STS 283/2012, 18 de Abril de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba en contra de estos dos acusados y se alega que las escuchas telefónicas se han realizado sin las debidas garantías.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha valorado especialmente las declaraciones del coacusado Jorge quien en el acto del juicio oral, ratificando declaraciones anteriores, de forma reiterada, dejó bien esclarecido que las sustancias estupefacientes que vendía en el domicilio sito en el número NUM002 de la CALLE001 de Huelva se las suministraban los acusados ahora recurrentes Ernesto y Elisenda , que eran quienes recogían el dinero obtenido con la venta y que a él le entregaban una papelina por cada diez vendidas. Y esta declaración viene corroborada por las declaraciones depuestas por los cinco funcionarios policiales que depusieron testimonio en el acto del juicio oral, cuatro de los cuales realizaron labores de vigilancia en el domicilio citado, y el quinto, que era el Instructor fue interrogado sobre el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas de las que se infería la realidad de las entregas a Pedro de las sustancias estupefacientes y que Elisenda era el cerebro y quién daba las órdenes de las operaciones. Los cuatro funcionarios que realizaron las vigilancias se ratificaron en la observación que hicieron de las operaciones de venta, de la interceptación de varios de los compradores que las habían adquirido, de que presenciaron que las ventas se reanudaban una vez que el ahora recurrente Ernesto había llegado a la vivienda, de la que era propietario como reconoció en el juicio, conduciendo una moto y se marchaba, y que los compradores previamente estaban en los alrededores de la vivienda esperando que Ernesto abasteciera a Jorge de la sustancia estupefaciente. Igualmente declararon que en una ocasión habían visto una transacción de droga y en concreto que llegó un vehículo conducido por un tal Sergio, dio varias vueltas, tocó el claxon y la recurrente Elisenda , mirando a todos lados y muy nerviosa le entregó una bolsa. Asimismo se ratificaron en los registros efectuados en el domicilio de la CALLE001 y en la CALLE003 domicilio de los ahora recurrentes, y se expresaron sobre el nivel de vida que mantenían los ahora recurrentes, sin actividad laboral conocida y sobre los varios vehículos que utilizaban.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 134/2009, de 1 de junio , que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

Como se ha dejado antes expresado, en este caso, han existido hechos y datos que avalan y corroboran las esclarecedoras declaraciones del coimputado Jorge sobre la participación, con dominio de las operaciones de tráfico, de los ahora recurrentes en los hechos enjuiciados.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia, prueba obtenida legítimamente careciendo de justificación la alegación de que las intervenciones telefónicas se habían realizado sin las debidas garantías, tema que es la primera vez que se invoca ya que en ni en el juicio ni con anterioridad se había puesto en cuestión la legalidad de tales intervenciones, pudiéndose comprobar, con la lectura de las actuaciones, que se solicitó del teléfono que utilizaba el acusado Jorge que había sido identificado como la persona que aparecía como vendedor de sustancias estupefacientes en una vivienda que era considerada como "el punto negro" de venta de tales sustancias en la ciudad de Huelva, aportándose datos objetivos que evidenciaban las reiteradas ventas de tales sustancias en esa vivienda, solicitud que se justificaba para identificar a quienes eran los suministradores de la droga que se vendía por Jorge , lo que se recogió en el Auto judicial que las autorizaba, que tras los resultados obtenidos, aportándose las transcripciones correspondientes, determinó el que asimismo se autorizase motivadamente la intervención de los teléfonos que utilizaban los ahora recurrentes y la prórroga de la primera intervención, habiéndose incorporado a las diligencias judiciales la trascripción de las conversaciones obtenidas, cuya autenticidad fue cotejada por el Secretario judicial y que fueron introducidas en el acto del plenario como prueba documental y en los interrogatorios practicados, en condiciones que garantizan la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación, por lo que no se aprecia vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por otra parte, ha quedado perfectamente acredito por el resultado del registro realizado en la vivienda de los ahora recurrentes, ratificado en el acto del plenario y por el propio reconocimiento de los recurrentes, que en su vivienda fue intervenida una escopeta repetidora de la marca Beretta que había sido previamente sustraída a su propietario, en perfecto estado de funcionamiento, que estaba a disposición de ambos recurrentes que carecían de permiso de armas y guía de pertenencia.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega que las escuchas telefónicas respecto al coacusado Jorge se inician el día 3 de enero de 2008 cuando el Auto judicial que autoriza las escuchas de las conversaciones telefónicas de los ahora recurrentes es de fecha 5 de febrero de 2008, y la condena se sustenta en conversaciones anteriores a esta última intervención, conversaciones que no han sido reproducidas en el acto del plenario, no habiendo señalado el Ministerio Fiscal como prueba documental los folios en los que se encuentran las escuchas, sin que hayan sido reconocidas por los acusados y se alega, asimismo, que no ha existido prueba de reconocimiento de voces.

No es correcto lo que se alega en defensa del motivo. La primera intervención telefónica judicialmente autorizada, con las debidas garantías, correspondía al teléfono que utilizaba Jorge , que era la persona que se había identificado como el vendedor de las sustancias estupefacientes desde la vivienda que se consideraba uno de los puntos más importantes de tráfico en la ciudad de Huelva y del contenido de las conversaciones obtenidas se conoció el importante papel, al aparecer como dominantes de esas operaciones de tráfico, de los ahora recurrentes y ello determinó que igualmente se autorizase, con posterioridad, la intervención del teléfono de estos últimos, conversaciones que se introdujeron en el acto del plenario, con datos que no ofrecían dudas sobre la identidad de las personas que habían mantenido las conversaciones por lo que resultaba innecesario el reconocimiento de voces a que se refiere el motivo, pudiéndose comprobar, asimismo, que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, hizo expresa mención, como prueba documental, a las transcripciones que contenían las más importantes conversaciones mantenidas que hacían referencia a la actividad de tráfico objeto de investigación y que evidenciaban el papel dominante que desempeñaba la ahora recurrente.

Además, ha de darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo que invocaba similares vulneraciones y por lo expuesto el presente motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se vuelve a incidir en lo alegado en los motivos anteriores negándose la existencia de prueba en contra de los recurrentes.

Una vez más hay que remitirse a lo que se ha dejado expresado para rechazar los anteriores motivos.

Este motivo también debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se remite, sin desarrollo alguno, a lo expuesto en los motivos anteriores.

Reiteramos lo dicho para rechazar y desestimar los anteriores motivos.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 564.1.2º, ambos del Código Penal .

Se reitera la inexistencia de prueba en contra de los recurrentes.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que se declara que ambos recurrentes suministraban la sustancia estupefaciente que reiteradamente se vendía en el domicilio de su propiedad sito en la CALLE001 de Huelva, teniendo como encargado de las ventas al también acusado Jorge y asimismo se declara probado que ambos acusado había adquirido una escopeta repetidora que tenían en su domicilio, careciendo de permiso de armas y guía de pertenencia, conductas que se incardinan, sin duda, en los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas por los que han sido condenados.

No se ha producido la infracción legal que se denuncia, habiendo existido la prueba de cargo, legítimamente obtenida, a la que se ha hecho referencia al examinar los motivos anteriores. Este motivo tampoco puede ser estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se alega, en defensa del motivo, la indeterminación de los hechos que se declaran probados.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara describiendo que los recurrentes suministraban al coacusado Jorge la droga que este se encargaba de vender y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, no existe indeterminación alguna y el motivo no puede ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Se renuncia expresamente a este motivo.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no hacer expresa relación de los hechos que se declaran probados.

Se renuncia expresamente a este motivo.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre los puntos de acusación y defensa.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha valorado la prueba documental que acredita los medios de vida de los recurrentes y de la que se deriva que el peso estaba sin usar, y que el coacusado Jorge en una carta reconoce que lo que hay es suyo y que les pide 10.000 euros y que si no se le entregan los va a inculpar y que en el acto del juicio oral manifestó que había enviado otra carta imputando a " Cojo " (refiriéndose a la familia de Ernesto ).

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando , las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En consecuencia, conforme a la doctrina acabada de expresar, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y ciertamente, lo que se pretende con los documentos señalados por los recurrentes no constituyen cuestiones jurídicas sino datos fácticos que han sido valorados, junto con las demás pruebas practicadas, y que de ningún modo evidencia error alguno por parte del Tribunal sentenciador y menos que no se hubiera dado respuesta a pretensión jurídica de estos acusados.

Este último motivo carece de fundamento y no puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jorge

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 376 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse, en el delito contra la salud pública, el tipo privilegiado de arrepentido previsto en ese artículo del Código Penal dada su colaboración y arrepentimiento desde la fase de instrucción.

El artículo 376 del Código Penal dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esta atenuante privilegiada y así en la Sentencia 923/2005, de 13 de julio , se declara que se exigen tres tipos de actividades o presupuestos que debe realizar el inculpado y que detentan un carácter conjunto (..), que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado

Y estos presupuestos de ningún modo pueden afirmarse en los hechos imputados al ahora recurrente que fue detenido tras observarse por agentes policiales que se dedicaba, en continua actividad, a la venta de sustancias estupefacientes, tratando de justificar, en sus primeras declaraciones un menor tráfico por su drogadicción, sin atribuir conducta delictiva alguna a los otros imputados, lo que hizo con posterioridad y en el acto del juicio oral cuando ya se habían incorporado a las diligencias pruebas que acreditaban la participación de los otros acusados, sin que pueda olvidarse que en su escrito de conclusiones provisionales, elevados a definitivas en el acto del juicio oral, se negó por su defensa actividad de venta de sustancias estupefacientes y eso se tuvo en cuenta por el Tribunal de instancia que rechazó la solicitud de que se apreciase esta atenuante privilegiada razonando con acierto que no hubo abandono de sus actividades delictivas para colaborar con las autoridades ni la rehabilitación posterior.

Los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, no permiten apreciar la atenuante que se postula y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se denuncia que la sentencia de instancia no motiva la inaplicación del artículo 376 del Código Penal al que se ha referido en el anterior motivo.

No es cierto lo que se alega en defensa del motivo ya que el Tribunal de instancia, aunque no se hizo constar en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas la solicitud de que se apreciase esta atenuante, no obstante, al hacerse referencia a ella en el informe oral realizado por su defensa, el Tribunal rechaza, por las razones que se han dejado mencionadas al examinar el anterior motivo, la apreciación de este tipo atenuado.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo es expresamente renunciado por el recurrente.