STS, 25 de Octubre de 2012

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Número de Recurso:4290/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

COSTAS Y PLAYAS. DESLINDE DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. Efectivamente es cierto que el artículo 78 del TRLS76 se refiere al suelo urbano en los municipios con Plan General de Ordenación Urbana, y que es el artículo 81 de esa Ley el que determinaba la clasificación del suelo en los municipios que "carecieren" de ese Plan General, estableciendo en su número 2 que constituirán ese suelo los terrenos que por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación "al menos en la mitad de su superficie" se incluyan en un Proyecto de delimitación que, tramitado por el Ayuntamiento con arreglo al artículo 41, será aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo, previo informe de la Diputación Provincial. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4290/2010 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY (ISLA DE IBIZA), representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset y asistido de Letrado; siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso-administrativo 370/2008 , contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de diciembre de 2007, sobre deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 30.104 metros de longitud, correspondiente a la totalidad del término municipal de Sant Antoni de Portmany, Isla de Ibiza (Islas Baleares).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 370/2008 , promovido por el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de diciembre de 2007, que aprobó, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo costa de unos 30.104 metros de longitud, correspondiente a la totalidad del término municipal de Sant Antoni de Portmany, Isla de Ibiza (Islas Baleares).

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY representado por el Procurador Sr. Pozas Osset contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 27 de diciembre de 2007; sin expresa imposición de costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 10 de junio de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 30 de julio de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia por la que (i) estime el recurso y case la sentencia recurrida y (ii) reconozca el carácter urbano, a la entrada en vigor de la Ley de Costas, de las zonas o núcleos de Cala Creció, Cap Negret y Punta Galera incluidos en el estudio de consolidación de suelo urbano, y la aplicación de una servidumbre de protección de 20 metros medidos desde la ribera interior del mar.

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de 14 de octubre de 2010, ordenándose también, por providencia de 29 de noviembre de 2010, entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado el 17 de enero de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2010 , imponiéndose las costas al recurrente.

SEXTO

Por providencia de 17 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 4290/2010 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 15 de abril de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 370/2008, que desestimó el formulado por el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de diciembre de 2007, que aprobó, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo costa de unos 30.104 metros de longitud, correspondiente a la totalidad del término municipal de Sant Antoni de Portmany, Isla de Ibiza (Islas Baleares).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

  1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se señala lo siguiente en el primero de sus fundamentos jurídicos: "Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 27 de diciembre de 2007 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo- terrestre del tramo de costa de unos 30.104 metros de longitud, correspondiente a la totalidad del término municipal de Sant Antoni de Portmany, Isla de Ibiza (Illes Balears), según se define en los planos que se integran en el proyecto y que están fechados el 31 de agosto de 2007, salvo los numerados 37, 49, 56, 57, 59, 61, 62, 67 y 69 que están fechados el 10 de diciembre de 2007.

    El Ayuntamiento recurrente circunscribe su recurso a impugnar la anchura o profundidad de la servidumbre de protección que corresponde a los sectores de Cap Negret (vértices 552- 87), Cala Gració (vértices 604-648) y Punta Galera (vértices 469-489) que la OM aprobatoria del deslinde ha fijado en 100 metros.

    Considera que aunque dichos sectores estuvieran clasificados en el Plan General de Ordenación Urbana como suelos urbanizables programados, eran núcleos de edificación consolidada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, y por lo tanto tenían la consideración de suelo urbano, propugnando en consecuencia la reducción se la servidumbre de protección a 20 metros, con cita de la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley 22/1988, de Costas y de la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento de Costas .

    Señala que prevalece la situación fáctica que los terrenos correspondientes a dichas zonas tenían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas sobre la clasificación urbanística y sobre el hecho de que la Administración urbanística competente les hubiera reconocido o no dicho carácter.

    Aduce que no es posible tener en cuenta la clasificación urbanística que el Plan General de Ordenación Urbana de 1987 otorga a los terrenos correspondientes a dichas zonas porque en el momento de entrada en vigor de la Ley de Costas el Plan General no estaba vigente, pues su publicación íntegra en el BOIB tuvo lugar el 29 de septiembre de 2001 (documentos números 2 y 3 de los aportados con la demanda).

    Reitera que los citados terrenos estaban consolidados por la edificación en sus dos terceras partes a la entrada en vigor de la Ley de Costas y en este sentido señala que los estudios de consolidación elaborados en el 2000 aportados juntos a sus alegaciones en vía administrativa demuestran que los terrenos estaban consolidados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, documentación que según la demanda no ha sido analizada por la resolución impugnada. y como documento nº 5 otra certificación del citado Secretario sobre la cartografía base utilizada para la redacción del PGOU y sobre la correspondencia establecida en la matriz de bases para el cálculo de consolidación del suelo urbano, entre la referencia catastral de las parcelas y el número asignado las parcelas en el plano de la Delimitación del Suelo Urbano por Consolidación de los tres quintos".

  2. Respecto de la servidumbre de protección se indica: "SEGUNDO.- Para resolver la cuestión suscitada hay que partir de la normativa aplicable sobre la servidumbre de protección.

    El artículo 23.1 de la Ley de Costas dispone que "La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar".

    Como excepción a dicha norma general, la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley 22/1988, de Costas , establece que "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros".

    A su vez, la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, que desarrolla aquella norma establece que "A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

    La Sala, analizó el alcance de la citada disposición ya en la SAN (1ª) de 16 de febrero de 2001 (Rec. 305/1998 ), razonando que distingue dos supuestos:

    a). En primer lugar se refiere a los supuestos en los que los instrumentos urbanísticos califican el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la servidumbre tendrá el alcance establecido en el art 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo.

    b). En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística «en la citada fecha»; es decir, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial, es por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la jurisprudencia se ha venido a llamar «fuerza normativa de lo fáctico» -- STS de 3 Dic. 1986 , 29 May . y 21 Sep. 1987 y 8 Mar. 1988 -- Pues como dice la STS de 31 Dic. 1988 «la definición con rango legal del suelo urbano determina que la clasificación de un terreno como tal haya de depender de un hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración quede vinculada por la realidad de las cosas.»

    Ahora bien, la Ley exige además, un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración urbanística que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida la Administración a la Ley y el Derecho ( art 103 CE ). Por lo tanto, a efectos de la norma debe considerarse reconocimiento expreso, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que «ex lege», ya es suelo urbano.

    La norma, en estos casos (...) no exige que el acto o resolución de la Administración urbanística sea anterior a la vigencia de la Ley de Costas, lo que exige, lógicamente, es que la situación urbana consolidada sea anterior a la Ley, siendo esto lo definitivo. De hecho, lo que exige la ley es que «el suelo sea urbano a la entrada en vigor de la presente ley»; y el suelo es urbano, no porque lo reconozca expresamente la Administración, sino porque así lo establezca la ley. De este modo la norma reglamentaria, para que no se aparte del tenor de la ley, debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de la resolución de la Administración urbanística no sea esencial, siéndolo, sin embargo, que la situación urbanística consolidada sea anterior a la entrada en vigor de la Ley".

    Criterio que no viene sino a reiterarse en la sentencias de esta Sección de 9 de noviembre de 2006 (Rec. 337/2004 ), 14 de noviembre de 2007 (Rec. 277/05 ), 4 de febrero de 2010 ( 367/2007 ) etc."

  3. Sobre la clasificación de los terrenos litigiosos en el planeamiento general se indica: " TERCERO.- La resolución administrativa aprobatoria del deslinde grava los terrenos en cuestión con una servidumbre de 100 metros de anchura al estar clasificados como Suelo Urbanizable Programado en el Plan General de Ordenación Urbana de 1987 aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, sin que exista Plan Parcial aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas (y parece que tampoco con posterioridad) como reconoce el Ayuntamiento.

    Con carácter previo hay que precisar, como señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que a la vista de los planos definitivos del deslinde aprobados por la resolución impugnada, se constata que entre los vértices 629 a 634 la servidumbre de protección se ha trazado con una anchura de 20 metros, por lo que carece de razón de ser la reducción propugnada respecto a dichos concretos vértices.

    Del examen del expediente administrativo y del documento número 3 aportado con la demanda, certificación de la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, se desprende que el vigente Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Sant Antoni de Portmany "fue aprobado definitivamente en virtud de acuerdo de la Sección Insular d`Eivissa i Formentera de la extinta Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares de fecha 2 de junio de 1987 y cuyo acuerdo de aprobación se publicó en el BOCAIB Nº 90 de fecha 21 de julio de 1987 y publicado el texto del mismo en el BOIB de fecha 29 de septiembre de 2001, según acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo del Consell Insular d`Eivissa i Formenterade fecha 27 de junio de 2001".

    También se señala en la citada certificación, que con anterioridad al citado PGOU, el Ayuntamiento no disponía de Normas Subsidiarias ni de ningún otro instrumento de planeamiento de carácter general.

    En el citado PGOU los terrenos que aquí nos interesan aparecen clasificados como "Suelo Urbanizable Programado", no existiendo Plan Parcial aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas y parece ser que tampoco con posterioridad.

    La actora considera que no puede tenerse en cuenta esa clasificación que el Plan General de Ordenación Urbana de 1987 otorga a dichos terrenos porque en el momento de entrada en vigor de la Ley de Costas el Plan General no estaba vigente, pues su publicación íntegra en el BOIB tuvo lugar el 29 de septiembre de 2001.

    La STS, Sala 3ª, de 6 de mayo 2002 (Rec. 4356/98 ) señala sobre la publicación de las normas urbanísticas de los Planes, que dicha publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, pero también añade que la misma no tiene carácter constitutivo al venirse orientando el Alto Tribunal por la configuración de "la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito ( sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000 , 30 de octubre , 20 de mayo , 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998 , por citar sólo algunas de las más recientes)".

    Es decir, se trata de un PGOU aprobado definitivamente por acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Baleares el 2 de junio de 1987, que al parecer no fue publicado formalmente en su integridad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, por lo que su vigencia parece posterior a dicho momento.

    Ahora bien, al tratarse de un Plan aprobado en 1987 y con independencia de la fecha de su entrada en vigor, lo cierto es que a efectos del presente procedimiento, proporciona una importante información sobre las características de los terrenos en esas fechas muy próximas a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

    Así, en dicho Plan que es el vigente en la actualidad, se clasifican los terrenos como "urbanizables programados", no como urbanos, sin que exista Plan Parcial aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas ni parece que tampoco en la actualidad, como señala la resolución recurrida y no se contradice por la recurrente, que centra su demanda y escrito de conclusiones en la consolidación urbanística de los terrenos".

  4. En cuanto a la consolidación que se alega por la parte demandante se señala: "CUARTO.- La actora reconoce en cualquier caso, que los terrenos no estaban clasificados como urbanos a la entrada en vigor de la Ley de Costas y centra su esfuerzo en demostrar, que contaban con la consolidación necesarios para su consideración como tal suelo urbano.

    La normativa expuesta, se completa debido al carácter reglado que se atribuye en nuestra normativa al suelo urbano, con lo establecido en el artículo 78 del antiguo Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que otorgaba la consideración de suelo urbano al que contara con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística.

    Para tratar de acreditar dicha consolidación el Ayuntamiento recurrente aportó en vía administrativa un escrito de fecha 12 de junio de 2000, al que se acompañaba la certificación del Pleno de 28 de abril 2000 por el que se aprobaba la delimitación de suelo urbano, fotos aéreas, fichas catastrales y el estudio de consolidación en el que se basaba el citado acuerdo. Posteriormente el 22 de abril de 2004 se remitió nueva documentación, consistente en los planos correspondientes a cada una de las zonas en los que se recogían las edificaciones existentes en la cartografía utilizada para elaborar el Plan General de 1987 y los planos catastrales correspondientes a dichas zonas que formaban parte de la cartografía confeccionada a partir del vuelo de 1988.

    En vía jurisdiccional se aporta como documento nº 1 certificación del Secretario del Ayuntamiento recurrente relativa adjuntando documentación de la revisión del planeamiento relativo a la delimitación del suelo urbano (Estudio de Consolidación del Suelo Urbano por Parcelas) con la que se pretende demostrar la consolidación de las 2/3 partes de los núcleos objeto de discusión. Como documento nº 4 la Memoria Justificativa del PGOU y como documento nº5 una certificación del Arquitecto Sr. Landelino redactor de la delimitación del Suelo Urbano por consolidación de los núcleos de Punta Galera, Cap Negret y Cala Gración, de abril de 2000 en la que se recoge, entre otros extremos, que la cartografía base utilizada para la redacción del PGOU de Sant Antoni de Portmany es anterior al 12 de marzo de 1983 y de acuerdo con el informe de la Gerencia Territorial del Catastro el vuelo fotogramétrico para la confección de la cartografía catastral de Sant Antoní se efectuó en el año 1988, por lo que las edificaciones que se han tomado como base de cálculo de la consolidación son las que constan en el catastro.

    Se ha propuesto también y practicado prueba testifical-pericial del Arquitecto Sr. Jose Ángel , que forma parte del equipo técnico que está revisando el PGOU.

    La documentación aportada en vía administrativa ha sido valorada por la resolución recurrida, en el sentido que figura en la Consideración 3).

    Se trata de una documentación que valorada en su conjunto con el resto de las pruebas practicadas y lo actuado en el expediente de deslinde, se considera insuficiente para acreditar la consolidación que se pretende.

    Así por ejemplo, en la Memoria del PGOU aprobado en 1987 y aportado por la parte actora como documento nº 4, se señala en la página 33, que uno de los sectores en cuestión, Punta Galera, tiene una consolidación muy baja, inferior al 10%, como se evidencia en la cartografía correspondiente a dicha zona obrante al Plan aprobado -página 14397 del BOIB-.

    Respecto de los otros dos sectores se hace referencia en la citada Memoria del PGOU (al margen de otras consideraciones) a que tiene un nivel de parcelación y consolidación importante, que no cuantifica, pero cabe entender que inferior a las 2/3 partes pues si no se hubieran clasificado como suelo urbano en función del carácter reglado de éste y en este sentido cabe citar la reciente STS, Sala 3ª, de 20 de noviembre de 2009 (Rec. 5687/2005 ).

    Resulta ilustrativa a estos efectos la cartografía correspondiente a la zona de Cap Negret obrante también en el Plan aprobado - página 14399 del BOIB- en la que refleja un grado de edificación que dista del exigido por la legislación urbanística para ser considerado como urbano y lo mismo hay que decir respecto a la información que facilita la cartografía de la zona de Cala Gració -página 14400 del BOIB.

    Pero es que además, resultan también sumamente ilustrativas las fotos verticales (ortofotos) obrantes al tomo II del proyecto de deslinde, que reflejan los terrenos del pleito ya no a la entrada en vigor de la Ley de Costas sino a fecha 31 de agosto de 2007. Entre dichas fotos, por lo que aquí nos interesa hay que citar las siguientes: la número 30 de 40, que se refiere a la zona de Punta Galera bastando su mera observación para constatar esa ausencia de consolidación por la edificación que se invoca; las fotos 31 y 32 de 40 que reflejan la zona de Cap Negret en la que se observa alguna construcción dispersa y las hojas 32 y 33 de 40 que se refieren a la zona de Cala Gració en la que apenas se observa alguna construcción.

    Fotografías que la Sala considera muy relevantes a los efectos analizados pese a que el testigo compareciente a instancia de la recurrente tratara de restarles importancia aludiendo a la existencia de vegetación y arbolado que pudiera enmascararlas y que se trata de viviendas unifamiliares.

    Por otra parte, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de abril de 2000 por el que se aprobaba la delimitación del suelo urbano en relación con dichas zonas, contrasta con la clasificación que al respecto efectúa el PGOU aprobado el 2 de junio de 1987 y que se publicó y entró en vigor según la propia actora en 2001, es decir con posterioridad a dicho acuerdo.

    Pero es que además, como hemos visto, la normativa exige un reconocimiento expreso por parte de la autoridad urbanística correspondiente, la Comunidad Autónoma, no el Ayuntamiento como erróneamente señala la recurrente en su escrito de conclusiones, que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento que puede efectuarse con fecha actual pero referido a la situación existente a la entrada en vigor de la Ley de Costas y que no consta en autos ni se ha propuesto prueba alguna a tal fin.

    Por todo ello no cabe considerar acreditada esa situación urbana consolidada a que se refiere la normativa expuesta y procede, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto".

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY recurso de casación, en el que esgrime cinco motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

    1. - Por infringir la sentencia de instancia, en concreto, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 22/1988, de 22 de julio, de Costas ( LC) así como la Disposición Transitoria Novena del Reglamento general para desarrollo y ejecución de esa Ley, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 diciembre (RC).

    2. - Por infringir la sentencia de instancia el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y la jurisprudencia que cita.

    3. - Por vulnerar la sentencia de instancia los artículos 78 y 81 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), así como el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

    4. - Por vulnerar la sentencia de instancia la Disposición Transitoria Tercera de la LC y Novena del RC, al infringir las normas urbanísticas aplicables para la determinación del suelo urbano.

    5. - Por infringir la sentencia de instancia las reglas de la sana crítica, pues la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario e irrazonable y conduce a apreciaciones erróneas de tipo jurídico.

    Antes de analizar estos motivos de impugnación hemos de resolver sobre la inadmisión del recurso de casación que se ha alegado por el Abogado del Estado. Esta inadmisión ha de ser rechazada pues, si bien es cierto que en el escrito de interposición de ese recurso no se menciona el concreto apartado de los previstos en el artículo 88.1 LRJCA , también lo es que en el escrito de preparación del recurso de casación se señaló que se formulaba al amparo de apartado d) del artículo 88.1 de esa Ley 29/1998 , y puede deducirse razonablemente que los motivos alegados por el Ayuntamiento recurrente en el escrito de interposición de dicho recurso de casación se fundan en ese apartado d), como ya hemos expuesto.

    CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Tercera.3 de la LC y la Disposición Transitoria Novena.3 del RC al exigir un reconocimiento de la Administración urbanística competente ---en concreto, de la Administración Autonómica respectiva---, sobre el carácter urbano de los terrenos --no clasificados como tal en el instrumento de ordenación vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas --, para que pueda establecerse la servidumbre de protección con una anchura de 20 metros, cuando, a juicio del Ayuntamiento recurrente, ese reconocimiento se ha producido en los terrenos litigiosos con el Acuerdo municipal de abril de 2000 (en concreto, Certificación del Pleno de fecha 28 de abril de 2.000).

    Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

    En la citada Ley de Costas de 1988 se establece, con carácter general, que la servidumbre de protección ---con las limitaciones que comporta establecidas en esa Ley--- recaerá sobre una zona de "100 metros" medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, pues así se dispone en su artículo 23.1 de la misma.

    Esta norma general tiene su excepción más relevante, en lo que ahora importa, en la Disposición Transitoria Tercera. 3 de la propia Ley, donde se establece que para los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley, esto es, el 29 de julio de 1988 a tenor de su Disposición Final Tercera, operará la indicada servidumbre de protección, pero con la sustancial reducción de su profundidad, que será ---para estos supuestos--- de 20 metros.

    En la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento de la Ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, se establece que "sólo se considerará como suelo urbano" , a los efectos de la aplicación del apartado 1 de esa Disposición ---en el que, como hemos señalado, opera la "salvedad" de que la anchura de la servidumbre de protección sea de 20 metros en vez de 100 metros del artículo 23--- "el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Costas , salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter" .

    No basta, pues, la existencia de los mencionados servicios, o bien la citada consolidación, pues es necesario también, como expresamente se establece en esa Disposición Transitoria Novena.3, que la Administración urbanística competente les hubiere reconocido ese carácter. Así lo ha señalado esta Sala en la STS de 25 de marzo de 2011 (casación 1121/2007 ), lo que se reitera en las SSTS de 31 de mayo de 2011 (casación 768/2008 ) y de 15 de febrero de 2012 (casación 3751/2009 ), entre otras.

    Pues bien, como decimos, no se vulneran por la sentencia de instancia las citadas Disposiciones Transitorias que se mencionan por la parte recurrente en este motivo de impugnación.

    Hemos de precisar, en primer lugar, que la sentencia de instancia, al analizar la documentación obrante y la prueba practicada, no reconoce que los terrenos litigiosos ---los correspondientes a los núcleos Cap Negret, Cala Gració y Punta Calera--- estuvieran consolidados por la edificación en la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 ---el 29 de julio de ese año, como se ha dicho--- para ser considerados como suelo urbano. Se señala, así, en el Fundamento Jurídico Cuarto ---que antes ha sido transcrito---, que la documentación aportada por el Ayuntamiento recurrente, valorada en su conjunto con el resto de las pruebas practicadas y de lo actuado en el expediente de deslinde, " se considera insuficiente para acreditar la consolidación que se pretende ".

    En ese Fundamento Jurídico Cuarto también se indica, que, además, " la normativa exige un reconocimiento expreso por parte de la autoridad urbanística correspondiente, la Comunidad Autónoma, no el Ayuntamiento como erróneamente señala la recurrente en su escrito de conclusiones, que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento que puede efectuarse con fecha actual pero referido a la situación existente a la entrada en vigor de la Ley de Costas y que no consta en autos ni se ha propuesto prueba alguna a tal fin".

    Con ello no se vulneran por el Tribunal a quo las normas que se citan por la parte recurrente en este motivo de impugnación, pues, como se ha dicho, no basta la existencia de la mencionada consolidación en los terrenos litigiosos ---que, además, aquí no está acreditada, como se indica en la sentencia de instancia--- para que se reduzca la servidumbre de protección a 20 metros, pues también es necesario el reconocimiento expreso de la Administración urbanística competente, en este caso de la Administración Autonómica, como se señala en dicha sentencia, lo que aquí no se ha producido.

    Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

    QUINTO .- El segundo motivo de impugnación también ha de ser desestimado, pues, frente a lo que se alega por la parte recurrente, la sentencia de instancia no vulnera el artículo 70.2 de la LBRL.

    En efecto, dicha sentencia para desestimar el recurso contencioso-administrativo no atribuye eficacia al Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio de Sant Antoni de Portamany, aprobado definitivamente por Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares de 2 de junio de 1987 ---que clasificó los terrenos litigiosos como suelo "urbanizable programado"---, al no haberse publicado en su integridad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

    La Sala sentenciadora señala así ---Fundamento Jurídico Tercero--- que " La actora considera que no puede tenerse en cuenta esa clasificación que el Plan General de Ordenación Urbana de 1987 otorga a dichos terrenos porque en el momento de entrada en vigor de la Ley de Costas el Plan General no estaba vigente, pues su publicación íntegra en el BOIB tuvo lugar el 29 de septiembre de 2001.", y mas adelante ---Fundamento Jurídico Cuarto-- que " La actora reconoce en cualquier caso, que los terrenos no estaban clasificados como urbanos a la entrada en vigor de la Ley de Costas y centra su esfuerzo en demostrar, que contaban con la consolidación necesarios para su consideración como tal suelo urbano", aspecto este que se examina en ese Fundamento Jurídico.

    La sentencia recurrida no atribuye eficacia al PGOU de 1987, que fue publicado en su integridad con posterioridad a la Ley de Costas, pero ello no impide que se tenga en cuenta la "información" que en ese Plan se contiene sobre los terrenos litigiosos para determinar si estaban o no consolidados por la edificación en la fecha de entrada en vigor de esa Ley, afirmándose en esa sentencia que no está acreditada la consolidación que se pretende. Ha de añadirse a esto que para esa conclusión no se tiene en cuenta únicamente la documentación obrante que se menciona del PGOU sino también la que consta en el proyecto de deslinde, como resulta de su Fundamento Jurídico Cuarto, que antes ha sido transcrito, pero que no está de más volver a reiterar. Se indica así: "" además, resultan también sumamente ilustrativas las fotos verticales (ortofotos) obrantes al tomo II del proyecto de deslinde, que reflejan los terrenos del pleito ya no a la entrada en vigor de la Ley de Costas sino a fecha 31 de agosto de 2007. Entre dichas fotos, por lo que aquí nos interesa hay que citar las siguientes: la número 30 de 40, que se refiere a la zona de Punta Galera bastando su mera observación para constatar esa ausencia de consolidación por la edificación que se invoca; las fotos 31 y 32 de 40 que reflejan la zona de Cap Negret en la que se observa alguna construcción dispersa y las hojas 32 y 33 de 40 que se refieren a la zona de Cala Gració en la que apenas se observa alguna construcción.

    Por todo ello, al no vulnerarse por la sentencia de instancia el artículo 70.2 de LBRL ha de desestimarse este motivo de impugnación.

    SEXTO .- En el tercero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera los artículos 78 y 81 del TRLS76 y el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

    Se señala, así, que para determinar si los terrenos de que se trata de los citados núcleos Cap Negret, Cala Gració y Punta Calera, eran o no suelo urbano por consolidación de la edificación, la Sala sentenciadora niega ese carácter por no estar consolidados por la edificación en 2/3 partes de su superficie, como establecía el artículo 78 del TRLS76 para los municipios con Plan General, que no es aquí aplicable, pues el PGOU de Sant Antoni de Protamany de 1987 no era eficaz a la entrada en vigor de la Ley de Costas , al no haberse publicado en su integridad, como antes se ha dicho. Por ello, la consolidación por la edificación exigible para esos núcleo ha de referirse a la "mitad de su superficie" , como resulta del artículo 81 de ese TRLS76, aplicable a los municipios que carecieren de Plan General Municipal de Ordenación.

    Este motivo no puede llevar a la anulación de la sentencia de instancia.

    Efectivamente es cierto que el artículo 78 del TRLS76 se refiere al suelo urbano en los municipios con Plan General de Ordenación Urbana, y que es el artículo 81 de esa Ley el que determinaba la clasificación del suelo en los municipios que "carecieren" de ese Plan General, estableciendo en su número 2 que constituirán ese suelo los terrenos que por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación "al menos en la mitad de su superficie" se incluyan en un Proyecto de delimitación que, tramitado por el Ayuntamiento con arreglo al artículo 41, será aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo, previo informe de la Diputación Provincial.

    Pero, también es cierto que, la sentencia de instancia no reconoce que esos núcleos de población estuvieran consolidados por la edificación en la mitad de su superficie. Dicho de otra forma, la sentencia recurrida no niega el carácter de suelo urbano de esos núcleos por no estar consolidados por la edificación en 2/3 partes de su superficie, admitiendo, sin embargo, que lo estaban en la mitad de ella. Esto último tampoco ---en modo alguno--- es reconocido por el Tribunal a quo . Así, respecto de Punta Calera se señala que tiene una consolidación muy baja, inferior al 10%, lo que también resulta de las fotografías a las que se refiere en su Fundamento Jurídico Cuarto, al que antes se ha hecho referencia, señalando ---no está de más reiterarlo--- que en la zona de Cap Negret "se observa alguna construcción dispersa", y que, en la zona de Cala Gració "apenas se observa alguna construcción" .

    Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

    SÉPTIMO .- En el cuarto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera las Disposiciones Transitorias de la legislación de costas que menciona al infringir las normas urbanísticas aplicables para la determinación del suelo urbano.

    Se señala al respecto que en el TRLS76 el concepto de suelo urbano está vinculado a su existencia material o física, habiendo insistido la jurisprudencia en la fuerza normativa de lo fáctico. Por ello entiende la parte recurrente que al constituir los mencionados núcleos de Punta Calera, Cap Negret y Cala Gració áreas de suelo urbano consolidado en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, debió reconocerse la servidumbre de protección con una anchura de 20 metros.

    Este motivo no puede prosperar.

    El Ayuntamiento recurrente toma como premisa o presupuesto lo que es objeto de controversia, pues para la sentencia de instancia los terrenos litigiosos no tenían la condición de suelo urbano a la entrada en vigor de la citada Ley de Costas, como antes se ha puesto de manifiesto. Como se señala en la STS de 15 de marzo de 2010 (casación 1314/2006 ) "... habiendo considerado la sentencia la Sala de instancia que en el curso del proceso no había quedado acreditada la condición de suelo urbano en la fecha señalada, no tiene sentido invocar la fuerza normativa de lo fáctico pues lo que falta es precisamente ese elemento fáctico que sirva de sustento a la pretensión de la recurrente ".

    Además, para que pudiera estimarse la pretensión de la parte recurrente de que se redujera la servidumbre de protección a 20 metros en los citados núcleos, sería necesario también que la Administración urbanística competente hubiera reconocido expresamente el carácter urbano de esos núcleos, como se establece en la Disposición Transitoria Novena.3 RC, lo que aquí no ha acontecido, como antes se ha dicho.

    OCTAVO .- El quinto motivo de impugnación ha de ser igualmente desestimado, pues en él se pretende por la parte recurrente que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no puede prosperar toda vez que:

  5. Como se indica en la STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]" ;

  6. Aunque la parte recurrente tacha de "arbitraria" e "irrazonable" la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, esto no puede compartirse, y tampoco que de la misma se llegue a resultados inverosímiles o extravagantes, como resulta de su contenido y de lo expuesto en los fundamentos anteriores. En este aspecto ha de reiterarse que la no acreditación del carácter urbano por la consolidación de la edificación de los núcleos de que se trata, se ha efectuado por la Sala de instancia teniendo en cuenta toda la documentación que se menciona en el fundamento jurídico cuarto, y que, además, no bastaría con esa consolidación para que la servidumbre de protección tuviera una anchura de 20 metros, pues es necesario también que la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter, lo que aquí no se ha producido.

    Debemos, pues, concluir reiterando (por todas SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ) los principios jurisprudenciales que rigen esta cuestión relativa a la valoración probatoria en el recurso de casación:

    "

  7. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

  8. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

  9. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

    NOVENO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 3.000 euros.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4290/2010, interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 15 de abril de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 370/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.