STS 1071/2012, 18 de Diciembre de 2012

En el primer motivo del recurso se denuncia la inadmisión de unos medios de prueba propuestos por la defensa: documental concretada en la aportación de la contabilidad y declaraciones de Hacienda de la empresa constituida como acusación particular y la testifical de los más de cincuenta clientes de la empresa que habrían efectuado los pagos cuya apropiación se atribuye al recurrente. La defensa interesó de forma genérica su citación en el escrito de calificación (folio 1189 de la causa) remitiéndose al listado facilitado por la acusación particular y pidiendo que se requiriese a esa parte para señalar sus respectivos domicilios. La prueba documental fue rechazada. Lo relativo a la testifical fue contestado por la Audiencia invitando al acusado para que manifestase identidades y domicilios (Auto de 27 de septiembre de 2010), petición que quedó sin respuesta. Al inicio del juicio oral se reprodujo la solicitud de prueba.

Un anterior recurso de casación, que fue parcialmente estimado con anulación de la sentencia, suscitaba idéntica cuestión que fue rechazada por esta Sala Segunda en la sentencia 1141/2011, de siete de Noviembre con el siguiente razonamiento: " Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , STS 736/2006, de 19 de junio y últimamente STS 79/2008, de 30 de enero , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

En el caso enjuiciado, por parte de la defensa se propuso como prueba a practicar en el acto del juicio oral, mediante escrito de 28 de octubre de 2009, documental consistente en la aportación de los libros de contabilidad de la empresa "Industrias Cárnicas, S.A." correspondientes al año 2008 y 2009, y las declaraciones de Hacienda de dichos años, correspondientes a dicha entidad, lo que se inadmite por Auto de la Audiencia Provincial de fecha 27 de septiembre de 2010. También propuso la testifical de los clientes cuyo listado -se dijo- ha aportado la acusación particular, y cuya dirección habrá de facilitar ésta, que dicen haber abonado sus facturas a Marino . Sobre este aspecto, se requirió a dicha parte para que proporcionara el nombre y domicilio de tales testigos, que en total eran 58, habiendo acudido algunos de ellos al plenario, siendo interrogados por la defensa.

Siendo el objeto del proceso el referido delito de apropiación indebida, y constando dos reconocimientos del acusado, así como habiéndose incorporado ya a los autos en la fase de instrucción, las referidas facturas y albaranes, existiendo del propio modo una prueba pericial, la plasmación de tales facturas en los libros de contabilidad, o sus declaraciones de Hacienda, no eran los aspectos enjuiciados, y lo propio respecto a la prueba testifical, siéndole admitida de todos modos la documental que aportó en el propio acto del plenario. La prueba no era, pues, necesaria.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta-, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SS. TC 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996, y 7/09/2003 )".

La parte se esfuerza por remarcar que la nueva sentencia dictada altera los términos en que se suscitaba la anterior casación. No convence su razonamiento. La Audiencia ha reproducido el pronunciamiento condenatorio, tras enriquecer y aclarar la motivación de la primera sentencia, deficiencia que en el anterior recurso determinó su casación. La condena se sustenta en el reconocimiento efectuado por el recurrente, como luego se destacará. La prueba documental carecía de aptitud para arrojar nueva luz sobre los hechos. Sobre ella de forma más que probable, pues así se consigna en su preámbulo, se realizó el informe pericial aportado por la Acusación Particular del que ha prescindido la Sala de instancia para formar su convicción.

No existiendo en este momento ninguna nueva circunstancia que modifique los términos en que se presenta la cuestión nada hay que añadir a la argumentación que ya se vertió para desestimar el recurso y que aquí se ha reproducido literalmente. La reiteración del motivo de casación ya desestimado viene a convertirse en un sedicente y no admisible recurso de súplica contra la anterior sentencia de esta Sala Segunda.

Desde un estricto purismo procesal puede predicarse la plena autonomía de este nuevo proceso de casación en relación al anterior. Es verdad que oficialmente la única decisión ahora sometida a conocimiento de esta Sala es la sentencia dictada por segunda vez en la instancia. Pero no puede hacerse abstracción total del recurso anterior. Las razones entonces aducidas para rechazar el recurso mantienen íntegramente su fuerza. Más allá de que la proposición de la prueba testifical adoleciese de defectos (no expresión del domicilio que el recurrente debía conocer o, al menos no manifestó ignorar) que no fueron subsanados desoyendo el requerimiento del Tribunal, toda la prueba denegada resultaba innecesaria para formar un juicio correcto sobre los hechos como se decía en la citada sentencia. Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad. La necesidad es un requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece, bien de utilidad, bien de necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El primer requisito de fondo del motivo de casación blandido estriba en que la prueba que se haya denegado sea no sólo pertinente sino, además, necesaria. Mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El auto de denegación de prueba hubiese exigido una motivación mas cuidada. Pero ahora por las razones desarrolladas eso no puede determinar una nulidad.

La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo discurre por la vía autorizada en los apartados 1 y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal manteniendo asimismo cierto paralelismo con el primer recurso de casación que en este punto tuvo éxito. Se devolvió la causa para nueva resolución pues tanto el relato fáctico como la motivación adolecían de deficiencias. Decía la anterior sentencia de casación sobre este punto:

" Como puede verse, no se expresa la mecánica comisiva, las ocasiones en que tal "apoderamiento" se produjo, ni sus cuantificaciones, ni los reconocimientos de deuda que se dicen producidos, constituyendo un factum excesivamente abierto en función de la documental obrante en autos, la pericial practicada, y el resto de los elementos fácticos que se barajaron en el plenario. Se incurre en este vicio sentencial, señala la STS 763/2006, de 10 de julio , cuando el relato fáctico pudiera plantear dificultades a la hora de la subsunción en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las conductas.

Además, el recurrente había discutido en el proceso el alcance real de la apropiación, pues lo admitió en la suma de 36.603,94 euros, como puede leerse en el acta del juicio oral, interesando se le impusiera una pena de ocho meses de prisión y multa, sin que se haya analizado en la sentencia recurrida con algún detenimiento el alcance real del producto total del acusado delito de apropiación indebida, basado en algún tipo de facturas, o en prueba pericial al efecto, a la cual no se le dedica atención

Siendo ello así, la resolución judicial recurrida debe anularse para que por los propios magistrados que la dictaron se resuelvan los puntos controvertidos, con una motivación que descienda al detalle con respecto a los temas de discrepancia respecto al concreto alcance de la apropiación indebida, más allá de genéricas invocaciones a cheques o pagos que no se especifican con la suficiente exactitud, a pesar de la remisión que se hace a la prueba documental aportada a los autos, así como se expresen en los hechos probados los elementos fácticos con la determinación que fueron objeto de prueba, fuera de un relato que se enjuicia como demasiado impreciso, lo que así se dispone de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ordenando la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

El mandato de esta Sala ha sido atendido incluyéndose en la sentencia de instancia un nuevo fundamento de derecho, el primero bis que literalmente dice así: " En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del TS de 7 de Noviembre de 2011 , hemos de decir que, esta Sala estimó que la cantidad apropiada era la de 91.162,36 euros por ser esta la que figura en el documento de reconocimiento de deuda que efectuó el imputado y que obra al folio 20 de las actuaciones, figurando el listado de clientes, facturas y cantidades a continuación a los folios 21 a 26, estando todos los folios firmados por el imputado, y habiendo el mismo reconocido en juicio oral su firma en dichos documentos. Habiéndose acreditado, por las manifestaciones del testigo Miguel Ángel , a las que esta Sala concedió total credibilidad que la cantidad de 36.603,94 euros que el imputado reconoce que se apropió, fue el resultado de una primera relación de datos que el propio imputado facilitó a la empresa, pero tras darle la cartera de clientes al nuevo comercial, Arturo , este comenzó a visitar a los clientes y comprobó que había facturas que estaban pagadas por los clientes y figuraban como no cobradas, por lo que se contactó con todos los clientes para saber lo que estos habían pagado y lo que debían y se efectuó una nueva relación dando como resultado que lo apropiado ascendía a 91.162,36 euros, esta relación es la plasmada a los folios 20 a 26, la que firmó el director comercial y tras esto, el testigo Miguel Ángel , citó a Marino otro día posterior y en un lugar fuera de las oficinas y les mostró los documentos y Marino se los firmó y Miguel Ángel le entregó una copia, y también manifestó el testigo que estos documentos obrantes a los folios 20 a 26 se firmaron después del día 5 de Marzo que es la fecha que figura en el mismo pero que no sabe cuanto tiempo después. Marino , que manifestó que la firma fue mes y medio después, también declaró en juicio oral que Miguel Ángel lo citó en su casa y le dijo que había diferencias y errores. La pericial aportada a las actuaciones no fue tenida en cuenta por la Sala al no constar la documentación que manejó el perito para elaborar su peritaje, ya que ello impide valorar si la pericia fue o no correcta, puesto que el Tribunal no puede tener en cuenta nada que no conste en autos".

Materialmente deben considerarse subsanados los defectos que determinaron la anulación de la anterior sentencia, más allá de que la técnica formal utilizada para ello no sea la más adecuada: introducir un fundamento de derecho bis no es la fórmula que armonice mejor con la realidad procesal. Sustancialmente no estamos ante un "complemento" de la anterior sentencia al modo de las previsiones del art. 161 LECrim . La anterior resolución fue anulada. Estamos ante una nueva sentencia con autonomía formal propia, aunque obviamente traiga causa de la anterior y haya sido reelaborada con el exclusivo objetivo de corregir las deficiencias que determinaron su anulación. Es obvio que esto es una cuestión menor.

La nueva sentencia explica sobre qué pruebas se basa la convicción sobre el importe de lo apropiado elevado a la cifra que reflejan los hechos probados. Si el acusado aceptó conscientemente esa cantidad y firmó en señal de conformidad todas y cada una de las hojas del documento donde se hacían constar las partidas desviadas no puede llegarse, según la Audiencia, a otra conclusión. Ha encontrado aceptables y creíbles las explicaciones dadas por el testigo Miguel Ángel para justificar la existencia de dos documentos, explicaciones que son congruentes con los hechos. Con eso queda suficientemente exteriorizada la motivación fáctica que en la anterior sentencia permanecía oculta o, al menos, no se expresaba de manera concluyente.

El recurrente insiste en sus argumentaciones. Por una parte, no se habrían contestado la impugnación por la defensa de la documentación aportada (folios 109 a 136). Pero esa genérica tacha no está necesitada de una respuesta singular. El valor que puede haberse dado a los documentos está implícito en la motivación fáctica de la sentencia (testifical de Arturo ).

Es verdad que el relato de hechos probados no ha sido alterado y que ciertamente podía haber sido enriquecido como invitaba a hacer la sentencia de casación. Pero su carácter sintético y comprimido es compatible con su claridad y suficiencia. En supuestos como el presente no es siempre imprescindible detallar cada una de las apropiaciones u operaciones. Ni siquiera se torna indispensable consignar una relación exhaustiva de los clientes. Habrá casos que reclamen descender a ese tipo de detalles o a un relato más minucioso. Pero en otras ocasiones -y ésta es una de ellas- esa narración, abreviada pero clara, es suficiente, cuando, combinada con la motivación fáctica, se concluye que no se trata de unas afirmaciones voluntaristas o carentes de sustento. Aunque no se reflejan fechas o cantidades fragmentándolas, las razones con que la Sala ha completado su motivación fáctica revelan que se han tomado en consideración las cantidades que el recurrente reconoció como apropiadas y que estaban relacionadas en los documentos firmados. Esas cifras son congruentes con las documentación aportada por la empresa y en algunos casos están además respaldadas por testificales o documentos singulares. Por otra parte, no se ha reputado creíble la explicación ofrecida por el recurrente para justificar su acción plasmando su firma en cada una de las numerosas páginas de un documento en el que, según su versión, aceptaba como indebidamente apropiada una cifra casi tres veces superior a la real.

La protesta sobre la ausencia de argumentación alguna en cuanto a la posible incidencia de la Ley Orgánica 5/2010 también es "formal" y no sustancial. Para cualquier persona familiarizada con el derecho penal es obvio que la citada reforma que entró en vigor en el ínterin entre la primera y la segunda sentencia no ha afectado, a apropiaciones superiores a cincuenta mil euros. No es necesario razonar lo obvio. Sería un dislate anular la sentencia y devolverla para que se razone sobre la posible aplicación de la Ley Orgánica 5/2010, lo que por otra parte en caso de efectiva reparación debería hacer el propio recurrente en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la norma invocada.

También este segundo motivo ha de decaer.

Los motivos tercero y cuarto constituyen la versión constitucional de los motivos segundo y primero respectivamente. Necesidad de motivación como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (motivo tercero que se corresponde con el segundo) y derecho a uso de los medios de pruebas pertinentes (motivo cuarto de contenido similar al primero). Ambos han de desestimarse por las razones ya desarrolladas. Es correcta la explicación que ha dado el recurrente para justificar la duplicidad de alegatos (invocación formal de los preceptos constitucionales a efectos de un ulterior recurso de amparo). Pero eso no empece a que las alegaciones estén ya contestadas ampliadamente.

En un quinto motivo se alega error en la apreciación de la prueba derivado de una pluralidad de documentos que carecen de literosuficiencia: de ellos no se deduce de forma palmaria, directa y evidente que la cantidad apropiada ascienda solo a 36.603,94 euros como pretende el recurrente. Es más, aunque se asumiese el razonamiento, no lineal, sino con alguna complejidad, que hace el recurrente, habría que desestimar también el motivo porque hay otros elementos de prueba (también documentales) de los que se desprende otra conclusión. La desarmonía entre los dos reconocimientos de deuda fue objeto de explicación en el acto del juicio oral por los testigos, llegando la Sala a la conclusión de que tales explicaciones eran coherentes y se ajustaban a la realidad.

El motivo ha de decaer.

El motivo sexto invoca el principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 852 LECrim ). Ya se han hecho algunas consideraciones sobre este extremo. Se ataca no ya la participación en los hechos, sino tan solo uno de los elementos del delito: la cuantía apropiada en cuanto determina la aplicación de un subtipo agravado si sobrepasa los 50.000 euros. Es impecable el planteamiento en abstracto. La presunción de inocencia abarca a cada uno de los elementos del delito y en su caso a las circunstancias fácticas que pueden determinar una agravación.

La presunción de inocencia exige la práctica de prueba válida que acredite no el delito en general, sino cada uno de sus elementos.

Pero no puede darse tampoco la razón al recurrente en este punto . Como ya se ha insinuado al hilo de motivos anteriores la cuantía que la sentencia considera apropiada cuenta con respaldo probatorio idóneo: el documento de aceptación de deuda firmado por el recurrente que refleja esa cuantía que luego en páginas correlativas firmadas también por el acusado es desglosada en cantidades concretas. Las circunstancias que rodearon la firma de ese documento y la forma en que se fijaron esas cuantías han quedado suficientemente comprobadas a través de la amplia testifical practicada, amén de que pueda contar también con otros reflejos documentales en la causa. Que algunos de esos documentos no hayan sido ratificados en el acto del juicio oral no afecta a su valor probatorio corroborador. Se ha practicado prueba testifical que mostraba como se recabaron los datos que plasmaron en esos documentos. Las declaraciones del testigo Arturo a que se refiere el recurrente (minutos 6.46 a 11.02 -y no 11.20- del segundo video) distan mucho de desacreditar la forma en que se llegó a esa cuantía, aunque en efecto afirmare que no visitó absolutamente a todos los clientes.

No es que la Audiencia metódicamente opte por la versión más perjudicial al acusado, sino que, valorada la prueba y en particular la testifical que avalaba el documento de reconocimiento de deuda no negado por el recurrente, ha llegado a la convicción de que la cuantía de lo recibido y no ingresado en la empresa ascendía a ese importe.

En esas condiciones no puede prosperar un motivo por presunción de inocencia que impide condenar sin prueba de cargo, pero que no obliga a dotar de mayor fiabilidad a la versión exculpatoria del acusado frente a otras pruebas de cargo. La explicación de que firmó ese reconocimiento sin conocer con detalle su contenido y en parte por sus problemas de visión no ha merecido crédito a la Sala. La prueba testifical de cargo ha venido a contradecir esa versión.

El séptimo y último motivo de casación se enfoca desde el art. 849.1º. Se discuten las consecuencias extraídas por la Sala de la aplicación de los arts. 252 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal . Se dice que como no se deduce de los hechos probados que ninguna de las cantidades sucesivamente apropiadas rebase la cuantía de 50.000 euros aisladamente considerada, no será aplicable el subtipo agravado del art. 250.1.6ª (en la actualidad 5ª en modificación irrelevante en este caso pues la agravación operaba también en la legislación anterior al venir estableciendo la jurisprudencia como cifra de referencia la de 36.000 euros).

El argumento no alcanza a entenderse. La aplicación retroactiva de la nueva legislación no arrastra ningún beneficio por lo que ha de primar la tipificación por la legislación vigente que es la regla general ( art. 2 CP ). Solo hay retroactividad cuando de la ley nueva se deriva un efecto beneficioso, lo que no sucede aquí en que la penalidad es la misma.

Para establecer la tipificación hay que atender a la regla del art. 74.2: tomar en consideración el total perjuicio causado. No es exigible que alguna de las cantidades rebase esa cifra de 50.000 euros. Si no es así lo único que se impide por virtud del non bis in idem es superponer a la regla del art. 74.2, las previsiones agravatorias del art. 74.1 (pena en su mitad superior que podrá elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Aquí en efecto está impedida la aplicación de las reglas dosimétricas del art. 74.1. La pena establecida en el art. 250.1. puede imponerse en toda su extensión. No se ha apartado de esos criterios la sentencia de instancia que ha optado por la pena de tres años de prisión que se encuentra en la mitad inferior del total (entre uno y seis años de prisión) justificando esa concreción en la cantidad total apropiada (cercana al doble de la que en la legislación actual determina la agravación, y habiendo de tomarse en consideración que la revisión de cuantías obedece habitualmente al fenómeno inflacionario más que a una variación axiológica). Igual criterio sirve para fijar la pena de multa.

Sin duda en atención a estas razones el recurrente legítimamente ha acabado por renunciar a ese último motivo preparado y formalizado en su día, en el escrito mediante el que contestaba a las impugnaciones de las dos acusaciones.

Habiéndose desestimado el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).