STS, 10 de Mayo de 2013

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso:6045/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TASAS MUNICIPALES. TASA POR LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA O EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL. Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio". Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEGUNDA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fernández Montalvo

Magistrados:

D. Emilio Frías Ponce

D. Angel Aguallo Avilés

D. José Antonio Montero Fernández

D. Ramón Trillo Torres

D. Juan Gonzalo Martínez Micó

En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6045/2010, interpuesto por el Ayuntamiento de Torremolinos, representado por el procurador don Antonio Ortega Fuentes, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 19 de julio de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 111/2009 , interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Torremolinos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Torremolinos, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.

El Ayuntamiento de Torremolinos contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:

"PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por Vodafone España, S.A. contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 25 de septiembre de 2008 de aprobación de la Ordenanza Fiscal 49 reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, declarando la nulidad de su artículo 5 por no ser ajustado a Derecho, con desestimación el recurso en el resto. SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Torremolinos, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación contiene dos motivos de casación, articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :

  1. ) Por aplicación indebida del artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , así como de los artículos 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

  2. ) Por infracción de la jurisprudencia aplicable dictadas en interpretación del artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , así como de los artículos 24.1.a ) y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 20 de diciembre de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Vodafone España, S.A." se remite a lo ya señalado en sus alegaciones respecto de los recursos de casación en los que se plantearon las cuestiones prejudiciales.

Séptimo.- Por providencia de 12 de abril de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 8 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

"Vodafone España, S.A." plantea, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación, señalando que el artículo 93.2 de la LRJCA establece como causa de inadmisión del recurso de casación la invocación de un motivo que no se encuentre comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la citada norma , que es lo que ocurre en el presente caso, al encontrarnos ante cuestiones fácticas y no jurídicas, pues la sentencia recurrida estima parcialmente el recurso con base única y exclusivamente en una cuestión de hecho, que ha quedado debidamente acreditada por la Sala.

La pretensión de inadmisión del recurso de casación no puede ser acogida, y ello porque el recurso de casación interpuesto no se ampara en un motivo no comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la LRJCA , ya que se ampara en el apartado d) del número 1 del citado artículo 88 "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", al considerar el Ayuntamiento recurrente que la sentencia recurrida infringe los artículo citados en el Antecedente cuarto de esta sentencia, así como la jurisprudencia.

Segundo.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, estimó parcialmente el recurso interpuesto por "Vodafone España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Torrelodones.

La anulación se limita a su artículo 5, relativo a la base imponible y cuota tributaria.

Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilildad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.

La desestimación del recurso de casación por la infracción del Derecho de la Unión Europea en la que incurre la Ordenanza Fiscal impugnada, en los términos antes señalados, hace innecesario el análisis de las restantes infracciones normativas y de la jurisprudencia denunciadas en el motivo articulado por el Ayuntamiento recurrente.

Tercero.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

F A L L A M O S

No ha lugar al recurso de casación nº 6045/2010 interpuesto por el Ayuntamiento de Torremolinos contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 19 de julio de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 111/2009 . Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce

Angel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández

Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.