STS 150/2013, 7 de Marzo de 2013

El procurador D. Juan Fernández De Bobadilla, en representación de Sindicatura de la Quiebra de la Mercantil "IMOVA S.A." formuló demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 8 de julio de 2004, contra las entidades "PROMOBLANCA, S.A." y "A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.", cuyo suplico decía «[...] se sirva dictar sentencia en la que se hagan los siguientes pronunciamientos:

»PRIMERO.- Se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad radical, por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de IMOVA S.A., de la escritura de compraventa otorgada el 3 de enero de 1989 ante el notario de Benidorm Don ANTONIO MAGRANER DUART entre IMOVA S.A. y PROMOBLANCA S.A. sobre el piso NUM001 NUM002 de la Torre NUM003 del DIRECCION000 de Benidorm e inscrita como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 1 de Benidorm.

»SEGUNDO.- Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se dicte sentencia por la que se declaren nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tal escritura de compraventa de la finca 27053 del Registro de la Propiedad nº. 1 de Benidorm.

»TERCERO.- La condena a los demandados a que reintegren a la masa activa de la quiebra necesaria de IMOVA S.A. la finca objeto de este pleito y antes descrita, posesión que se concederá por el Juzgado si no lo hicieran laa demandadas.

»CUARTO.- Condene en costas a las demandadas.»

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Benidorm y fue registrada con el núm. 317/2004 . Una vez admitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

El procurador D. Luis Roglá Benedito, en representación de la entidad "PROMOBLANCA, S.A.", contestó, a la demanda, cuyo suplico decía textualmente: «[...] dictar resolución, por la que, estimando las excepciones procesales planteadas o alguna de ellas, acuerde el archivo o sobreseimiento del presente juicio o, en cualquier otro caso dicte sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad, absolviendo a mi representada de las pretensiones deducidas en la demanda, y condenando expresamente en costas a la demandante».

El procurador D. Vicente Flores Feo, en representación de la entidad "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.", solicitó, dentro del plazo para contestar a la demanda, que, con suspensión de dicho plazo, se notificara la pendencia del proceso a D. Imanol , por ser tercero con interés directo y legítimo.

De dicha petición se dio traslado a la parte demandante, quien, a través de su procurador, D. Juan Fernández de Bobadilla, manifestó su conformidad con lo solicitado por D. Vicente Flores Feo. El Juzgado de 1ª. Instancia e Instrucción núm. 2 de Benidorm, mediante auto de 24 de noviembre de 2004 acordó notificar a D. Imanol la pendencia del proceso, dándole traslado de la demanda y emplazándole para su contestación, suspendiendo el plazo para contestación respecto de "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.A.".

Dª. Josefa García López, Procuradora de los Tribunales y de D. Imanol , contestó a la demanda formulando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y solicitando se absolviera a su representado de todos los pedimentos efectuados por la parte contraria, con expresa imposición de las costas.

Contestada la demanda por la representación de D. Imanol se alzó la suspensión del plazo para contestación por parte de "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.A.", quien la formuló dentro del plazo restante, suplicando la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

El procurador de Sindicatura de la quiebra de la entidad mercantil "IMOVA S.A", a efectos de subsanar el litisconsorcio pasivo conforme a lo acordado en la audiencia previa, amplió la demanda frente a D. Imanol y la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", suplicando se declararan nulos y se ordenara la cancelación de los asientos de inscripción de dominio y demás derechos reales inscritos, que causaron la escritura de compraventa y las posteriores a dicha escritura sobre la finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Benidorm.

Mediante providencia de 2 de junio de 2005, se tuvo por ampliada la demanda frente a D. Imanol y la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." y se acordó emplazarles para contestación.

La representación procesal de la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contestó a la ampliación de la demanda solicitando la absolución de los demandados de todos los pedimentos de contrario, y para el caso de ser declarada la nulidad de la compraventa, que dicha nulidad no alcanzara a la constitución de la hipoteca, manteniendo su validez y permaneciendo sin cancelar su asiento de inscripción, con expresa condena en costas a la actora.

La representación procesal de D. Imanol contestó a la ampliación de la demanda solicitando la estimación de la excepción dilatoria planteada por defecto de forma en el modo de proponer la demanda, y, subsidiariamente, la absolución del demandado de todos los pedimentos de contrario, con expresa condena en costas.

Mediante providencia de 11 de julio de 2005 se tuvo por contestada la ampliación de la demanda y se señaló fecha para reanudación de la audiencia, que se celebró el 3 de octubre de 2005, señalándose el juicio el día 9 de noviembre de 2005, al que asistieron las partes personadas, practicándose las pruebas admitidas y quedando los autos conclusos para sentencia.

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm dictó sentencia el 28 de noviembre de 2005 con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Debo de ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Bobadilla en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A. contra Promoblanca S.A. representada por el procurador Sr. Roglá Benedito y contra Actividades de Construcciones y Servicios S.A. y en consecuencia a declarar la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de IMOVA S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 3 de enero de 1989 entre Imova S.A. y Promoblanca S.A. respecto la vivieda NUM001 . NUM002 de la Torre NUM003 del Complejo DIRECCION000 de Benidorm e inscrita como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 1 de Benidorm y entre Promoblanca y Actividades de Construcciones y Servicios S.A. En consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº. 1 de Benidorm debiendo restituir los demandados a la masa de la quiebra el valor de la vivienda en el momento de la primera transmisión con los intereses desde la misma fecha desestimando las pretensiones deducidas contra D. Imanol representado por el procurador Sr. García y contra B.B.V.A. representado por el procurador Sr. Galiana. Con expresa imposición de las costas procesales a los codemandados Promoblanca S.A. y Actividades de Construcciones y Servicios S.A. respecto de las costas devengadas por la actora y con expresa imposición de las costas procesales a PROMOBLANCA S.A. respecto de las costas procesales devengadas por D. Imanol y por el B.B.V.A.»

Por el Procurador D. Luis Roglá Benedito, se interesó aclaración de la sentencia dictada, acordándose ésta mediante auto de 3 de marzo de 2006, en el sentido siguiente:«[...]

»En lo que se refiere al precio de la compraventa y al alcance que pueda tener la manifestación de la parte vendedora en una escritura pública, de haberlo recibido antes de dicho acto, otorgando en ese documento carta de pago, es doctrina jurisprudencial, que la escritura pública sólo garantiza el hecho que motiva su otorgamiento y su fecha, pero no la veracidad intrínseca de las declaraciones ni la exactitud de las manifestaciones efectuadas por los otorgantes, pues la verdad de todas ellas escapa a la apreciación notarial ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de mayo EDJ 1982/3374 y 5 de julio de 1982 , 20 de febrero EDJ 1990/1734 y 3 de marzo EDJ 1990/2390 y 19 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10486 , 31 de enero de 1991 EDJ 1991/918 , 3 de julio de 1992 EDJ 1992/7278 y 15 de junio de 1994 EDJ 1994/5359, entre otras).

Por ello invocando Promoblanca como fundamento de desestimación de la acción de nulidad por retroacción de la quiebra, que como ya se expuso en la sentencia, es de aplicación ex-lege, que la compraventa cuya nulidad se interesa no perjudicó a los acreedores le corresponde a la misma probar sus afirmaciones.

»[...]cualquier prestación recíproca que ésta venga obligada a devolver ha de hacerse efectiva en el procedimiento concursal de quiebra y su cuantía reconocida y aprobada en Junta General de acreedores, pues otra cosa provocaría la ruptura del principio de igualdad de trato de los acreedores.

»2) La declaración de nulidad alcanza tanto a la compraventa de IMOVA a PROMOBLANCA como a la transmisión de Promoblanca a ACS, siendo Promoblanca intermediario en el destinatario final de la vivienda, que no era otra que la mercantil ACS, debiendo ambas sociedades responder de los perjuicios causados a la masa de la quiebra.

»4) En el fundamento de derecho de la sentencia, párrafo destinado a las costas procesales, consta el motivo jurídico por el que se imponen las costas devengadas por los codemandados a Promoblanca. Si la parte que pide la aclaración no está de acuerdo en el pronunciamiento debe plantearlo a través del recurso de apelación».

Tramitación en segunda instancia

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el procurador D. Luis Roglá Benedito, en representación de "PROMOBLANCA, S.A." y por D. Vicente Flores Feo, en representación de "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.".

Los procuradores D.ª Matilde Galiana Sanchís y D. Juan Fernández de Bobadilla, en nombre y representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y de la Sindicatura de la Quiebra de la entidad mercantil "IMOVA S.A.", respectivamente, se opusieron a los recursos de apelación interpuestos por las entidades "PROMOBLANCA, S.A." y "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.".

La resolución de este recurso correspondió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el rollo núm. 623-M140/07 , y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia el 24 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de "Promoblanca, S.A." y con desestimación del recurso de apelación de "A.C.S." deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm (ant. Mixto-2) de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco , aclarada mediante Auto de fecha tres de marzo de dos mil seis, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que no deberán imponerse a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia a los dos codemandados absueltos, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada, con expresa imposición a ACS de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de "Promoblanca, S.A.".»

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

El procurador D. José Antonio Saura Ruiz, en representación de "PROMOBLANCA, S,.A.", interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la citada sentencia.

1. El recurso de casación se fundamentó en la infracción:

   1. - Del artículo 878 del Código de Comercio .

   2. - Del artículo 7 del Código Civil , en relación con la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio del derecho.

   3. - De los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , así como del artículo 7 del citado Código , este último en relación con la doctrina del "enriquecimiento injusto", así como de los artículos 9 y 14 de la Constitución .

2. Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se basaron:

   1. - De conformidad con lo establecido en el artículo 469.1.4º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución .

   2. - De conformidad con lo establecido en el artículo 469.1.2º. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la vulneración de los artículos 218, apartados 1 y 2 , y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, procurador de los tribunales y de la mercantil "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.", interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

1. El Sr. Navarrete Ruiz fundamentó el recurso de casación en los siguientes motivos:

   1. - Infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sobre inexistencia de nulidad de los contratos, al haberse perfeccionado con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, aunque consumados después.

   2. - Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 878.2 del Código de Comercio , cuando los actos de transmisión no afecten a los intereses de los acreedores.

   3. - Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , en los supuestos de nulidad absoluta del artículo 878 del Código de Comercio .

2. La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en que la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, al dictar la sentencia núm. 31/08, de 24 de enero , infringió las normas procesales reguladoras de las sentencias establecidas en los artículos 217.2 y 218, apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante tuvo por interpuestos por parte de las entidades "PROMOBLANCA, S.A." y "A.C.S., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A." los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ordenando la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las recurrentes, por medio de sus representantes, se dictó Auto de 27 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva decía: «LA SALA ACUERDA:

»1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, interpuestos por la representación procesal de la entidad PROMOBLANCA S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) en el rollo de apelación nº. 623-M140/07 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 317/2004 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Benidorm (antiguo mixto nº. 2).

»2º) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) en el rollo de apelación nº. 623-M140/07 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 317/2004 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Benidorm (antiguo mixto nº. 2).

»3º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) en el rollo de apelación nº. 623-M140/07 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 317/2004 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Benidorm (antiguo mixto nº. 2).

»4º) Y entréguense copias del escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN formalizado por "A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.",, con sus documentos adjuntos, a las partes personadas ante esta Sala para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para que formalizara su oposición a la admisión del recurso de casación, sin haberlo hecho, y, al no haberse solicitado por ninguna parte la celebración de vista, quedó el presente recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 11 de febrero de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Resumen de antecedentes

La Sindicatura de la quiebra de la entidad "IMOVA, S.A." (en lo sucesivo, IMOVA) promovió juicio ordinario en el que al amparo de lo previsto en el art. 878.2 del Código de Comercio solicitó que se declarase la nulidad radical de la compraventa celebrada el 11 de agosto de 1988 entre IMOVA y la entidad "PROMOBLANCA, S.A." (en lo sucesivo, PROMOBLANCA) que tenía por objeto la vivienda núm. NUM001 NUM002 del bloque NUM003 del complejo " DIRECCION000 " de Benidorm, de la dación en pago de dicha vivienda otorgada mediante escritura pública de 15 de octubre de 1990 por PROMOBLANCA a favor de la entidad "OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. (OCISA)", actualmente "ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A." (en lo sucesivo, ACS), y asimismo de la compraventa de dicho inmueble concertada entre ACS y D. Imanol , que había constituido hipoteca a favor de la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." sobre el inmueble, y consecuentemente la cancelación de los asientos causados por dichos negocios por los que se transmitió la propiedad del inmueble, y la reintegración del inmueble a la masa activa de la quiebra.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda respecto de PROMOBLANCA y ACS y la desestimó respecto de D. Imanol y la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.". En lo que aquí interesa, declaró la nulidad de la compraventa concertada entre IMOVA y PROMOBLANCA y de la dación en pago hecha por ésta a favor de ACS respecto de la vivienda en cuestión y acordó "la recíproca restitución de las prestaciones con los intereses desde las fechas respectivas". Expuesto de un modo sintético, consideraba el Juzgado que IMOVA trasmitió el inmueble a ACS a través de un tercero interpuesto, PROMOBLANCA, que actuó como mero testaferro de IMOVA al recibir la titularidad registral del inmueble y transmitirlo a su vez a ACS mediante dación en pago de la deuda que IMOVA, como promotora del complejo " DIRECCION000 ", mantenía con ACS, constructora de los edificios. Afirmó el Juzgado que ACS conocía las dificultades económicas de IMOVA que determinaron el sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones.

Apelada la sentencia por PROMOBLANCA y ACS, la Audiencia Provincial dictó sentencia en la que indicaba que abandonaba la línea rigorista que había venido manteniendo con anterioridad para adoptar la nueva línea jurisprudencial que flexibilizaba la institución de la retroacción. La Audiencia apreció la existencia de perjuicio para la masa y consideró que concurrió una finalidad fraudulenta en la operación habida cuenta de las estrechas relaciones existentes entre IMOVA y PROMOBLANCA: IMOVA es accionista de PROMOBLANCA, en la constitución de ésta intervino como representante de IMOVA la persona que ha actuado en los contratos objeto de impugnación como representante de PROMOBLANCA, y ésta realizó la dación de la vivienda a ACS en pago no de una deuda propia, sino de la deuda que IMOVA mantenía con ACS, sin ofrecer explicación alguna que justificase la dación de un inmueble en pago de una deuda ajena, por lo que consideraba que PROMOBLANCA había actuado como testaferro de IMOVA, razón por la cual «[...] no puede excusarse la recurrente [ACS] en que la concesión de la opción de compra y la adjudicación en pago fue realizada por "Promoblanca S.A.", persona jurídica distinta de su deudora ("Inmova S.A."), pues no puede desconocer que la satisfacción de su crédito (el derecho al precio por la obra ejecutada) se obtiene mediante la adjudicación de las viviendas construidas para "Imova S.A., que después ésta vendió a Promoblanca S.A., cuyo representante legal coincide con la anterior y, que esta última le adjudica en pago de una deuda ajena sin especificar ninguna razón para ello.»

Y concluía rechazando que la adquisición del inmueble por parte de ACS pudiera quedar protegida por el art. 34 de la Ley Hipotecaria porque «[...] el inmueble se transmite a OCISA (ACS), acreedora de Imova, en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero. Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS), usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y totalmente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por OCISA, tan conocida en realidad por el adquirente final, la citada OCISA, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero sólo aparentemente, pues detrás e incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales, estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella, OCISA, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe, actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral. »

Tanto PROMOBLANCA como ACS interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. En el caso de PROMOBLANCA fueron inadmitidos a trámite ambos recursos. En el caso de ACS fue inadmitido a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal por lo que la Sala sólo ha de pronunciarse sobre el recurso de casación, articulado en torno a tres motivos.

Sobre la misma cuestión, suscitada entre las mismas partes respecto de otras fincas de la misma promoción, se pronunció esta Sala en las sentencias núm. 572/2011, de 5 de septiembre, rec. núm. 788/2006 , y núm. 71/2012, de 20 de febrero, rec. núm. 459/2008 .

En esta última sentencia se razonaba sobre la razón del distinto resultado que alcanzaba la Sala respecto de la anterior sentencia de 5 de septiembre, y ello porque el resultado de la prueba practicada, sobre los mismos hechos, en el proceso del que dimanaba el recurso de casación era distinto al alcanzado en el proceso anterior, por lo que la Sala debía resolver en base a los hechos probados en el proceso objeto del recurso.

Otro tanto ocurre en el presente caso, en el que el resultado probatorio es diferente del alcanzado en el proceso objeto del recurso núm. 788/2006 y, por el contrario, sustancialmente coincidente con el alcanzado en el proceso objeto del recurso núm. 459/2008. Los argumentos impugnatorios utilizados por ACS en su recurso son sustancialmente idénticos (en buena parte, reproducción literal) a los empleados en el recurso núm. 459/2008. Por tal razón, y no encontrando la Sala razones para apartarse de lo resuelto en este último recurso, la solución que ha de darse es la misma, y los argumentos, en lo sustancial, han de ser coincidentes.

Así se ha hecho en otras sentencias que sobre esta misma cuestión, en recursos sustancialmente idénticos y entre las mismas partes, ha dictado esta Sala en el año 2013.

Primer motivo del recurso de casación. Primer argumento impugnatorio.

La recurrente ACS plantea el primer motivo del recurso de casación bajo el siguiente título: «Infracción del art. 878.2 del Código de Comercio y vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sobre inexistencia de nulidad de los contratos al haberse perfeccionado con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, aunque consumado después». En dicho motivo se exponen fundamentalmente dos argumentos impugnatorios, que serán analizados separadamente.

En primer lugar, se expone en determinados pasajes del motivo de casación que quien transmitió la propiedad del inmueble a ACS no fue la quebrada IMOVA sino PROMOBLANCA, a quien a su vez IMOVA había vendido el inmueble.

Valoración de la Sala

Este argumento impugnatorio no puede admitirse. Se afirma en las sentencias de instancia que existió una actuación fraudulenta de IMOVA, PROMOBLANCA y ACS dados los estrechos lazos existentes entre las dos primeras (coincidencia entre los administradores, constitución de PROMOBLANCA escaso tiempo antes de la realización de la operación, etc.), el hecho de que PROMOBLANCA hiciera la dación del inmueble a ACS no en pago de una deuda propia sino en pago de la deuda que con ésta mantenía IMOVA, la actuación en definitiva de PROMOBLANCA como auténtico testaferro de IMOVA, y el conocimiento por ACS de la situación en que se encontraba IMOVA. Y que por ello no puede considerarse a ACS como tercero de buena fe que pueda gozar de la protección dispensada por el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

Las afirmaciones de naturaleza fáctica realizadas en la sentencia de instancia han de ser mantenidas en casación, y su valoración jurídica como constitutivos de una actuación de mala fe es correcta.

Partiendo de lo anterior son aplicables los razonamientos expuestos en la sentencia núm. 71/2012, de 20 de febrero, dictada por esta Sala en el recurso núm. 459/2008 . En lo relativo a esta cuestión, afirmaba la Sala en dicha sentencia que no se trata tanto de examinar si la dación en pago reúne o no los requisitos precisos para merecer directamente la sanción que aquella norma establece sino de examinar si la ineficacia del contrato de compraventa que celebró la quebrada con PROMOBLANCA dentro del periodo de retroacción de la quiebra ha de extenderse a la dación en pago realizada por la compradora a favor de ACS. Ciertamente, el artículo 1295 del Código Civil deja fuera de las consecuencias restitutorias derivadas de la estimación de una acción rescisoria a las "terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe". Pero la buena fe de la recurrente fue expresamente negada por la Audiencia Provincial al considerar las sucesivas transmisiones de la finca como un largo proceso dirigido a dar satisfacción a ACS mediante la interposición ficticia de PROMOBLANCA con el propósito de eludir las interferencias que pudieran resultar de las reclamaciones de otros acreedores, finalmente agrupados por razón de la quiebra de la deudora común, con una intencionalidad y, en todo caso, una cognición evidente por parte de los tres sujetos.

A la vista de los hechos declarados probados en la instancia (utilización de un testaferro para eludir la declaración de ineficacia que pudiera merecer un acto de disposición realizado a favor de un acreedor directamente por una sociedad en situación de insolvencia) la valoración que llevó a la Audiencia Provincial a negar a ACS la condición de tercero de buena fe fue plenamente correcta y justifica la estimación de la acción de retroacción ejercitada contra ACS.

Primer motivo del recurso de casación. Segundo argumento impugnatorio.

También en el primer motivo del recurso se contiene otro argumento impugnatorio, más acorde con el título del motivo.

Según la recurrente, «la Sentencia objeto del presente Recurso de Casación infringe flagrantemente [...] lo preceptuado en el artículo 878.2 del Código de Comercio , así como la pacífica Jurisprudencia que lo desarrolla, relativa a la concurrencia de los requisitos establecidos en dicho precepto, consistente el principal de ellos en que los actos de dominio se hayan producido con fecha posterior a la de fijación de la retroacción de la quiebra».

De acuerdo con la tesis desarrollada por ACS en su escrito de recurso, los negocios mediante los que el inmueble objeto de la acción de retroacción salió del patrimonio de IMOVA para integrarse en el de ACS son una consecuencia del contrato de ejecución de obra celebrado el 22 de enero de1987, esto es, antes de la fecha de retroacción que se fijó en la quiebra de IMOVA en el 1 de mayo de 1988, por cuanto que se trató del modo de saldar la deuda que IMOVA contrajo con ACS en la ejecución de ese contrato, en el cual se establecían algunas garantías para ACS (cláusula 12ª del contrato). Por tanto, la transmisión del inmueble se habría perfeccionado antes del periodo de retroacción de la quiebra, aunque se hubiera consumado después.

Valoración de la Sala

Tampoco pueden ser acogidas estas razones impugnatorias de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Como cuestión previa, tal argumento es contradictorio con el anteriormente analizado. No puede afirmarse que la dación en pago celebrada entre PROMOBLANCA y ACS sea la consumación del negocio transmisivo perfeccionado en el contrato de obra celebrado entre IMOVA y ACS para, en el mismo motivo, afirmar que la dación en pago es un negocio ajeno a IMOVA y por tanto inmune a los efectos de la quiebra de tal sociedad. Se vulnera la exigencia de claridad en la delimitación del problema jurídico en que consiste la infracción legal objeto del recurso de casación cuando se plantean impugnaciones cuyo fundamento es contradictorio e incompatible entre sí.

La Sala, no obstante lo anterior, abordará la cuestión planteada por la recurrente, a efectos de agotar la respuesta a los argumentos del recurso.

El contrato de ejecución de obra no perfeccionó negocio jurídico alguno en virtud del cual se acordara la transmisión a ACS del inmueble propiedad de IMOVA. La previsión en el contrato de obra de determinadas garantías del cobro del precio de la obra (cesión de los derechos de cobro de los préstamos con garantía hipotecaria concedidos a IMOVA, derecho del contratista a retener la posesión de la obra hasta tanto se le pague el precio debido o se le ofrezcan garantías suficientes, reconocimiento expreso al contratista de su condición de acreedor refaccionario respecto de las obras ejecutadas) no convierte al contrato de obra en un negocio transmisivo de la propiedad del inmueble que se habría consumado en la dación del mismo en pago de la deuda.

Los negocios mediante los que se transmitió la propiedad del inmueble desde IMOVA a ACS son el contrato de compraventa celebrado entre IMOVA y PROMOBLANCA y la posterior dación de pago de ésta a favor de ACS. De ahí que sean estos los únicos negocios jurídicos que habían de ser impugnados para conseguir la reintegración del inmueble a la masa activa de la quiebra. Lo relevante para atender el argumento impugnatorio de ACS habría sido la fecha de celebración de tales negocios jurídicos. La fecha en que se celebró el contrato de ejecución de obra es por tanto irrelevante.

Segundo motivo del recurso de casación

La recurrente titula el segundo motivo del recurso de casación de la siguiente forma: «Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 878, párrafo segundo del Código de Comercio , cuando los actos de transmisión no afecten a los intereses de los acreedores».

Son varios los argumentos que se contienen en este motivo. Alega la recurrente que el sistema de retroacción de la quiebra produce efectos perturbadores y que por ello la jurisprudencia ha abandonado el criterio rigorista y ha optado por otro más flexible, excluyendo del ámbito del artículo 878.2 del Código de Comercio las actuaciones que se enmarquen en el tráfico normal de la empresa, como sería el caso de la transmisión impugnada. Que el verdadero perjuicio para los acreedores se habría producido si ACS no hubiera admitido la dación en pago y hubiera paralizado la ejecución de las obras. Que la nueva Ley Concursal elimina el sistema de retroacción propio de la quiebra regulada por el Código de Comercio y debe ser tomada en consideración por los órganos jurisdiccionales a tenor de la disposición adicional primera de la Ley Concursal . Que no hubo connivencia alguna entre IMOVA y ACS y que tampoco existió perjuicio para la masa, sino beneficio para la misma al tratarse de un inmueble hipotecado, por lo que se evitó que se ejecutara la hipoteca que lo gravaba.

Valoración de la Sala

La sentencia de la Audiencia Provincial manifiesta de forma expresa que opta por el criterio "flexible" que se ha impuesto en la jurisprudencia, abandonando el anterior criterio "rigorista". Por tanto carece de sentido el alegato que sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 878.2 del Código de Comercio y sobre sus efectos perturbadores se contiene en el recurso. Al confirmar la del Juzgado de Primera Instancia, la citada sentencia de la Audiencia Provincial declara la ineficacia de la transmisión del inmueble por considerar que existió perjuicio para la masa, no porque otorgue a la retroacción una eficacia de nulidad aplicable siempre y en todo caso a cualquier acto de dominio realizado durante el periodo al que se extiende la misma.

Esta Sala no acepta la afirmación de la recurrente de que la operación impugnada puede considerarse como propia del tráfico ordinario de la empresa. La jurisprudencia ha optado en los últimos tiempos por excluir del ámbito de la retroacción las operaciones propias del tráfico ordinario realizadas en condiciones normales por considerar que resultaba excesivo y ajeno al sentido y finalidad de la institución de la retroacción anular actuaciones tales como el pago de cuotas de la seguridad social, de suministros ordinarios, de arrendamientos, etc. Pero una operación por la que una promotora se desprende de un bien inmueble de su activo en un momento en que se encuentra ya en estado de insolvencia, lo vende a otra sociedad con la que tiene estrechas relaciones hasta el punto de que coinciden los administradores de ambas, sin prueba de pago de precio alguno, y ésta lo transmite a uno de los acreedores de la primera en pago de la deuda que mantiene con aquella en un momento en que ha sobreseído de modo general el pago de sus obligaciones, excede ampliamente de lo que puede considerarse, a efectos de aplicar la institución de la retroacción de la quiebra, una operación ordinaria realizada en condicionales normales.

El sistema de acciones de reintegración establecido por la Ley Concursal no es de aplicación retroactiva a los litigios sobre retroacción originados en el seno de procesos de quiebra ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 506/2012, de 29 de julio, rec. núm. 534/2010 ), sin perjuicio de que haya tenido influencia interpretativa respecto del sistema de retroacción de la quiebra, y en concreto de la flexibilización del mismo operada en la jurisprudencia, de modo que los negocios afectados por la retroacción son considerados como válidamente celebrados, sin defecto alguno en su origen, que han de ser privados de eficacia de forma sobrevenida a resultas de la declaración de quiebra y la fijación de la fecha de retroacción, lo que aconseja evitar la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos ellos, y declarar ineficaces tan sólo aquellos que se demuestre que sean perjudiciales para la masa activa y para el trato igualitario que merecen los acreedores (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 879/2011, de 24 de noviembre, rec. núm. núm. 180/2008 , y las citadas en ella).

La Audiencia Provincial ha seguido esta línea jurisprudencial. Como se declara expresamente en el texto de la sentencia, ha tomado en consideración la flexibilización operada en este punto por la jurisprudencia. De ahí que para acordar la nulidad de las operaciones de transmisión del inmueble desde el patrimonio de la quebrada hasta el de uno de sus acreedores haya apreciado la existencia de perjuicio para la masa.

La apreciación de los hechos de los que se deriva el perjuicio es una cuestión de carácter fáctico, cuya revisión no es posible en casación. Asimismo, el perjuicio exigido para que proceda la ineficacia del acto de disposición realizado en el periodo de retroacción de la quiebra es el perjuicio objetivo, sin que sea necesario que concurra la intención de causarlo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 82/2010, de 8 de marzo, rec. núm. 5085/2000 ).

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial establecieron en sus sentencias los hechos que sustentan la existencia de dicho perjuicio, que ha de ser respetado en casación: en lo sustancial, que uno de los acreedores, ACS, obtuvo para el pago de su crédito un bien inmueble que salió del patrimonio con el que la totalidad de los acreedores debían ver satisfechos sus créditos, en un momento en el que la deudora, IMOVA, había sobreseído de modo general el pago de sus obligaciones, en una operación en la que intervino otra sociedad, PROMOBLANCA, como testaferro de la quebrada; y la existencia de una hipoteca que gravaba el inmueble no excluía la existencia de perjuicio porque de lo contrario la enajenación de un inmueble del quebrado dejaría de ser perjudicial para la masa con la simple existencia de una hipoteca, cualquiera que fuera el precio por el que se enajenara.

La valoración de la operación como perjudicial para la masa es correcta. En este caso ni siquiera hubo el pago de un precio que permitiera la entrada de dinero efectivo en el patrimonio de la quebrada y aliviara la situación de insolvencia, sino que el inmueble se enajenó en pago de una deuda de entre las diversas deudas que mantenía IMOVA con sus acreedores, en un momento en que el deudor se encontraba en estado de insolvencia y debía haber instado un proceso concursal para el pago ordenado de sus deudas conforme al principio de la "par condicio creditorum" [igual condición de los acreedores] y privó a la generalidad de sus acreedores de un activo con el que debían satisfacerse sus créditos con arreglo a criterios concursales, favoreciendo a uno solo de sus acreedores, que se vio libre de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar los créditos extinguidos con la dación en pago, en perjuicio del resto.

No es aceptable la afirmación que se hace en el recurso de que la enajenación de un bien hipotecado supone un beneficio para la masa porque de otra forma el bien sería objeto de ejecución hipotecaria. Dicha afirmación general, sin matización ni referencia a las circunstancias del caso concreto, no puede admitirse, pues como afirma la sentencia de primera instancia, justificaría cualquier acto de disposición del quebrado dentro del periodo de retroacción con tal de que el precio cubra la cantidad garantizada por la hipoteca y al margen de que el valor de mercado del inmueble pueda ser muy superior. Y, como afirma la sentencia de esta Sala núm. 1185/2007, de 6 de noviembre (rec. núm. 5341/2000), citada por la Audiencia Provincial, la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la garantía real (una prenda, en el caso de la sentencia citada), consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales.

Por otra parte, y sin perjuicio de otras consideraciones, la alegación de la recurrente relativa al perjuicio que hubiera supuesto para la masa la paralización de la obra en caso de no transmitírsele el inmueble para el pago de la deuda derivada del contrato de obra es contradictoria con la afirmación que se efectúa en otro lugar del recurso en el sentido de que la transmisión del inmueble tuvo lugar en fecha inmediatamente posterior a la de la liquidación y entrega provisional de la obra.

Tercer motivo del recurso de casación

La recurrente ACS titula el tercer y último motivo del recurso de casación de la siguiente forma: «Vulneración de la doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del art. 1303 del Código Civil en los supuestos de nulidad absoluta del art. 878 del Código de Comercio ».

Afirma la recurrente en este motivo del recurso que la reciente jurisprudencia considera que cuando se declara la nulidad de un acto de disposición realizado por el quebrado en el periodo de retroacción mediante un contrato sinalagmático se ha de proceder a la restitución en los términos establecidos en los arts. 1303 , 1304 y 1308 del Código Civil y tal restitución ha de ser tratada como una deuda contra la masa. Por tal razón, continua afirmando la recurrente, si se le condena a pagar el valor de la vivienda, la masa activa de IMOVA quedará obligada a restituirle el mismo valor con el fin de que se coloque en una situación patrimonial idéntica al momento en el que se produjo la transmisión a su favor.

Valoración de la Sala. La restitución de las prestaciones

Esta Sala, en una fase anterior de la jurisprudencia, entendió que el contratante afectado por la retroacción estaba obligado a reintegrar a la masa de la quiebra el bien que en su día adquirió al quebrado, con sus frutos, sin la contrapartida de la restitución simultánea del precio e intereses, pues sólo se le reconocía un derecho de crédito que había de ejercitar en el juicio universal, en la pieza correspondiente.

La jurisprudencia ha evolucionado hasta aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que la nulidad de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho de quien contrató con el quebrado a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la masa" ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 506/2012, de 29 de julio, rec. núm. 534/2010 , y las que en ella se citan).

Pese a lo expuesto, no puede atenderse a la pretensión impugnatoria de la recurrente dadas las peculiaridades del negocio transmisivo impugnado. Tal pretensión, tal como se formula en el recurso, no supone la restitución de las prestaciones en el sentido previsto en tales preceptos. Lo realizado por las partes no fue una compraventa en la que ACS hubiera entregado una cantidad que deba ser objeto de restitución cuando, a su vez, el objeto vendido sea reintegrado al vendedor. Tampoco procede lo pretendido por ACS, que se le abone el valor del inmueble.

Hubo una dación de un bien gravado con una hipoteca en pago de una deuda que extinguió un crédito que ACS tenía respecto de IMOVA. La restitución de la situación anterior a la celebración de los negocios jurídicos transmisivos de la propiedad del inmueble, que han sido anulados, implica que el bien vuelva a la masa de la quiebra (salvo que hubiera sido transmitido a un tercero de buena fe y ACS no logre adquirirlo de nuevo, en cuyo caso habrá de abonar a la masa de la quiebra el valor de la cosa en el momento en que se enajenó a un tercero de buena fe y consiguientemente se hizo irreivindicable), y que ACS vuelva a ser titular del crédito contra IMOVA para cuya satisfacción se realizó la dación en pago. Se trata de un crédito anterior a la declaración de quiebra y por tanto de naturaleza concursal respecto de la citada quiebra de IMOVA.

Por consiguiente, aunque por razones distintas de las expuestas por la Audiencia Provincial en su sentencia, el motivo del recurso ha de ser también desestimado, y con ello el recurso de casación en su totalidad.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español