STS 1/2012, 4 de Octubre de 2012

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:12059/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1/2012
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. TRATAMIENTO MEDICO. Por simple que fuera la intervención, se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos -aunque se trata de cirugía menor-, incluso aunque tal procedimiento se lleve a cabo en el curso de la primera asistencia facultativa, porque fuera de los supuestos de pura y simple prevención y observación, toda lesión que requiera una intervención activa, médica o quirúrgica, será ya de tratamiento (S. 282/2003, de 29 de febrero). El concepto de tratamiento médico o quirúrgico no es incompatible con el de primera asistencia (S. 1100/2003, de 21 de julio). Si a ello se suma el dictamen médico-forense ya mencionado (f. 502) en el que se expresa la necesidad de tratamiento facultativo después de la primera asistencia consistente en analgésicos, antiinflamatorios e infiltraciones, el círculo se cierra. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Ángel Jesús y Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primara, que les condenó por delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal y delito agravado de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Arnes Bueno y Procurador Sr. Rodríguez Velasco.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz incoó procedimiento abreviado con el nº 4 de 2011 contra Darío y Ángel Jesús , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que con fecha 11 de noviembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado ya sí se declara que: Sobre las 3:00 horas del día 10 de agosto de 2010 los acusados Ángel Jesús (documento extranjero NUM000 ) y Darío (NIS NUM001 ), ambos súbditos rumanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañdos de, al menos, otras cuatro personas algunas de las cuales no han sido identificadas, y otras no sujetas a enjuiciamiento, actuando de común acuerdo con el propósito de obtener un beneficio ilícito, acudieron a las instalaciones donde se encuentra la nave denominada Logista H10, sita en la calle Joaquín Sánchez Valverde, en Badajoz, cuyo representante legal es Bartolomé . Una vez allí, cuando trataban de franquear el acceso al interior del inmueble violentando la puerta trasera del mismo se accionó el dispositivio de alarma y se percataron de la presencia en las inmediaciones del vigilante de seguridad de la empresa Segurex, Eladio , alertado al efecto por aquélla, comenzando a golpearlo violentamente entre todos ellos sujetándole previamente uno de los inculpados desde la espalda con un fuerte abrazo, sin darle oportunidad de defenderse, sirviéndose de un palo de gran tamaño con el que en concreto le golpeó en la cabeza el acusado Darío , ocasionándole menoscabo físico que precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico, tardando 146 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y sin que resten secuelas; igualmente, y por un período de más de 90 minutos, neutralizaron la capacidad deambulatoria del mismo esposándolo y tapándole la cara con una prenda, encargándose el imputado Ángel Jesús directamente de su custodia, llegando incluso, bajo conminaciones verbales, a obligarle a comunicar por teléfono a la central, ante las sucesivas conexiones de la alarma, que todo estaba en orden. En el curso de los hechos descritos, los acusados llegaron a hacerse con un total de 38 cajones de tabaco marca Marlboro, valorados en 73.150 euros y 60 euros en metálico, pertenecientes a Legista H10, en cuyas dependencias se ocasionaron desperfectos por valor de 4.840,36 euros. Para procurar la entrada al inmueble descrito de los citados acusados llegaron a emplear, con la técnica del alunizaje, el vehículo Nissan Micra 2215DGZ, propiedad de la empresa de seguridad Segurez, cuyo representante legal es Nicolas , y que al día siguiente fue recuperado, en la provincia de Toledo, en situación de siniestro total, ascendiendo su valor venal a 4.500 euros. Asimismo, asumieron para sí, un móvil de la empresa Segurex, otro del vigilante y distintos efectos personales de éste, que, no consta tengan valoración económica. Los acusados están privados de libertad provisionalmente por estos hechos, siguiendo en tal situación en la actualidad. El imputado Ángel Jesús desde el 29 de agosto de 2010 y el inculpado Darío desde el 16 de septiembre del mismo año.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángel Jesús y Darío como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, en concurso medial con un delito de detención ilegal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenamos a ambos acusados, ya referidos, como autores de un delito agravado de lesiones ya definido a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, indemnicen los acusados conjunta y solidariamente a: Eladio en 8760 euros por sus lesiones, a Logista H10 en 73.210 euros por lo sustraido y 4840,36 euros por daños y a Segurex en 4500 euros por daños. Las anteriores cantidades generarán el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C . Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa. Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala II del Tribunal Supremo, debiendo prepararse escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Ángel Jesús y Darío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Darío , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . derivada de la inaplicación del art. 242.3 C.P .; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . derivada de la aplicación indebida del art. 163.1 C.P .; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . derivada de la aplicación indebida del art. 148.1 y 2 C.P .; Cuarto.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Priemro.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 849.2 y 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 785.1 L.E.Cr .; Segundo.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . y vulneración del art. 400 L.E.Cr .; Tercero.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 147 y 148 C.P .; Cuarto.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . y vulneración del art. 20.6 C.P .; Quinto.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 14 C.P .; Sexto.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 163 C.P .; Séptimo.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . y vulneración del art. 369 L.E.Cr .; Octavo.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. por aplicación de la doctrina del "pactum scaeleris"; Décimo.- Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C.E .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por los acusados Ángel Jesús y Darío que fueron condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, en concurso medial con un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como autores de un delito agravado de lesiones ya definido a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que figuran transcritos en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

RECURSO DE Ángel Jesús

SEGUNDO

Inicia este recurrente su reclamación casacional denunciando la vulneración del derecho constitucional a emplear los medios de prueba pertinentes para defenderse, con lo que también se han infringido otros derechos fundamentales como el de tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, contemplados en el art. 24.1 y 2 C.E .

Alega el recurrente que todas estas infracciones se han producido como consecuencia de no haberse practicado la prueba documental consistente en el visionado de la grabación videográfica de la cámara de seguridad de la empresa donde tuvieron lugar los hechos prueba que había sido solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y admitida por la Sala y que había identificado a las personas intervinientes, resultando por ello una prueba pertinente y necesaria interesada en tiempo y forma procesalmente oportunos.

El motivo debe ser desestimado.

Desde el punto de vista adjetivo o formal, porque no se ajusta a la realidad que la defensa del acusado (de los dos acusados ahora recurrentes) hubiera solicitado en su escrito de defensa el visionado de la grabación que menciona. Lo que interesó fue F: "documental. Consistente en cuantos documentos figuren en autos "(F. 520)".

Pero sucede que el vídeo en cuestión no figura en las actuaciones, según hemos podido verificar, ni consta en los autos diligencia alguna del Secretario Judicial del Juzgado Instructor de la recepción de la grabación. En tal situación, y conociendo el Letrado defensor de los dos acusados la existencia de la tal grabación desde el inicio del procedimiento, pudo haber solicitado del Juez su aportación a los autos, o, en su defecto, al Tribunal en su escrito de defensa y su posterior visionado en el Juicio Oral, pero nada hizo al respecto, por lo que aquél se limitó a admitir la prueba documental "in genere" que obraba en las actuaciones tal y como había sido solicitada.

Desde la perspectiva sustantiva o de fondo, la prueba no practicada no era "necesaria". En la Vista oral, la defensa de los acusados solicitó que se practicara la prueba del visionado de la grabación del vídeo obtenido por la cámara de seguridad, pero no lo hizo en el momento procesal que prescribe el art. 786.2 L.E.Cr ., esto es, al inicio de la Vista donde se plantean las cuestiones previas, sino una vez que la práctica de las pruebas estaba cercana a su conclusión. En ese momento, y con independencia de que, por las razones apuntadas, no podía practicarse "en el acto" la tan repetida prueba, el Tribunal sentenciador ya había tomado su firme convicción acerca de la participación de los acusados en los hechos imputados merced a toda la actividad probatoria que ya se había practicado y de la que trataremos en su momento.

TERCERO

Denuncia el recurrente infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . y vulneración del art. 400 L.E.Cr . Sostiene que se produce una vulneración de tales preceptos constitucionales al vulnerarse el art. 400 de la L.E.Cr . el cual reza "el procesado podrá declarar cuantas veces quiera y el juez recibirá inmediatamente la declaración si tuviese relación con la causa". Y expone que el acusado intentó hasta en 3 ocasiones declarar sobre lo ocurrido, dirigiéndose por escrito al Juzgado que instruía la causa, sin que finalmente pudiese declarar, dando lugar esto a indefensión y a una vulneración flagrante de la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad.

La impugnación del Ministerio Fiscal a esta censura casacional resulta inapelable. En efecto, el acusado declaró en instrucción y también en juicio oral. La facultad del art. 400 L.E.Cr ., como se sabe aplicable al sumario, y no al procedimiento abreviado, regido por principios de economía y celeridad, no es absoluta y depende de que el juez la estime relevante y relacionada con la causa la declaración solicitada. Como sabemos el derecho a la prueba no es absoluto y el juez puede denegar las pruebas que estimare impertinentes, inútiles o prescindibles. Máxime, cuando no se trata de pruebas, sino de diligencias de investigación sin valor probatorio. En nuestro caso, parece claro que el juez, que ya había oído al acusado, no consideró necesario, oirle otra vez. Además y como dijimos, en el PA, el art. 775, solo impone la primera declaración al imputado, no otra u otras sucesivas a su voluntad.

En cualquier caso, como no se identifica la vulneración de la norma procesal con la provocación de indefensión, es necesario que el recurrente pruebe, como carga adicional, cómo, en qué modo, de qué forma, esa presunta infracción le provocó y causó lesión material de su derecho de defensa, sin que sobre este particular se haya dicho nada, absolutamente nada, en relación con ese hipotético perjuicio sustantivo.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal, si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ). En definitiva, no son, por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 C.E . Así la STS 31-5-94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. Nada se ha explicado aquí sobre qué quería haberse dicho en la instrucción que por no haberse sabido hubiera provocado indefensión real.

El motivo se desestima.

CUARTO

El siguiente motivo se formula por infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J . y arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 de la C .E. en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 147 y 148 C.P .

En esencia, el motivo sostiene que no existe prueba que acredite la necesidad de un tratamiento médico y/o quirúrgico posterior a la primera asistencia para la sanidad de las lesiones sufridas por la víctima. Y tampoco sobre la cualidad de objetos peligrosos del palo utilizado como instrumento en la agresión que requiere el art. 148 C.P .

Es cierto que en el Informe de Urgencias que atendió a la víctima no prescribe tratamiento médico concreto posterior, pero el Tribunal de instancia valoró como prueba el Informe médico-forense (F. 502), que no fue impugnado por la defensa, que tampoco interesó la comparecencia de los médicos que lo elaboraron al Juicio Oral. Expresamente se dice en el dictamen forense que las lesiones sufridas por la víctima requieren "tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia" a base de "analgésicos, antiinflamatorios e infiltraciones".

Más adelante volveremos sobre esta cuestión.

En cuanto a la segunda reclamación, la prueba básica se encuentra en el testimonio de la víctima, que manifestó que le golpearon en la cabeza con un palo duro, esto es, de consistencia material, lo que, por su parte se compadece perfectamente con la entidad de las lesiones ocasionadas con ese objeto, "por lo que cabe considerar que dicho objeto fuera susceptible de causar grave daño a la integridad de las personas", como razona la sentencia.

Pero es que, además, el Tribunal a quo aplica también el subtipo agravado de lesiones del art. 148.2º al estimar que la agresión se produjo con alevosía, por lo que, solo por esta calificación, sería acertada la subsunción jurídica, siendo así que el motivo no impugna la concurrencia de esa agravante específica que califica el tipo penal aplicado.

QUINTO

Bajo la denuncia de la violación de los arts. 24.1 y 2 C .E., sin ninguna especificación de los derechos que allí se protegen que hayan podido ser vulnerados, el siguiente motivo viene a reclamar infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . -aunque no se aluda a ese precepto- por "vulneración del art. 20.6 C.P .", toda vez que se afirma por el recurrente que el acusado ".... Actuó coaccionado bajo amenazas de muerte hacia su familia y su persona, por lo que actuó bajo miedo insuperable y en estado de necesidad".

Así como corresponde a las partes acusadoras aportar las pruebas que acrediten los hechos que se imputan y los elementos que configuran las circunstancias agravantes cuya aplicación postulan, así son las partes acusadas quienes deben demostrar la concurrencia de los componentes que definen las circunstancias eximentes o atenuantes.

No es esto lo que aparece en el caso presente.

El Tribunal ha valorado las declaraciones del acusado sobre esta cuestión en las que sostenía que los demás acusados le contrataron para que les trasladara desde Madrid a Badajoz, lo que hizo a cambio del dinero convenido, pero sin formar en ningún momento aparte del grupo de quienes penetraron en las instalaciones donde se produjeron los hechos. La Sala sentenciadora, en el ejercicio de su facultad exclusiva de valorar las pruebas personales que se practican ante el Tribunal, no ha otorgado credibilidad a las justificaciones del acusado, según razona en la sentencia, al considerar inverosímil que el ahora recurrente ignorase el propósito que guiaba el viaje a Badajoz y el hecho de no haberse aportado ningún indicio ni prueba acreditativa de las amenazas de muerte que alega el recurrente.

Como ha reiterado tantas veces el Tribunal constitucional y este Tribunal Supremo, ni en amparo ni en casación es factible revisar la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia con oralidad, inmediación y contradicción, que el Tribunal Superior no ha presenciado.

En resumen, a pesar de que el motivo se enmascara tras la invocación meramente retórica de los arts. 9.1 , 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución , su desarrollo evidencia que la censura se formula por error de derecho al no haberse apreciado las eximentes que se pretenden. Pero como -además de lo ya dicho- el relato histórico de la sentencia no incluye el más mínimo dato que pudiera sustentar el miedo insuperable o el estado de necesidad como causas de justificación de la actuación del acusado, el motivo casacional, debe ser definitivamente rechazado a tenor de lo dispuesto en el art. 884.3º L.E.Cr .

SEXTO

Exactamente lo mismo sucede respecto al motivo quinto en el que, con la ya sistemática cita de las mismas normas constitucionales que se repiten invariablemente en todos los motivos del recurso de manera mecánica, se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción del art. 14 C.P . alegando que el acusado actuó bajo el conocimiento erróneo de que simplemente iba a servir de chofer para recoger el pago de una suma de dinero, y cuando vio lo que en realidad ocurría actuó bajo la influencia de amenazas para él y su familia, por lo que su representación mental de los hechos está totalmente viciada por un error insuperable de hecho.

La censura es vicaria de la estimación del motivo precedente y tampoco en este caso aparece en el "factum" dato alguno en que pueda apoyarse la pretensión. Procede su desestimación.

SÉPTIMO

Con idéntico planteamiento que en el resto de los motivos, en el Sexto se impugna la condena por el delito de detención ilegal, utilizándose dos argumentos: que no hay prueba de que la privación de libertad impuesta a la víctima se prolongase durante noventa minutos y que este ilícito debe ser absorbido por el delito de robo con violencia.

La prueba de cargo sobre el dato cuestionado radica en el testimonio de la víctima prestado en el plenario con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, manifestando, entre otras cosas, que fue abordada por sus agresores en cantidad de unos siete al doblar la esquina del perímetro exterior del inmueble, momento éste en el que fue golpeado de la forma descrita, para, acto seguido ser inmovilizado con sus propias esposas y encapuchado con un suéter o camiseta de tejido fino, que le permitía, según sus propias declaraciones observar todo lo que sucedía a su alrededor, permaneciendo inmovilizado entre las 3,20 horas y casi las 5,00 horas de la madrugada, mientras era custodiado por el coacusado Ángel Jesús , quien le amenazaba de muerte y le obligó a llamar a su central para decir que no ocurría nada, conminándole a ello con un objeto punzante que presionaba su cuello, a la vez que le decía que lo mataría si contaba algo a los de su agencia de seguridad.

En cuanto a la relación concursal con el delito de robo, es obvio que la detención ilegal del vigilante de las instalaciones era un medio necesario para llevar a cabo el apoderamiento de los bienes sustraidos (38 cajones de tabaco marca Marlboro, valorados en 73.150 €), y que la privación de libertad de aquél excedía mucho más de lo necesario para que los autores consiguieran su objetivo, máxime teniendo en cuenta que al abandonar el lugar dejaron a la víctima maniatado con unas esposas.

En estas condiciones, debe afirmarse la existencia de concurso ideal de los dos delitos, por una relación entre éstos de medio a fin ( art. 77 C.P .) cuando la detención sea el necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

OCTAVO

En el siguiente motivo se alega infracción del art. 369 L.E.Cr . por no haberse respetado la presunción legal de que las personas que formen la rueda de reconocimiento tengan semejantes características a las de las que son objeto de identificación. Alega que en la diligencia judicial ninguna persona tenía similares características a las del acusado.

En primer lugar debe señalarse que la alegación impugnativa no puede ser verificada por este Tribunal de casación al no figurar en las actuaciones la imagen de los integrantes de la rueda. Por eso mismo, la irregularidad que ahora se aduce debería haber sido denunciada ante el Juez en el momento de la práctica de esa diligencia y, sin embargo, la defensa no hizo objeción alguna a la misma, en la que el testigo-víctima identificó sin duda alguna y de manera rotunda a los dos acusados, ni tampoco a posteriori, cuando pudo reclamar del Juez de instrucción y solicitar otra rueda de reconocimiento con las personas adecuadas. Protestar ahora, en sede de casación, por esa supuesta y no probada irregularidad, introduce una nota de deslealtad procesal que no puede dejar de resaltarse, sobre todo si se tiene en cuenta que, a tenor del contenido de la sentencia de instancia, tampoco se suscitó esta cuestión ante el Tribunal a quo.

En cualquier caso, la doctrina de este Tribunal Supremo, que se plasma en muchas resoluciones y, entre ellas, la STS de 2 de octubre de 2001 , establece al analizar una protesta del mismo sentido que la presente, que siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los arts. 368 y ss. de la L.E.Cr ., ello no impide su innecesariedad como señala la S. 22 de mayo de 2001 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El motivo octavo denuncia de nuevo la vulneración de los mismos preceptos constitucionales por haber atribuido la sentencia la responsabilidad de los hechos al acusado en base al "pactum scaeleris" entre todos los partícipes para ejecutar los hechos.

En realidad, en el desarrollo del motivo únicamente se alega la falta de prueba sobre la participación del acusado "dentro de la nave" de donde se sustrajeron los cajones de tabaco, lo cual resulta de todo punto irrelevante precisamente porque el rol asignado al ahora recurrente consistió en custodiar al vigilante después de que fuera apaleado y golpeado por el grupo criminal mientras los demás se apoderaron de los efectos que fueron a buscar desde Madrid.

La prueba de cargo testifical del vigilante en el Juicio oral acredita que los hechos sucedieron como se relatan en el "factum" de la sentencia, subrayando que el grupo de asaltantes actuaba de consuno, identificando al coacusado Darío como la persona que al ser atacado por los asaltantes le golpeó con el palo y a Ángel Jesús como integrante del grupo agresor y quien se encargó de su vigilancia tras esposarle y cubrirle la cabeza.

Acreditados los hechos que se describen en el relato histórico de la sentencia, el juicio de inferencia del juzgador de instancia de la existencia del "pactum scaeleris" entre los intervinientes, no admite objeción ni reparo alguno, es decir, considerándoles coautores por la ejecución conjunta del delito previamente planificado ( art. 28.1 C.P .).

Esta Sala coincide con las alegaciones impugnativas del motivo expresadas por el Fiscal, puesto que, efectivamente, del Hecho Probado se desprende nítidamente que el recurrente fue autor, pues desde el acuerdo común con el resto de autores, participó en la fase ejecutiva del delito de robo violento, golpeando como todos los demás coautores, a la víctima, e igualmente participó en los delitos de detención ilegal y lesiones con instrumento peligroso con relevante protagonismo, y con pleno dominio funcional del hecho común, pues vigiló directamente y custodió al vigilante de seguridad, esposado y neutralizado en su capacidad deambulatoria, al que amenazó y obligó a llamar a la central para que el robo no se descubriese pese al salto de las alarmas, beneficiándose del expolio como el resto de partícipes.

El hecho de que dentro de la nave no quedasen, como en el caso de Darío sus huellas impregnadas en objetos varios, no tiene nada que ver y no es sino la consecuencia del "pactum scaeleris", pues de acuerdo con la distribución funcional de aportaciones al hecho común, al recurrente le correspondió el relevante rol de custodiar al vigilante fuera de la nave, donde fuera atacado y abatido. Por otro lado, los hechos, se desarrollaron no solo dentro, sino también fuera de la nave industrial, siendo tan importante lo que acometía dentro como lo que sucedió fuera.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

El último motivo denuncia otra vez la vulneración de los mismos arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 y 2 C.E .

Sin ninguna concreción de los específicos derechos constitucionales violentados, el recurrente pretende desacreditar la identificación de los acusados realizada por la víctima alegando que "esa identificación "puede" estar condicionada por un punto de ira o de necesidad de resarcimiento". Se trata de una mera especulación huérfana de cualquier dato que la fundamente, por lo que esta objeción debe ser prestamente rechazada, debiéndose insistir una vez más que la doctrina de esta Sala dispone que la valoración de las pruebas personales y, en concreto, la credibilidad que el Tribunal sentenciador atribuya a quien depone a su presencia, no es revisable en casación, a no ser que dicha valoración o dicha credibilidad se evidencien arbitrarias y ostensiblemente irracionales, lo que manifiestamente no acaece en el caso examinado.

Bajo este prisma doctrinal, las alegaciones del recurrente resultan inanes. Así, la que señala que "en el juicio oral el testigo víctima reconoció sin ningún género de dudas, mientras que durante la instrucción no es capaz de reconocerlos", ya no es una especulación sin base fáctica, sino simplemente una falta a la verdad, porque en fase sumarial el testigo identificó a los acusados por fotografías y luego en rueda de reconocimiento.

Por último, las inexactitudes que se alegan en las manifestaciones del testigo al folio 31 de las actuaciones, efectuadas el día de los hechos sobre las características de sus agresores, carecen de relevancia a la vista de los reconocimientos reiterados de los acusados y son objeto de razonable explicación por el Tribunal de instancia cuando expone que el testigo de cargo se ha mostrado coherente y persistente en lo manifestado, así como en la identidad de los autores. Según declaró, reconoció a los mismos poco después de los hechos, tras proporcionar a los agentes de Policía el origen, la descripción física y la indumentaria que vestían, y reunir todas ellas condiciones las personas que detuvo la policía, reconocimiento que por la cercanía temporal con los hechos goza de especial fiabilidad. Por otra parte, las descripciones ofrecidas por el testigo fueron muy precisas, si bien en fase inicial y en estado de "shock" no pudo aportar todos los datos que, ulteriormente fue rememorando.

RECURSO DE Darío

DÉCIMOPRIMERO

El primer motivo se articula al amparo del art. 840.1º por denegación de prueba.

La censura tiene exactamente el mismo contenido que la formulada por el anterior recurrente que ya ha sido examinada y resuelta desestimatoriamente por las mismas razones que debe serlo ésta.

DÉCIMOSEGUNDO

Los motivos 1º, 2º y 3º reclaman infracción de los artículos 242.1 y 3 (delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso), 161.3 (detención ilegal) y 148.1 y 2 (lesiones agravadas).

Del primero se dice que "faltan fundamentos fácticos para declarar como probado (sic) la dimensión del palo utilizado. Sin embargo, lo determinante no es la dimensión del instrumento, sino su consistencia, su dureza y la aptitud que ésta tenga para poner en peligro la integridad física -o la vida- del lesionado, y es claro que un golpe asestado con un palo en la cabeza de la víctima es perfectamente susceptible de causar esas consecuencias, por lo que no existe objeción para considerarlo "medio peligroso" como previene el art. 242.3 C.P .

En cuanto al delito de lesiones, alega el recurrente, por una parte, que las ocasionadas al vigilante no necesitaron tratamiento médico o quirúrgico tras la asistencia de urgencias y, por tanto, no se cumplen los requisitos para aplicar el art. 147.1 C.P . La cuestión ya ha sido resuelta al desestimar el mismo motivo articulado por el anterior recurrente, que deben aplicarse a éste con el mismo resultado desestimatorio.

Cabe añadir a lo ya dicho que en el parte médico de urgencias se expresa que el lesionado manifiesta "haber sufrido una agresión por cinco personas como mínimo .... y le han golpeado en la cabeza una vez con un palo de gran grosor ". Que se aprecia herida inciso contusa de unos 5 centímetros en región parietal izquierda que aparece sangrante; que no se aprecian imágenes de fractura en el momento actual en el cráneo; y que "se realiza sutura en dos planos ", que como determina la doctrina jurisprudencial de esta Sala constituye tratamiento quirúrgico a efectos del art. 147 C.P . "Las lesiones causadas precisaron de aplicación de " puntos de sutura ", obliga a entender la existencia de aquel tratamiento quirúrgico, ya que es evidente que, por simple que fuera tal intervención, se trató de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos -aunque se tratase de cirugía menor- que conforme a aquella doctrina constituye tratamiento quirúrgico que, agregado a la primera asistencia, tipifica el hecho en el art. 420 C.P . y, de concurrir los elementos especializados, de los correspondientes subtipos agravados en el art. 421 C.P . ( SSTS 47/2006, de 26 de enero y 524/2006, de 28 de abril ; 1199/2006, de 11 de diciembre ; 751/2007, de 21 de septiembre ). Necesidad de aplicar grapas que equivalen a los puntos de sutura (S. 1363/2005, de 14 de noviembre)".

Por simple que fuera la intervención, se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos -aunque se trata de cirugía menor-, incluso aunque tal procedimiento se lleve a cabo en el curso de la primera asistencia facultativa, porque fuera de los supuestos de pura y simple prevención y observación, toda lesión que requiera una intervención activa, médica o quirúrgica, será ya de tratamiento (S. 282/2003, de 29 de febrero). El concepto de tratamiento médico o quirúrgico no es incompatible con el de primera asistencia (S. 1100/2003, de 21 de julio). Si a ello se suma el dictamen médico-forense ya mencionado (f. 502) en el que se expresa la necesidad de tratamiento facultativo después de la primera asistencia consistente en analgésicos, antiinflamatorios e infiltraciones, el círculo se cierra.

Rechaza también la subsunción de estos hechos en el subtipo agravado del art. 148.1 C.P . alegando que no se saben las características del palo y que tampoco consta como pieza de convicción. A esta materia ya hemos respondido al examinar la misma censura formulada por el acusado Ángel Jesús dando ahora por reproducidas las razones por las que fue desestimada no sin antes invocar la doctrina de esta Sala cuando sostiene que "no constan directamente las características del palo utilizado en la agresión, lo que explica el apoyo que esta impugnación recibe por parte del Fiscal, pero no es menos cierto que los efectos mismos producidos por su uso en esta riña revelan sin la menor duda su peligrosidad. El golpe propinado a G.C., en su hombro, le produjo "lesiones que tardaron en curar 21 días", estando incapacitado para sus ocupaciones habituales y precisando inmovilización durante 25 días". El resultado es suficientemente expresivo del potencial peligroso del palo antes citado ( STS 100/97, de 23 de noviembre ). "Hay que añadir que unos palos, aunque sus características no constan, cuando fueron aptos para causar las lesiones que aquí se produjeron, han de considerarse como medios peligrosos a los efectos de este art. 154" (SS.86/2001, de 31 de enero; 2162/2003, de 16 de diciembre; y 364/2003, de 13 de marzo).

En relación con la detención ilegal, repite este recurrente que debe ser absorbida por el delito de robo porque el tiempo de privación de libertad de la víctima fue el estrictamente necesario para ejecutar el apoderamiento de las cajas de tabaco tras violentar la puerta de la nave. También esta cuestión ha sido resuelta al desestimar el mismo reproche formulado por el anterior recurrente, que debe reiterarse respecto de este motivo, aunque cabe añadir una consideración: se alega que los "aproximadamente noventa minutos" que dice la sentencia se prolongó la detención ilegal del vigilante, es un dato erróneo porque ".... los policías nacionales llegaron al lugar sobre las 4,25 h.", cuando, examinado el atestado policial se advierte que el aviso de la Central de Alarmas a la Comisaría de Policía se produjo "sobre las 04,33 horas para que se personaran en el lugar de los hechos. Es claro, pues que los funcionarios policiales no pudieron llegar a la hora que dice el recurrente, sino más tarde.

Los motivos se desestiman.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Ángel Jesús y Darío contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha 11 de noviembre de 2011 , en causa seguida contra los mismos por delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal y delito agravado de lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.