el conductor de la furgoneta que contenía la mercancía, e introdujo una maleta en su interior; cuando llegaron al CC se lo dijo por teléfono a Doroteo acordando encontrarse con él. Tras esto Jesús Ángel cogió la furgoneta y abandonó con ella el centro comercial, mientras que Ramón ‹se marchó en taxi en otra dirección›. Se ve a las claras - concluyen los Jueces de instancia- una mayor participación en los hechos por parte de Ramón porque viaja a Alemania con Doroteo , que es el ‹principal cabecilla› del grupo, tal como lo definió el policía núm. NUM012 que dirigía la investigación, y se mantiene en continuo contacto telefónico con él desde que la furgoneta llega a Madrid con la droga procedente de Alemania".

    Como puede apreciarse, el diferente tratamiento penológico, no sólo es ajeno a la posible infracción legal de los arts. 16 y 62 del CP -que exigen atender "... al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado"-, sino que también se justifica por el Tribunal a quo en el diferente grado de implicación en Gaviria respecto del frustrado intento de introducir en el mercado clandestino la cantidad de 90 kilos de cocaína.

    Decíamos en la STS 66/2012, 9 de febrero , que cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.

    De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa. Aunque haya de admitirse, sin razonable duda, que el hecho de introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quiénes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

    Tampoco puede tener acogida el argumento de que, en la medida en que la droga ya estaba siendo controlada por la Policía no existió un verdadero peligro de ofensa al bien jurídico. Y si bien es cierto que no falta alguna resolución aislada de esta misma Sala que estima, en supuestos en los que ya existe un control policial del desarrollo de los hechos, que ya no es posible la afectación del bien jurídico protegido (cfr. STS 1114/2002, 12 de junio ), el criterio mayoritario de la Sala se opone a tal entendimiento (cfr. SSTS 313/2011, 13 de abril , 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 598/2008, 3 de octubre ). Y es que quien razona que la entrega vigilada neutraliza la ofensa al bien jurídico en el delito contra la salud pública, está obviando algo tan elemental como que el menoscabo del bien jurídico se ha producido mucho antes, cuando la sustancia estupefaciente ha partido del continente americano y ha llegado al puerto -en este caso, Hamburgo, Alemania- desde el que se va a iniciar el recorrido clandestino hasta llegar a España.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación de ambos motivos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  7. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Doroteo , Isidro y Ramón , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa núm. 424/2011, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Alcorcón, por un delito contra la salud pública; condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.