STS, 23 de Abril de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VALOR BRANDS EUROPE, S.L. («VBE» en lo sucesivo; sociedad absorbente de LABORATORIOS DE HIGIENE Y SALUD, LHYSA, S.R.L., que absorbió a su vez a LABORATORIOS AUTEX, S.A.), contra la resolución dictada el 17 de enero de 2006 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó en alzada la emitida el 27 de septiembre de 2004 por el Tribunal Regional de Madrid.

La última resolución administrativa citada desestimó la reclamación número 28/12010/02, que LABORATORIOS AUTEX, S.A., presentó contra la liquidación provisional que le giró, con fecha 16 de abril de 2002, la Jefa del Servicio de Gestión Tributaria, por delegación del Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid, relativa al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por importe de 264.412,96 euros.

El fundamento de derecho primero de la mencionada sentencia explica que la antedicha liquidación «[d]eriva de la escritura pública de 28-12-01, que elevó a público el acuerdo social de la mercantil Laboratorios Autex, S.A. (absorbida después por la aquí recurrente, antes denominada Laboratorios de Higiene y Salud Lhysa S.R.L.) por el que realizó una ampliación del capital social por un importe de 4.397.605,57 euros, con una prima de emisión del 500%, por un total de 21.988.027,84 euros, ampliación de capital suscrita íntegramente mediante la compensación de créditos que el accionista de dicha sociedad Laboratorios de Higiene y Salud Lhysa S.R.L. ostentaba frente a la misma. Como consecuencia de lo anterior la actora presentó autoliquidación sin ingreso alguno por dicho impuesto y modalidad, entendiendo que le era de aplicación por tal operación societaria la exención prevista en el artículo 45.1 B) 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con lo dispuesto en la DA 8ª de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (ampliación de capital social mediante aportaciones no dinerarias), practicando la Oficina Gestora la liquidación impugnada al tipo del 1%, por entender que no correspondía tal exención».

El fundamento tercero sintetiza las posiciones de las partes:

La parte actora sustenta (...) en breve síntesis:

1.- La ampliación de capital mediante compensación de créditos se incluye entre los supuestos de aportaciones no dinerarias susceptibles de acogerse al régimen especial fiscal de neutralidad, quedando por ello exentas de tributación por dicho tributo y concepto.

2.- Conforme a la doctrina mercantil (así la DGRN) la ampliación de capital por compensación de créditos es una modalidad peculiar de las aportaciones no dinerarias.

3.- La exención en cuestión es un instrumento más para conseguir la neutralidad fiscal, a fin de facilitar a las empresas que puedan realizar las operaciones previstas en la Ley (entre ellas la aportación no dineraria), al servicio de las necesarias transformaciones empresariales.

4.- No puede validamente sustentarse la inaplicación de la exención por la supuesta ausencia de motivo económico válido de la operación.

La Abogacía del Estado y la Letrada de la CAM se opone[n] a lo anterior en base a la propia dicción legal de los preceptos aplicados en vía administrativa previa para no dar lugar a la pretensión de la actora, señalando en escueta síntesis que:

1.- No concurre la exención alegada, al no cumplirse los requisitos exigidos en el citado artº 108 LIS 95, exención que no puede ser objeto de interpretación o extensión analógica ( artº 23 LGT 63).

2.- La compensación de créditos no constituye una aportación no dineraria a estos efectos impositivos, citando en su favor las STSJ de Valencia de 2.7.03 y Murcia de 16.3.07

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El fundamento cuarto transcribe la doctrina sentada para supuestos semejantes en dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Baleares y de Extremadura:

Sentencia de 6.11.07 del TSJ de Baleares (...), a cuyo tenor:

"SEGUNDO.- LA COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS EN DINERO, NO ES APORTACIÓN NO DINERARIA.

Para la resolución de la controversia debe partirse de la realidad no cuestionada de que los socios que acudieron a la ampliación de capital disponían previamente de un crédito líquido, vencido y exigible contra dicha sociedad. También es indiscutible que a cambio de la suscripción de las acciones de la ampliación, dichos nuevos accionistas se convirtieron en deudores de la sociedad, también por una cantidad líquida, vencida y exigible a favor de la misma.

Así pues, la ampliación de capital se hizo efectiva mediante la compensación de créditos en dinero entre una y otros.

De la lectura de los preceptos de la LSA relativos a la ampliación de capital, se desprende la radical diferencia de tratamiento entre las aportaciones dinerarias (cuyo valor es su propio importe, sin necesidad de evaluación alguna) y las aportaciones no dinerarias, (en las que es preciso valorar en dinero el importe económico de dichas aportaciones). En la ampliación por compensación de créditos no es necesaria tasación alguna de las aportaciones efectuadas, porque igualmente el valor de lo aportado se corresponde con el importe nominal de lo compensado. Se asimila así, la figura de compensación de créditos con la de la aportación dineraria.

Cuando la norma fiscal establece exenciones para las aportaciones no dinerarias, se entiende que lo hace respecto de aquellas consideradas como tales en la LSA, es decir de las que precisan una tasación y valoración para determinar en dinero lo que inicialmente no constituye dinerario.

Quien aporta un crédito dinerario, líquido, vencido y exigible, no puede sostener que dicha aportación sea "no dineraria" y desde luego no es equivalente ni analógica a las aportaciones del art. 155 LSA . O lo que es lo mismo: puestos en el compromiso de encajar la compensación de créditos entre la alternativa de aportación no dineraria o dineraria, sin duda, por la naturaleza de lo aportado, obtiene mejor acomodo en la segunda ya que lo transferido a cambio de las acciones en definitiva es un crédito en dinero y por ello se canjean dos deudas en dinero.

Pero es que si se toma la postura que resulta de la LSA, esto es, la de entender que la compensación de créditos es una categoría diferente a las aportaciones dinerarias y a las no dinerarias -en dicha LSA se dedican artículos separados a cada una de las tres posibilidades- de nuevo nos encontramos con el problema de que la exención fiscal sólo está reconocida para una de las tres categorías (las aportaciones no dinerarias) y en el caso enjuiciado no se ha realizado la definida como tal en el art. 155 , sino otra distinta.

Por otra parte si se acude al art. 1196 del CC se advierte que para que proceda la compensación es preciso el que "ambas deudas consistan en una cantidad de dinero" -como en el caso lo son tanto la deuda que tenía la empresa para con el socio que acude a la ampliación de capital como la del socio para con la empresa de la que adquiere acciones-, por lo que si se admite que existe una aportación sujeta al ITP, desde luego esta aportación debe ser calificada de dineraria porque las deudas compensadas lo son "en una cantidad de dinero".

TERCERO.- LA INTERPRETACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS.

A los efectos de la interpretación de las normas tributarias, carece de relevancia la interpretación que a la compensación de créditos se le otorgue desde el punto de vista registral ya que dichas interpretaciones responden a finalidades distintas e indiferentes entre sí.

Por otra parte, el incentivo fiscal (exención) queda justificado en aportaciones no dinerarias de carácter especial y en la medida en que no cabe la interpretación analógica para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito de las exenciones (...), no cabe la posibilidad que el recurrente invoca: que para la aplicación de una exención prevista para las aportaciones del art. 155 LSA se asimile la aportación por compensación de créditos del art. 156.

El remedio de acudir a la analogía, por ejemplo si es posible a efectos registrales, con lo que se demuestra que el argumento de acudir la doctrina registral, es de escaso valor ya que en un caso es posible la interpretación analógica, pero no lo es en la aplicación de las exenciones y bonificaciones fiscales por expresa disposición legal".

Sentencia de 15.2.07 del TSJ de Extremadura (...), a cuyo tenor:

"CUARTO.- Entrado a conocer del fondo del asunto, podemos comprobar que tanto la normativa sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como la que regula el Impuesto sobre Sociedades no definen lo que deba entenderse por aportaciones no dinerarias aunque limitan la exención del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gravamen sobre operaciones societarias, exclusivamente a las aportaciones no dinerarias.

En el caso que se analiza la suscripción de las nuevas acciones se hace por compensación de créditos, lo que plantea el problema de si se trata realmente de una aportación no dineraria en sentido estricto, como exige el precepto, o se trata de un supuesto distinto.

La Ley 2/95, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el artículo 73 dispone que "El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. En ambos casos, el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social incluida la aportación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio", existiendo, por tanto, una mención específica para la aportación de créditos contra la sociedad. Y en el artículo 74, inciso segundo , se establece para los aumentos de capital que se realizan por compensación de crédito un tratamiento diferenciado respecto de las aportaciones no dinerarias, de las que se ocupa en el inciso tercero, por lo que no es posible afirmar que estemos ante supuestos idénticos.

El Real Decreto 1784/96, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, bajo la rúbrica de "Clases de contravalor en el aumento del capital social" diferencia también en el artículo 199 entre aportaciones dinerarias, aportaciones no dinerarias, compensación de créditos contra la sociedad y transformación de reservas o de beneficios que ya figuraban en el patrimonio social.

Por otro lado, la misma solución encontramos en el Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, donde los artículos 154 a 157 , referentes al aumento de capital, enumera los distintos supuestos por los que este aumento puede llevarse a cabo y da a la compensación de créditos un tratamiento individualizado, pues no la incluye en aquellos aumentos de capital que se producen por aportaciones no dinerarias, ni tampoco le da el tratamiento de aportación dineraria. De la misma manera, cuando la Ley regula la constitución de la sociedad y de las aportaciones que pueden hacerse, distingue entre aportaciones dinerarias y no dinerarias y, respecto de las segundas, exige un informe por expertos que contenga la descripción de las aportaciones, sus datos registrales y los criterios de valoración, circunstancias que, como es evidente, no afectan a los créditos, pues éstos no plantean ningún problema de valoración, ni de inscripción registral, por lo que parecen medidas tendentes a asegurar el buen fin de la operación cuando se aportan bienes tangibles.

La conclusión es que no estamos ante una aportación no dineraria en el sentido que contempla la normativa sobre sociedades y del Registro Mercantil, sino ante un supuesto diferenciado que recibe un tratamiento específico, con sus propias medidas para asegurar su veracidad y regularidad. En consecuencia, debe descartarse que se esté en presencia de una aportación no dineraria en sentido estricto, porque de la propia normativa mercantil se deduce el diferente tratamiento que se otorga a aquél tipo de aportación y a la consistente en compensación de créditos, en la que los créditos a compensar son frente a la sociedad que recibe la aportación, que entrega las participaciones o acciones para saldar su deuda con la entidad acreedora aportante. Se trata en realidad de una adjudicación en pago de deudas en la que aquéllas se eliminan a cambio de una participación en el capital de la entidad deudora, siendo ésta la que realiza el esfuerzo económico, por lo que no puede entenderse que haya una corriente de bienes desde la entidad aportante a la aportada, circunstancia que justifica el beneficio fiscal y que no acontece en el caso estudiado. Descartada la posibilidad de estar en presencia de una aportación no dineraria de carácter especial de las previstas en el artículo 108 de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , se hace innecesario un pronunciamiento sobre la concurrencia de los demás requisitos previstos en el mencionado artículo para la aplicación de la exención.

En cuanto al criterio de la Dirección General de los Registros, debemos señalar que constituye simplemente un precedente administrativo que no vincula jurídicamente a la propia Administración y tampoco a este Tribunal de Justicia en su función jurisdiccional de aplicar el Derecho al caso controvertido, correspondiendo a esta Sala de Justicia resolver en Derecho con independencia del criterio seguido por un órgano de la Administración. Es más, como señala la Liquidación impugnada la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico-Administrativo Central (...) respectivamente- órganos específicos para la interpretación y aplicación de las normas tributarias y la resolución de controversias tributarias, mantienen un criterio distinto al de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo criterio versa sobre cuestiones registrales (...)"

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Los jueces a quo manifiestan en el fundamento quinto su posición favorable a la doctrina reflejada en las sentencias parcialmente reproducidas, por las siguientes razones:

[R]esponde cumplidamente al planteamiento actor en el presente recurso, sirviendo así de fundamentación a la presente, en aras también a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, por lo que el presente recurso ha de correr suerte adversa para la parte recurrente.

En el mismo sentido se cita en especial la sentencia de la propia Sala y Sección de 10.7.08 (recurso 1351/04 ), sobre la misma cuestión de fondo, así como la más reciente de esta misma Sección de Apoyo de 24 de Julio de 2009 (recurso 1574/05). [...]

Puede también citarse, por último, aún para un supuesto diferente, la STS de 20.10.06 (...) y doctrina en ella recogida, con referencia a las compensaciones de créditos en operaciones societarias de ampliación de capital.

En definitiva, no cabe considerar la ampliación de capital realizada mediante la compensación de créditos con la sociedad acreedora aportante como una aportación no dineraria, especial o no, a los efectos de la exención fiscal en consideración, lo que exime de analizar los demás requisitos exigidos para poder apreciar la exención, conforme al citado artículo 108 LIS 95

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SEGUNDO .- «VBE» preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 16 de abril de 2010, en el que invoca un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 14 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), denunciando la errónea interpretación que, a su juicio, hace la sentencia de instancia de los artículos 151 , 154 , 155 y 156 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), en relación con los artículos 36 a 40 del mismo, porque infringe los artículos 97 a 110 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del impuesto sobre sociedades (BOE del 28 de diciembre), con especial trascendencia en el artículo 108, reservado a las aportaciones no dinerarias, y el artículo 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), en conexión con la disposición adicional octava de la Ley 43/1995 , puesto que, a diferencia de la Sala a quo , considera que una ampliación de capital mediante compensación de créditos se incluye entre los supuestos de aportaciones no dinerarias susceptibles de acogerse al régimen especial de neutralidad en el impuesto sobre sociedades y, por tanto, está exenta del impuesto sobre operaciones societarias.

Para la sentencia recurrida, explica, la regulación por el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas en tres preceptos diferentes y de manera individualizada del aumento de capital con aportaciones dinerarias (artículo 154 ), con aportaciones no dinerarias (artículo 155) y por compensación de créditos (artículo 156), es razón suficiente para interpretar que el ordenamiento jurídico prevé tres modalidades de aportación en las ampliaciones de capital, pese a que el artículo 151 de dicha Ley dice con claridad que el contravalor del capital social aumentado podrá consistir "en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la compensación de créditos contra la sociedad", por lo que no identifica tres modalidades de ampliación de capital sino solamente dos, con aportaciones dinerarias o con aportaciones no dinerarias, incluyéndose la operada por compensación de créditos dentro de las segundas, con independencia de que, por sus particularidades, el legislador haya decidido regularla de manera singular, lo cual no la convierte en una categoría autónoma. Cree confirmada su tesis por los artículos 36 a 40 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , que sólo prevén dos categorías de aportaciones a la sociedad: las dinerarias y las no dinerarias.

Le resulta sorprendente que la sentencia impugnada efectúe una exégesis contraria al artículo 151 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , sin siquiera citarlo, y que utilice el hecho de que los créditos fueran líquidos, vencidos y exigibles para excluir la calificación del supuesto como una aportación no dineraria, afirmando que la ampliación por compensación de créditos debe estimarse como una modalidad autónoma o, en su defecto, aunque no se encuadre entre las aportaciones dinerarias, que tampoco lo hace entre las no dinerarias, con apoyo en dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. Realiza de este modo, en opinión de la recurrente, no sólo una interpretación opuesta al tenor literal del artículo 151 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , sino también al criterio reiterado de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y a la doctrina mercantil.

Evidencian, en su opinión, que la interpretación de la Sala de instancia no es acorde a derecho porque:

1. Lleva a efecto una recalificación fiscal de una figura mercantil.

   Recuerda que las normas fiscales reguladoras del régimen especial de neutralidad en ningún momento han incluido modificación alguna tendente a excluir las aportaciones de capital mediante compensación de créditos de entre las amparadas por el mismo.

   Sostiene que la sentencia recurrida utiliza de forma "asimétrica" los términos jurídicos, distinguiendo donde la ley no lo hace, para obtener una superior tributación. Trae a colación diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que proclaman la necesidad de que el régimen de tributación parta del régimen jurídico sustantivo del negocio o de la institución jurídica de que se trate.

   Se queja, en fin, de que la resolución judicial impugnada se separe de la interpretación dada a la aportación no dineraria por compensación de créditos en el ámbito mercantil, creando un criterio tributario específico inexistente, que conculca la doctrina asentada en el derecho mercantil.

2. El registrador calificó la aportación como no dineraria.

   Expone que la Sala rechaza su vinculación a la calificación otorgada a la operación por el registrador mercantil, al entender que utiliza la analogía para concluir que es una ampliación de capital suscrita mediante aportación no dineraria, cuando la única aplicación analógica es la que ella realiza, acudiendo a la mejor o mayor acomodación de la compensación de créditos con una u otra modalidad de aportación.

   Llama la atención sobre el hecho de que este Tribunal Supremo no se pronunciase sobre una cuestión siquiera similar a la de esta litis en la sentencia de 20 de enero de 2006 (casación 6366/01 ), sin perjuicio de lo cual le interesa destacar una afirmación contenida en la misma: «Al carecer la Ley fiscal de una definición específica del concepto de "prima de emisión de acciones" se ha de acudir a lo dispuesto sobre ella en las Leyes mercantiles»; afirmación que, en su opinión, no puede resumir mejor la postura que defiende: ante la falta de definición específica en las normas fiscales de lo que debe entenderse por "aportación no dineraria", ha de estarse a las normas mercantiles, que con claridad integran entre las aportaciones no dinerarias la ampliación por compensación de créditos.

   Concluye que la sentencia impugnada quiebra la previsión de los artículos 151 y siguientes del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , otorgando contra legem a la compensación de créditos el carácter de modalidad autónoma y diferenciada de las aportaciones no dinerarias, entre las que expresamente la incluye dicho precepto, y siendo aportaciones no dinerarias en el plano mercantil, no cabe sino reconocer su inclusión entre las operaciones amparadas en el régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 y, por ello, su exención en el impuesto sobre operaciones societarias.

   Acaba pidiendo a esta Sala el dictado de sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case y anule la recurrida.

   TERCERO .- La Comunidad de Madrid se opuso al recurso mediante escrito registrado el 21 de diciembre de 2010, en el que interesó su desestimación.

   Aduce frente al único motivo de casación que el artículo 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, precepto regulador de la exención discutida, debe entenderse que remite a los artículos 97 y 108 de la Ley 43/1995 , vigentes en el momento en que se produjo la ampliación de capital, disposiciones éstas referidas a las aportaciones no dinerarias a sociedades en las que pretende englobar la compañía recurrente la aportación de créditos, pasando por alto que no puede reputarse como no dineraria stricto sensu .

   Asevera que, como ponen de manifiesto las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos Regional de Madrid y Central, aun cuando la aportación de créditos no sea en puridad dineraria, tampoco puede ser encuadrada entre las que la legislación mercantil califica como no dinerarias, lo que se traduce en un régimen jurídico diferenciado en los artículos 154 a 156 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas ; manifestándose en idéntico sentido el artículo 74 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , de sociedades de responsabilidad limitada (BOE de 24 de marzo).

   Considerando, dice, que en el ámbito tributario no es posible recurrir a la analogía, ha de entenderse producida una ampliación de capital mediante compensación de créditos que no se encuadra en el régimen de las aportaciones no dinerarias del artículo 108 de la Ley 43/1995 .

   CUARTO .- El abogado del Estado también se opuso al recurso de casación por escrito con registro de entrada del 11 de enero de 2011, en el que solicita su desestimación.

   Razona que el recurso plantea como única cuestión la aplicabilidad del artículo 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados a las ampliaciones de capital realizadas por compensación de créditos, dado que la exención prevista en ese precepto opera respecto de las aportaciones no dinerarias especiales del artículo 108 de la Ley 43/1995 , suscitándose la discusión respecto de la consideración de esta modalidad de ampliación de capital como aportación dineraria o no dineraria.

   Defiende que la sentencia recurrida argumenta oportunamente sobre el particular y que en cualquier caso el artículo 108 de la Ley del impuesto sobre sociedades se refiere a las aportaciones no dinerarias especiales, delimitando precisamente la operación a la que se reconoce la exención discutida: debe tratarse de una aportación no dineraria, sometida por ello a las normas que la Ley de sociedades anónimas establece para esa clases de aportaciones, que claramente no se aplican a los supuestos de compensación de créditos.

   Recuerda que la propia Ley de sociedades anónimas en los artículos 154 a 157 , al regular el aumento del capital, destina cada uno de esos preceptos a disciplinar cuatro modalidades distintas: con aportaciones dinerarias, con aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos y con cargo a reservas. Tal referencia pone claramente de relieve, a su juicio, la imposibilidad de asimilar las cuatro, salvo por el común denominador de que todas ellas materializan un incremento del capital social.

   QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 14 de enero de 2011, fijándose al efecto el día 18 de abril de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO . - «VBE» articula un único motivo de casación contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 401/06 .

Se queja de que dicha sentencia interpreta erróneamente los artículos 151 , 154 , 155 y 156 texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, en relación con los artículos 36 a 40 del mismo texto refundido, vulnerando así los artículos 97 a 110 de la Ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades, con especial trascendencia en el artículo 108, reservado a las aportaciones no dinerarias, y el artículo 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en conexión con la disposición adicional octava de la propia Ley 43/1995 .

A diferencia de la Sala a quo , considera que una ampliación de capital mediante compensación de créditos se incluye entre las aportaciones no dinerarias susceptibles de acogerse al régimen especial de neutralidad en el impuesto sobre sociedades, resultando por ello exenta del impuesto sobre operaciones societarias.

SEGUNDO .- Resulta menester comenzar recordando el tenor literal del artículo 45.I.B, apartado 10, del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: «Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes: I. [...] B) Estarán exentas: [...] 10. Las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas».

Con la entrada en vigor de la Ley 43/1995, del impuesto sobre sociedades, tal y como establece su disposición adicional octava , apartado 2, «[l]as referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.B).10 de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1 , 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 97, apartados 1 , 2 , 3 y 5, y al artículo 108 de la presente Ley y las referencias al régimen especial del Título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, al Capítulo VIII del Título VIII de la presente Ley».

El artículo 108 de la Ley 43/1995 , en su redacción aplicable ratione temporis , disponía:

1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.

2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará a las aportaciones de ramas de actividad, y a las aportaciones de elementos patrimoniales afectos a actividades empresariales en las que concurran los requisitos previstos en el apartado anterior, efectuadas por personas físicas, siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.

3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal del mercado

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La inclusión dentro del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores, conocido como de neutralidad fiscal -por ser ese el principio inspirador del mismo- de las denominadas aportaciones no dinerarias especiales se produjo, precisamente, con la aprobación de la Ley 43/1995, yendo más allá de lo exigido por la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, número 225, de 20 de agosto de 1990, p. 1). En efecto, sólo debían respetar los dictados de esta disposición las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones relativas a sociedades de dos o más Estados miembrosy , además, su aplicación a las aportaciones de activos , como recordó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 15 de enero de 2002, Andersen og Jensen (asunto C-43/00 ), exigía que la aportación se refiriera al conjunto de los elementos de activo y de pasivo relativos a una rama de actividad , es decir, a un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios, idea que implica la transferencia de todos los elementos del activo y del pasivo inherentes a una rama de actividad (apartados 24 y 25).

Pues bien, el debate casacional se suscita en torno a si una ampliación de capital por compensación de créditos puede o no considerarse como una aportación no dineraria especial del artículo 108 de la Ley 43/1995 y, por ende, disfrutar de la exención prevista en el artículo 45.I.B), apartado 10, del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Para «VBE» una ampliación de capital de esta índole se incluye entre las aportaciones no dinerarias susceptibles de acogerse al régimen especial de neutralidad en el impuesto sobre sociedades, lo que lleva a denunciar la incorrecta interpretación por la sentencia impugnada de los artículos 151 , 154 , 155 y 156 texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con los artículos 36 a 40 del mismo, vulnerando con ella los artículos 97 a 110 de la Ley 43/1995 , especialmente el artículo 108, reservado a las aportaciones no dinerarias, y el artículo 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por cuanto la Sala a quo no lo entiende de esa manera.

En efecto, para la sentencia de instancia «no cabe considerar la ampliación realizada mediante la compensación de créditos con la sociedad acreedora aportante como una aportación no dineraria, especial o no, a los efectos de la exención fiscal en consideración, lo que exime de analizar los demás requisitos exigidos para poder apreciar la exención, conforme al citado artículo 108 LIS 95» (FJ 5º in fine ). La Comunidad de Madrid y la Administración General del Estado apoyan esa tesis, defendiendo, con la sentencia recurrida, que la ampliación de capital por compensación de créditos tiene su propio régimen jurídico-mercantil diferenciado de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.

TERCERO .- Esta Sala ha resuelto ya el debate jurídico que se plantea en el presente recurso en la sentencia de 6 de octubre de 2011 (casación 3403/07 , FJ 4º), acogiendo el criterio sustentado por la decisión judicial aquí recurrida. Razonamos en aquel pronunciamiento del siguiente modo:

En cuanto a la cuestión de fondo, consideró la Sala de instancia que no era procedente la exención prevista en el artº 45.I. b) 10 del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1993 , en tanto que en el caso de ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos, no podía mantenerse que estemos en presencia de una aportación no dineraria especial, puesto que conforme a los arts. 154 a 157 y 36 a 39 de la Ley de Sociedades Anónimas , la cesión crediticia equivale a una aportación dineraria, o al menos es un supuesto específico contemplado por la normativa mercantil, ajeno al régimen de aportación no dineraria.

Formula la parte recurrente este motivo de casación al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción del Real Decreto Legislativo 1564/1989, Segunda Directiva de Sociedades relativa a aportaciones no dinerarias, Ley 43/1995 y artº 23 de la LGT . Considera que atendiendo al artº 151 de la LSA , en el aumento de capital no se distingue más modalidades que las de aportaciones dinerarias y no dinerarias, sin que la compensación de créditos sea un género o una categoría independiente, sino una parte de la citada aportación no dineraria. Lo que lo corrobora numerosas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la de 15 de julio de 1992, 20 de febrero de 1996 o 18 de junio de 1998; a igual resultado se llega a través de los arts. 7 y 9 de la Segunda Directiva de Sociedades de 13 de diciembre de 1976 , que sólo distingue entre aportaciones en metálico y aportaciones que no sean en metálico. No tiene, pues, sentido alguno, crear una tercera categoría en donde la ley no distingue, incluso la misma Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda ha calificado la compensación de créditos para realizar una aportación no dineraria, Consulta 296/1998, de 24 de febrero .

No resulta cuestionable la distinción que señala la sentencia de instancia cuando la norma mercantil regula el aumento de capital, distingue claramente entre aportaciones dinerarias, no dinerarias, y de forma individual la compensación de créditos. Ante el silencio de la normativa fiscal para definir qué ha de entenderse por aportación no dineraria, lo propio es acudir a la rama del ordenamiento jurídico del que procede el término, esto es la legislación mercantil, que al regular el aumento de capital distingue varias categoría, y entre ellas cabe diferenciar las aportaciones no dinerarias de la compensación de créditos, que junto a las aportaciones no dinerarias como contravalor de capital regulada en el artº 155, regula las aportaciones dinerarias , artº 154 del mismo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , y en el artº 156 regula las ampliaciones de capital por compensación de créditos. Lo cual abunda en el criterio manifestado en la sentencia de instancia que hacemos nuestro

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Lo hemos reiterado después en las sentencias de 3 de noviembre de 2011 (casación 5969/09 , FJ 5º); 12 de diciembre de 2011 (casación 6524/08 , FJ 3º); 22 de diciembre de 2011 (casación 4799/09 , FJ 3º); 12 de enero de 2012 (casación 1651/10, FJ 3 º) y 6 de marzo de 2012 (casación para la unificación de doctrina 458/09 , FJ 1º)].

Por consiguiente, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y de garantizar la unidad de doctrina nos llevan a desestimar por las mismas razones el único motivo de casación articulado por «VBE».

CUARTO .- La desestimación del recurso de casación comporta la obligación de imponer las costas a la sociedad recurrente, en cumplimiento del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , aunque con el límite de seis mil euros para los honorarios del letrado de la Comunidad de Madrid y del abogado del Estado, en uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 del antedicho precepto legal.

No ha lugar al recurso de casación 1447/10, interpuesto por VALOR BRANDS EUROPE, S.L., contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 401/06 , imponiendo las costas a la compañía recurrente, con la limitación fijada en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.