STS, 6 de Junio de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en los autos número 106/2007, dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2009, cuyo fallo resuelve: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A., contra la Ordenanza Municipal Reguladora para la Instalación y funcionamiento de las instalaciones de Radiocomunicación y Telefonía Móvil del municipio de Arrecife, la cual declaramos conforme a derecho salvo en cuanto al artículo 13.2 en el inciso final "No se pueden adquirir facultades en suelo rústico por silencio administrativo", que se anula.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso. "

Por la representación procesal de Vodafone España S.A.U, se preparó el recurso en fecha de 5 de febrero de 2010 y tenido por preparado por la Sala de instancia en virtud de Providencia de 3 de mayo siguiente , la recurrente interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 22 de Junio de 2010.

Mediante providencia dictada el día 19 de Julio de 2010, por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y, conforme a las normas establecidas para el reparto, remitirlas a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 7 de septiembre de 2010.

La representación procesal del Ayuntamiento de Arrecife presentó escrito formalizando su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su inadmisión íntegra por defectuosa formulación y subsidiariamente su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Vodafone España S.A.U., la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas (sección 2ª), que desestimó el recurso contencioso-administrativo 106/2007 por dicha entidad interpuesto contra el Acuerdo de 19 de mayo de 2006, adoptado por el Plenario del Ayuntamiento de Arrecife, que aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de las Instalaciones de Radiocomunicación y Telefonía Móvil.

La sentencia recurrida comienza tratando la cuestión referida a la concurrencia de competencias entre los Municipios a la hora de proteger los intereses urbanísticos, medioambientales y de seguridad previsto en el marco legal y la de exclusiva del Estado sobre el sector de la Telecomunicaciones - artículo 149.1 21ª CE -. Se acude a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo a partir del 24 de Enero de 2000 y se van delimitando los ámbitos propios de actuación de cada una de las Administraciones competentes en materias que convergen en el mismo ámbito físico. Se hace referencia a la potestad normativa municipal dentro de los límites marcados por la legislación estatal en materia de telecomunicaciones y, en su caso por la legislación autonómica en materia urbanística o de ejercicio de actividades clasificadas o susceptibles de serlo. Finalmente, en este fundamento se produce una referencia al marco comunitario liberalizador del sector de las telecomunicaciones.

Tras ello, procede a analizar los concretos preceptos impugnados por la recurrente haciendo referencia a la sentencia de esa Sala de instancia, de 1 de diciembre de 2009, recurso c-a 274/2006 , sobre la misma Ordenanza de Arrecife y que trata algunos de los temas que se van a volver a repetir. Hay que decir que esta sentencia ha dado lugar a nuestra STS de 24 de Enero de 2012, RCa 1610/2010 , que desestima el recurso interpuesto por Telefónica Móviles contra esta Ordenanza.

Las cuestiones que trata la sentencia de instancia son las siguientes:

-Necesidad de Plan de Implantación de las instalaciones de telefonía móvil y su aprobación previa al otorgamiento de licencias. Artículo 4 y 10.1. Exigencia proporcionada y con la finalidad de dar la información necesaria para la adecuada integración de las instalaciones en la ordenación medioambiental y territorial. Doctrina del TS, STS de 15 de diciembre de 2003 .

- Fijación de niveles de emisión y distancias de protección en zonas sensibles y zonas abiertas al público motivadas por razones de protección de la salud pública. Artículo 5. Estamos ante una exigencia proporcionada y que no supone trasgresión de normas técnicas de competencia estatal. El Ayuntamiento ostenta competencia para la regulación de estas limitaciones.

-Normas de protección ambiental. Artículo 6. Estamos ante el ejercicio legítimo de competencias locales que guardan relación directa con la ordenación urbanística -artículo 25.2 d) LBRL-, protección del medio ambiente -artículo 25.2 f) LBRL-, y patrimonio histórico-artístico -artículo 25.2 e) LBRL-

-Limitación temporal de la validez de las licencias a dos años. Artículo 10.3. Estamos ante una determinación temporal de la licencia que es adecuada al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. STS de 15 de diciembre de 2003 y 16 de Julio de 2008 .

- Documentación a aportar con la solicitud de la licencia. Artículo 11. No se observa reproche o disconformidad a derecho, ya que no se observa invasión de norma estatal o autonómica alguna.

-Licencia de actividad clasificada y tramitación del expediente. Artículo 12. Conformidad con la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas . No hay una creación "ex novo" de nuevas autorizaciones para el funcionamiento de actividades, sino actuación dentro del marco legal.

-Ineficacia del silencio administrativo positivo en suelo rústico. Artículo 13. Estamos ante la invasión de competencias estatales determinadas por su legislación básica, según el artículo 43 Ley 30/1992 . Se requiere Ley o normativa de derecho comunitario para excepcional el silencio administrativo positivo, que no puede ser modificado por la Ordenanza municipal. Se anula el inciso "No se pueden adquirir facultades en suelo rústico por silencio administrativo".

-Exigencia de Certificación técnica de puesta en funcionamiento. Artículo 15. Estamos ante una medida proporcionada que permite acreditar el cumplimiento por parte de la empresa operadora de los requisitos de otorgamiento de la licencia.

-Cese de la actividad en caso de incumplimiento de las previsiones de la Ordenanza y no se adopten las medidas de corrección necesarias. Artículo 17. No estamos ante una sanción sino ante la consecuencia o reacción proporcionada y conforme a derecho cuando el funcionamiento de la actividad no cumple los requisitos para los que se concedió la autorización, o cuando la instalación funciona sin licencia alguna.

- Restricciones de emplazamiento de instalaciones y protección especial para los edificios protegidos y otras areas que por su singularidad en el entorno urbano la merezcan. Artículo 22. Estamos ante restricciones urbanísticas para las que el Ayuntamiento ostenta competencia. El límite estaría en que se configuraran como restricciones absolutas para los operadores en cuanto a impedir sus instalaciones o limitaciones desproporcionadas. No hay incidencia en aspectos técnicos ni hay limitación especialmente intensa del derecho de los operadores.

-Régimen transitorio. La adecuación en un plazo de 12 meses a las previsiones de la Ordenanza de las instalaciones que cuenten con licencia de obras no supone más que la aplicación de la norma a efectos surgidos con posterioridad -retroactividad en grado mínimo-.Por otra parte, en relación con las instalaciones de telefonía sin licencia de obras a la entrada en vigor de la Ordenanza , entra de lleno en la competencia municipal para velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística, sin que haya exceso, pues toda actividad sin licencia debe ser evitada a través de los medios correspondientes previstos en el Ordenamiento.

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente en el escrito de interposición un único motivo de casación, articulado bajo el amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y que subdivide en tres bloques o apartados:

El primero, "sobre la limitación temporal de las licencias", que se recoge en el artículo 10.3 de la Ordenanza y que la sentencia declara conforme a derecho.

El segundo, "sobre la regulación de distancias de protección", que centra la recurrente en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 de la Ordenanza, también declarados conformes a derecho en la sentencia.

El último, "sobre la legalidad de la Disposición Transitoria Primera y Segunda", a pesar de que la parte recurrente cita erróneamente el artículo 17 de la Ordenanza, pues nada se dice sobre este precepto. La sentencia también los declaró conforme a Derecho.

La parte recurrida articula una causa de inadmisión a todo el recurso por defectuosa formulación, que requiere un pronunciamiento previo al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1 en relación con el artículo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Considera la recurrida que no se concreta el motivo o vía del artículo 88.1 LRJCA al que se acoge, ni tampoco lo hace en los tres submotivos. No se concretan tampoco las normas del Ordenamiento Jurídico estatal o europeo que se consideran infringidas por la sentencia. Se alude a preceptos no invocados o no considerados en la instancia. Se invocan preceptos legales dictados por la Comunidad Autónoma de Canarias, que no tienen acceso a la casación como sucede en el submotivo 3 del recurso en el que se cita como infringido el artículo 177 del Texto Refundido de 8 de Mayo de 2000 de las Leyes de ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. Se citan como vulneradas numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no son jurisprudencia a los efectos de fundar el recurso de casación.

Cabe rechazar esta causa de inadmisibilidad global o íntegra del recurso de casación que se plantea, por cuanto si bien es cierto que no se cita motivo concreto en el que se ampara el mismo cabe deducirlo del propio título con el que se inicia el apartado destinado a "motivos de casación", que da cobertura a los submotivos que plantea. También es cierto que se alude a numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que no pueden fundar o sostener un recurso de casación como hemos dicho en muchas ocasiones. Tanto en el submotivo primero como en el segundo del escrito se contiene la cita de preceptos estatales que se consideran infringidos y se expone la trascendencia o relevancia de normativa que se considera infringida y su reflejo en la decisión de la sentencia.

Cabe destacar con relación al submotivo tercero referido a las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, que con relación a ésta última únicamente se cita como infringido preceptos de Derecho autonómico que no cabe analizar en este recurso de casación, más que en casos excepcionales de reflejo en la normativa estatal, como se dispone el artículo 89.4 LRJCA y se deriva de la tantas veces citada STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007 . La infracción de la Jurisprudencia ha de basarse en sentencias de esta Sala 3ª ( por todas citamos la reciente STS 25 Marzo 2013, RCa 3993/2012 ) y no en sentencias del Tribunal Constitucional dada la diferente función que realizan. Y, por tanto, extrayendo del analisis la Disposición Transitoria Segunda el motivo queda circunscrito a la Disposición Transitoria Primera.

Siguiendo el orden propuesto por la recurrente procede analizar la cuestión de la limitación temporal de las licencias que la sentencia analiza en el Fundamento Jurídico Tercero y se recoge en el artículo 10.3 de la Ordenanza.

La entidad recurrente se centra en el concepto y naturaleza de la licencia, como forma de intervención administrativa en la esfera de los ciudadanos. Considera que la sentencia desconoce el artículo 84.2. b) LBRL y artículo 15 RSCL. Si la empresa operadora cumple con la legalidad en un momento determinado y así lo acredita la licencia no se puede someter constantemente a esta actividad mercantil al permanente cambio de la normativa local, ya que se estaría atentando al principio de seguridad jurídica y de confianza legítima - artículo 9.3 CE - y una carga y exigencia desproporcionada que no atiene al principio de igualdad de trato. El artículo 16 RSCL regula diferentes supuestos referidos a la validez de una licencia pero no menciona la revisión de las licencias por cambio de criterio en la normativa. La revocación de las licencias -según el artículo 16.3 RSCL- determina la correspondiente previsión de indemnización de los perjuicios causados que no se tienen en cuenta. Tampoco esta previsión no atiende al periodo de amortización de los equipos de comunicaciones utilizados en las estaciones base.

La sentencia de instancia confirma este precepto que declara el carácter temporal de las licencias para una vez finalizado el periodo de dos años proceder a comprobar el cumplimiento de las condiciones urbanísticas establecidas en la Ordenanza y la nueva normativa existente en ese momento. Considera que estamos ante una licencia que requiere que trascurridos dos años se verifique , mediante certificación, el cumplimiento de las previsiones de la Ordenanza, y ello es razonable porque entra de lleno en las competencias municipales.

La recurrida solicita la desestimación del motivo al entender que la sentencia de instancia se apoya en doctrina consolidada de este Tribunal Supremo que se cita y se ha ido reiterando , SSTS de 15 de diciembre de 2003 y 16 de Julio de 2008 .

Ya en nuestra reciente sentencia de 8 de Marzo de 2013, RCa 5778/2005 hemos asumido una nueva postura al respecto asumiendo la linea interpretativa que ha seguido la STS de 16 de noviembre de 2011, Sección 5ª , RCa 3833/2007 , en lo que afecta directamente a la cuestión de la temporalidad de las licencias y su posible revocación por incompatibilidad sobrevenida acordada por el Ayuntamiento, y se considera que si nuevos criterios de apreciación del interés público apreciados por el Ayuntamiento en defensa de sus intereses medioambientales y urbanísticos son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia obtenida legalmente entonces se deberá proceder a su revocación fundada en esos nuevos parámetros con las previsiones correspondientes relativas daños y perjuicios que puedan concurrir. Ante el silencio sobre las consecuencias de una posible declaración de revocación se genera un nivel de incertidumbre e inseguridad jurídica que choca con el principio de seguridad jurídica que debe presidir las relaciones entre los operadores económicos con la Administración. Por tanto, únicamente será posible la revisión de las licencias previamente otorgadas, al amparo de la interpretación del artículo 16.1 RSCL cuando nuevos criterios de interés público susceptibles de apreciación en virtud de las competencias locales motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. De entenderse de otro modo se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión.

En definitiva, esta obligación de revisión bianual de la previa licencia de instalación otorgada, supone el sometimiento a los operadores a procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo - artículo 6.1 RSCL (" El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen" ).

Procede, por ello, estimar el recurso en cuanto a este artículo, casar la sentencia de instancia, en lo relativo a la previsión contenida en el art. 10.3 de la Ordenanza, que anulamos por no ser conforme a Derecho.

A continuación, se plantea la tematica de la regulación mediante Ordenanza municipal de medidas de protección de la salud pública más restrictivas que las fijadas por el Estado en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero o que supongan la predeterminación de aspectos técnicos que corresponden a la competencia estatal - artículo 149.1 21ª CE -. Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia confirmatorio del artículo 5.1, 5.2 y 5.3 de la Ordenanza donde se procede a la imposición de determinaciones tanto de niveles máximos de emisión a campos electromagnéticos como de fijación distancias mínimas de las infraestructuras a zonas o espacios sensibles y zonas abiertas al público sin protección de edificaciones junto con la determinación de una zona de protección en forma de paralelepípedo.

Hay que decir que la STS de 24 de Enero de 2012 de esta Sala y Sección analizó en relación a la misma Ordenanza de Arrecife esta cuestión pero una nueva linea interpretativa se ha consolidado en esta Sala a partir de dos importantes pronunciamientos: el primero la STC 8/2012, de 18 de febrero ; y la Sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RCa 4490/2007 , que han venido a abrir un nuevo panorama sobre el que no se había trabajado a nivel municipal, quizas motivado por falta de consideración de todos los aspectos afectados en el sector de las telecomunicaciones, sobre todo a partir de la STS de 22 de Marzo 2011, Sección 5ª, RC 1846/2006 . El extremo casuismo de la materia unido a la actividad específica de cada parte en el recurso de casación colaboraba a esta falta de claridad en la delimitación de las posiciones de todas las partes implicadas.

Así, interpretando " a sensu contrario " el artículo 72.2 de nuestra Ley Reguladora el recurso de hoy no pierde su objeto , puesto que la expulsión de esos preceptos no se produjo (no tiene efectos "erga omnes") y siguieron creando y formando parte del marco jurídico de las relaciones entre el Ayuntamiento y los operadores. Por tanto, hoy, mediante el recurso de casación es posible analizar nuevamente esos artículos desde las perspectivas que se plantean, sin quedar vinculados por lo que declaramos en aquel momento siempre que se produzca una evolución motivada en el sustento jurídico o que la actividad de las partes comparecientes motive que este Tribunal actúe de forma distinta. No olvidemos que el recurso de casación , como recurso extraordinario y eminentemente formal queda circunscrito a la actividad de las partes recurrente al articular los motivos de casación contra la sentencia, sin que este Tribunal pueda articular cuestiones ajenas que no hubieran sido objeto del análisis en la instancia ni que no hayan sido debidamente y mediante un motivo concreto y adecuado al vicio, articuladas.

Retomando el marco de estudio, a partir de esta Sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2013 se clarifica que no pueden las Corporaciones Locales fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública -artículo 25.2 h) LBRL- , más estrictas que las estatuidas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. El Estado ha ejercitado la potestad de regulación, inspección y control - artículo 61 Ley 11/1998 - mediante la promulgación del RD 1066/2001, de 28 de septiembre, norma básica y que crea un sistema de protección uniforme para todo el territorio nacional y susceptible de actualización ante nuevas evidencias científicas constatadas. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa -al amparo del ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1 16ª CE - y contiene sus criterios de actualización. No hay, por tanto, ninguna posibilidad de complemento a la regulación contenida en el RD 1066/2001, de 28 de Septiembre.

La parte recurrente reprocha a la sentencia que se vulnera el reparto competencial fijado por la Constitución en cuestiones tales como telecomunicaciones y sanidad al declarar competente al Ayuntamiento de Arrecife para regular límites de densidad de las emisiones radioeléctricas provinentes de las infraestructuras de telecomunicaciones, imposición de distancias de seguridad e imposición de restricciones absolutas. La protección de la salud frente a las emisiones radioeléctricas es objeto de regulación por el RD 1066/2001 y la citada Orden CTE/23/2002, que ya responden a la Recomendación del Consejo 1999/519/CE, de 12 de Julio, y, por tanto, no ostenta el Ayuntamiento de Arrecife potestad para legislar sobre medidas de protección sanitaria allá donde el Estado no lo ha hecho. Se vulnera el reparto competencial sobre esta cuestión, artículo 149.1.21ª CE , artículo 42.3 Ley General de Sanidad 14/1986 y artículos 25.2 f) y 28 LBRL.

La parte recurrida considera que estamos ante imposición de condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública que incluye la preservación de los intereses municipales en materia de salubridad pública sin trasgresión de normas técnicas de competencia estatal. Tampoco estamos ante restricciones absolutas del derecho de los operadores.

Ya que se cuestiona el reparto competencial entre la competencia exclusiva del Estado sobre el sector de las Telecomunicaciones y las de las Corporaciones Locales para la protección y reserva sobre el mismo ámbito físico de la ordenación del territorio, medio ambiente, seguridad pública y salud pública procede recordar al respecto cómo hemos venido entendiendo el mismo y cómo se sitúa en la actualidad la convivencia de ambos ordenamientos que inciden en el sector de las telecomunicaciones.

Venimos repitiendo desde la sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013 que es doctrina asumida sin discusión por esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza - sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. La citada STC 8/2012, de 18 de febrero analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito fisico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular, debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar, a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RC 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

Volviendo al caso y en estricta aplicación de la anterior doctrina que fija una estructura de relación entre ambos cuerpos normativos, procede considerar que efectivamente existe exceso competencial en la regulación que se realiza en los apartados 5.1 , 5.2 y 5.3 de la Ordenanza al suponer los mismos fijación tanto de límites de densidad de potencia como de distancias de protección que suponen ejercicio de una competencia de regulación (y ejecución) que no ostentan . Al amparo de lo previsto en el artículo 62.2 LRJPAC 30/1992 son nulos de pleno derecho.

Procede estimar el motivo en relación a estos artículos y casar la sentencia en este punto, con la anulación de los mismos.

Por último, hemos de referirnos al régimen transitorio . Se ataca por el recurrente la Disposición Transitoria Primera - única que queda subsistente- alegando que las previsiones que contienen suponen, en definitiva, la pérdida de derechos adquiridos y se vulnera el principio contenido en el artículo 9.3 CE al tener claramente un contenido retroactivo contrario a la citada norma. Considera que validar un precepto así supone que puedan revocarse las licencias, obviando la responsabilidad patrimonial que ello implica para el Ayuntamiento.

Al respecto esta Sala y Sección posee doctrina consolidada, como lo demuestran las SSTS de 28 de febrero de 2012, RCa 5320/2006 , 21 de febrero de 2012, RCa 4671/2006 que confirman que ante este régimen transitorio nos encontramos ante una proyección hacia futuro, tratando de que las instalaciones y antenas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Hemos de observar que se prevé en el plazo de 12 meses para su adaptación a las previsiones de la Ordenanza que no se estima en ningún caso desproporcionado.

Hemos entendido que esta retroactividad de carácter mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior- no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio, y así se expone por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, y por tanto, no es contraria al artículo 9.3, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 210/1990 entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

Si no se produjera esta previsión de adaptación a las nuevas determinaciones de la Ordenanza estaría conllevando que pervivieran regimenes urbanísticos y medioambientales distintos que motivaran, sin duda , el efecto a evitar cual es el desorden y la saturación urbana, así como inseguridad o falta de coherencia en la estética de las edificaciones o el medio ambiente urbano.

Se desestima el motivo.

La estimación del recurso de casación en los términos indicados determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , que debamos resolver lo procedente respecto del recurso interpuesto, relativo a la legalidad de la Ordenanza de Arrecife, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que conforme lo expuesto se concreta en la declaración que son contrarios a Derecho y nulos: artículos 10.3 y 5.1, 5.2 y 5.3; con desestimación de las demás pretensiones formuladas por la entidad recurrente en la instancia y en este recurso de casación.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.