STS, 27 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el treinta de septiembre de dos mil nueve, en el Recurso número 595 de 2.008 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debe desestimarse como desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, confirmando las resoluciones impugnadas. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de dos de noviembre de dos mil nueve, el Procurador Don Joaquín Taberna Carvajal, en nombre y representación de Dura Automotive Pamplona, S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de septiembre de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de diez de noviembre de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de catorce de enero de dos mil diez, la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo en nombre y representación de Dura Automotive Pamplona, S.L., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de quince de marzo de dos mil diez.

CUARTO .- En escrito de cuatro de junio de dos mil diez, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de Dura Automotive Pamplona, SL., recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, Sección Primera, en la Comunidad Foral de Navarra, de treinta de septiembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 595/2.008 , interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de agosto de dos mil ocho que rechazó el recurso de alzada deducido contra la Orden Foral 96/2.008, de veintiocho de marzo, de la Consejería de Innovación, Empresa y Empleo. La sentencia desestimó el recurso.

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida una vez que identificó las resoluciones administrativas que constituían el objeto del recurso recogió el suplico de la demanda en el que se pretendía que la sentencia declarase ...nulas, por ser contrarias a Derecho las citadas Órdenes..., declarando el derecho de mi mandante Dura Automotive Pamplona, S.L. a ser indemnizada por la Administración demandada en el concepto de responsabilidad patrimonial, derivada de la lesión patrimonial sufrida por dicha empresa desde la notificación de la mencionada Orden Foral hasta la notificación de la Orden Foral 138/2008, concretando dicha lesión en los gastos en concepto de salarios y gastos derivado de sus obligaciones ante la Seguridad Social en el citado período, condenando a las costas a la Administración demandada si se opusiera temerariamente a la presente demanda".

El fundamento segundo acotaba los hechos que dieron lugar a la actuación administrativa y otros relacionados, y para ello expuso lo que sigue: "Con fecha 8 de febrero de 2008 la sociedad Dura Automotive Pamplona, S.L. presentó solicitud al Gobierno Foral de Navarra para extinguir los contratos de los 152 trabajadores de su plantilla, con sede en Arazuri (Navarra), en virtud de Expediente de Regulación de Empleo de cierre de la Planta Orcoyen- Arazuri.

La representación sindical se opuso al otorgamiento de la autorización solicitada, abriéndose el periodo de consultas y cerrándose sin acuerdo, tras lo cual la citada empresa presentó solicitud de autorización para E.R.E. sin acuerdo con la representación de los trabajadores, que fue denegada en la primera de las resoluciones impugnadas de 28 de marzo de 2008, contra la cual se presentó recurso de alzada que confirmó la denegación a fecha 11 de agosto de 2008.

No obstante, entre la primera denegación y la resolución del recurso de alzada, se presentó nueva solicitud de autorización para E.R.E., esta vez en la modalidad de solicitud con acuerdo ante la representación de los trabajadores, alcanzándose resolución estimatoria que fue notificada el día 6 de mayo. Contra esta última resolución de la Administración no se formuló recurso.

La representación de la empresa entiende que la Administración que primeramente denegó la solicitud de admisión de E.R.E. sin acuerdo de los trabajadores y posteriormente lo admitió, un mes y dos días más tarde y cuando los trabajadores sí habían dado su conformidad, debe indemnizar de todos los gastos desembolsados, con reclamación de unos 422.121'60 €.

En el siguiente fundamento de derecho, el tercero, afirma la sentencia que: "La representación de la actora plantea la nulidad de la denegación de la solicitud de admisión de E.R.E., cuya solicitud había dirigido inicialmente, exponiendo argumentos según los cuales la Administración actuó con desviación de poder e incurrió en infracción de ley, de modo que tanto la resolución de febrero de 2008 como la de 11 de agosto de 2008 deberían ser anuladas. Además de ello, plantea una reclamación por responsabilidad patrimonial referida a pérdidas económicas que sufrió desde la inicial resolución denegatoria del E.R.E. hasta la publicación del segundo y definitivo E.R.E.

Pero estas pretensiones no pueden prosperar una vez que la propia interesada, cambiando las circunstancias que concurrían cuando se le denegó la solicitud, presentó nueva solicitud que sí fue atendida, suscribiéndose por ambas partes y los trabajadores interesados. La figura de los Expedientes de Regulación de Empleo tienen por objeto tener en cuenta la existencia de condiciones especiales, en determinadas situaciones de crisis patrimonial o tecnológica u organizativas, que a cambio de reconocer una serie de derechos a los trabajadores, permiten disminuir sus compromisos económicos de índole laboral dada la situación existente. Por eso, en el presente caso, una vez que la empresa recurrente alcanzó un acuerdo con los trabajadores y se le reconoció el derecho a la extinción de los contratos de trabajo se produjo una ineficacia sobrevenida, o pérdida de objeto, de la anterior resolución denegatoria que nunca entró en el tráfico jurídico ni tuvo efectos y así se vio sustituida, en todo sentido por otra posterior sobre el mismo contenido pero con nuevas condiciones, no impugnada y firme.

Por otro lado, uno de los elementos esenciales exigidos en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 , es la de producción efectiva de un daño antijurídico de contenido patrimonial, entendiéndose por antijurídico aquél que el sujeto no tiene la obligación normativa de soportar, pero en el presente caso apreciamos la existencia de una primera denegación que fue sustituida por el posterior reconocimiento de la Administración que ha sido admitido y es firme, de modo que no se aprecia la antijuridicidad o condición de que el daño sea efectivamente antijurídico, por ningún sitio, dado que la propia empresa se avino a cambiar las condiciones de la solicitud que luego, entonces sí, fueron admitidas.

Ello impone que deba ser desestimado el recurso presentado, íntegramente, por carecer de contenido y no darse las condiciones para que prospere la reclamación patrimonial al no existir daño antijurídico, todo ello con desestimación íntegra del recurso".

TERCERO.- El recurso de casación que la Sala resuelve plantea tres motivos, el primero de ellos al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia," y los dos restantes al amparo del apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de los motivos como acabamos de exponer se acoge al apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la jurisdicción "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" e invoca como infringidos los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 9.3 y 24.1 de la Constitución, y 33.1 y 68.1.b) de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia que cita al incurrir la sentencia en incongruencia por omisión.

Según el motivo aún cuando se reconoce por la Inspección de Trabajo la situación de pérdidas en que se movía la empresa en varios ejercicios económicos, y que las razones de esa situación eran intrínsecas, finalmente refiere que el Expediente de Regulación de Empleo estaba motivado por una evidente deslocalización de la empresa. Y así lo reconoce también expresamente la Orden Foral. Algo que niega el Acuerdo del Gobierno que confirma la Resolución desestimatoria.

Refiere cómo la posterior Orden 138/2008 autorizó a extinguir la totalidad de los contratos existiendo un acta de acuerdo con los trabajadores, y en esa Resolución se dice que la solicitud se funda en causas económicas consecuencia de pérdidas constantes de la empresa sumado a la situación de suspensión de pagos en la que se encuentra su matriz americana. La Orden se dicta un mes y dos días más tarde de la que denegó la solicitud de la extinción de los contratos de los trabajadores y la situación de la empresa era exactamente la misma, pero en la segunda orden foral ya no se habla de deslocalización como causa impeditiva de aceptación de dicha solicitud.

Todo eso lo ignora la sentencia que simplemente afirma que la denegación del ERE nunca entró en el tráfico jurídico. Y en absoluto analiza lo expuesto en la demanda en relación con que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores no contempla entre las causas para acordar el despido colectivo la existencia o no de voluntad deslocalizadora.

Cita las sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.003 y 21 de abril de 2.005 .

Nada dice tampoco la sentencia acerca de la existencia de desviación de poder que se achacaba a las resoluciones recurridas en las que se apreciaba una finalidad no amparada por el Ordenamiento jurídico. Asegura que lejos de ello la sentencia afirma que para obtener la autorización administrativa es necesario llegar a un acuerdo con los trabajadores, y así dice que estos expedientes tienen en cuenta la situación de crisis a cambio de reconocer una serie de derechos a los trabajadores, lo que afirma constituye un error de la sentencia.

Por ello entiende que existe desviación de poder cuando se utiliza una causa para rechazar el ERE que no era adecuada como la de la deslocalización.

Al no resolver esas dos cuestiones existe la incongruencia omisiva que denuncia.

A este motivo opone la Administración Navarra que "la sentencia da perfecta respuesta a lo que pretende la recurrente con la interposición del recurso contencioso-administrativo, que no es otra cosa que, por una parte, se anule la Orden Foral 96/2.008, de 28 de marzo, del Consejero de Innovación, Empresa y Empleo, por la que se le denegó la autorización para rescindir los contratos de la totalidad de la plantilla instada en expediente de regulación de empleo presentado por ella, toda vez que considera la demandante que procedía la autorización, y, por otra, se le indemnice con la cantidad correspondiente en concepto de responsabilidad patrimonial, por no haberse otorgado dicha autorización en su momento".

Y para apoyar que en este caso no existió ese vicio de incongruencia trascribe los dos párrafos del fundamento de Derecho tercero en que la sentencia, a su juicio, responde a esas cuestiones. Y niega que existiera esa incongruencia "por no analizar los razonamientos que se expresan en la demanda relativos, por una parte, a que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores no contempla entre las causas para acordar el despido colectivo la existencia o no de voluntad deslocalizadora y, por otra, a que en este caso hubo desviación de poder por parte de esta Administración demandada al no autorizar el expediente de regulación de empleo, y añade que es evidente que no hay tal incongruencia omisiva, toda vez que el Tribunal de instancia desestima la demanda basándose en que "se produjo una ineficacia sobrevenida, o pérdida de objeto, de la anterior resolución denegatoria que nunca entró en el tráfico jurídico ni tuvo efectos, y así se vio sustituida, en todo sentido por otra posterior sobre el mismo contenido pero con nuevas condiciones, no impugnada y firme, lo que determina que no sea necesario entrar a analizar tales razonamientos en orden a la emisión del fallo correspondiente, ya que el argumento dado en la sentencia impugnada sirve de base a la declaración final".

El motivo no puede prosperar. La sentencia no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado. La jurisprudencia de esta Sala tiene manifestado de modo reiterado, así recientemente en sentencia de 18 de octubre de 2.011, recurso de casación núm. 5.607/2.007 , que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, e incurre por ello en incongruencia positiva o por exceso; y también forma parte de esa jurisprudencia la idea de que la congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. Por otra parte es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones, y cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Y tampoco incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso. Por último es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión.

Como puso de relieve la defensa de la Administración Navarra la sentencia resolvió las cuestiones planteadas en el recurso que consistían en la denegación del expediente de regulación de empleo presentado, y como consecuencia de ese hecho en la indemnización que en concepto de responsabilidad patrimonial la empresa recurrente ejercitaba frente a la Administración para que reconociera los daños y perjuicios que había experimentado, al tener que seguir cumpliendo con sus obligaciones frente a los trabajadores y la seguridad social, hasta que con posterioridad se le aceptó el expediente de regulación de empleo al haber llegado a un acuerdo con los trabajadores.

Las razones que ofreció la sentencia para resolver resultaban suficientes puesto que respondían a las pretensiones de la parte rechazando las mismas, al mencionar expresamente el argumento de la desviación de poder y la inexistencia de daño antijurídico. Que los argumentos esgrimidos para ello no respondieran exactamente a aquéllos expuestos en la demanda no desvirtúa el que la sentencia contestara de modo bastante a lo pretendido, y como consecuencia que no existiera la incongruencia por omisión denunciada.

No en vano la sentencia en el fundamento de Derecho segundo dejó constancia, al relatar lo acontecido entre la denegación del ERE y la posterior resolución del recurso de alzada, de que se produjo un acto propio de la empresa de indudable valor, ya que interpuesto el recurso de alzada presentó una segunda solicitud de autorización del ERE, esta vez cuando había alcanzado un acuerdo con los trabajadores, lo que generó una nueva Orden Foral que sí autorizó la pretensión de la empresa y que, lógicamente quedó firme.

Ello significa que aún sin ser firme la resolución inicial, la empresa cambió de criterio y abandonó su primer propósito, renunciando a su inicial pretensión, lo que no es óbice a que recurrido el posterior acuerdo del Gobierno de Navarra la sentencia objeto de este recurso sí diese también respuesta a sus pretensiones iniciales.

Por cuanto antecede el motivo se rechaza.

CUARTO.- El segundo de los motivos que se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" considera que la sentencia recurrida vulnera el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia sobre la actividad reglada de la Administración.

Según el motivo "Las resoluciones objeto del Recurso Contencioso administrativo, y los trabajadores y la Inspección de Trabajo, admitieron expresamente que Dura Automotive Pamplona, S.L. estaba en una situación económica de pérdidas constantes, que dicha situación era de origen intrínseco y que no tenía visos de mejora. Tan era así, que la casa matriz americana estaba en suspensión de pagos. En consecuencia y salvo una frase del acuerdo del Gobierno de Navarra, desestimatorio del Recurso de Alzada, ya comentada, no cabe duda que unánimemente, y por todos los intervinientes en el expediente, se reconoció que la situación económica de la empresa era determinante para la aprobación de la extinción de los contratos.

La Sentencia aquí recurrida, como hemos visto en el motivo anterior, ignora completamente esta cuestión, pues dice que la Orden Foral de 28 de marzo de 2008, desestimatoria de la solicitud del ERE "nunca entró en el tráfico jurídico ni tuvo efectos. Pero es evidente que tuvo el efecto de que la empresa tuviera que pagar los gastos de personal y de Seguridad Social hasta que se aprobó el ERE.

Lo que se decía en las dos resoluciones recurridas era que existía una "voluntad deslocalizadora" que provocaba que, a pesar de que la situación económica hacía inviable el proyecto, no fuera posible acceder a la solicitud. El acuerdo del Gobierno de Navarra dice en su FD 2, b, (debería decir d) penúltimo párrafo, que "La Administración no utiliza las prerrogativas que le otorga la normativa laboral para lograr finalidades distintas de las previstas en la propia normativa sino para impedir que la solicitante amparándose en una norma la utilice con finalidad distinta a lo previsto por la propia norma".

Se imputaba pues a la empresa una especie de "fraude de Ley" (ex art. 6.4 del Código Civil ). Sin olvidar que esa frase se contiene en una resolución de agosto de 2008, cuando hacía ya tres meses que la misma Administración había autorizado expresamente el ERE, resulta que contiene una especulación, en absoluto acreditada y que en modo alguno puede realizar la Administración. Y lo mismo puede decirse de la afirmación contenida en el informe de Inspección, recogida en la Orden Foral recurrida y citada ya en el hecho primero, en el sentido de que "Nos encontramos ante una clara deslocalización planteada por la empresa que, en principio, quedaría excluida de los supuestos previstos en el artículo 5.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto" (sic).

Estas afirmaciones acarrean la nulidad de las resoluciones recurridas ( art. 62.1 de la citada Ley 30/1992 ) y en consecuencia las de la Sentencia que las convalida pues la Administración se está atribuyendo unas facultades que notoriamente no tiene.

Son apreciaciones sin la menor cobertura legal. La empresa que insta el ERE y solicita la rescisión de la totalidad de los contratos de trabajo, según la Administración y pretende desarrollar esa actividad en otro sitio donde por cualquier circunstancia el proceso de producción le permita obtener beneficios. Ese proceso de intenciones -instalar la planta en otro sitio donde la producción pura y simplemente sea rentable- además de que no se prueba y, que es incierta, resulta irrelevante jurídicamente.

Lo esencial es aquí la existencia de una situación económica que, como reconoce la Inspección en su Informe, determinaba que debiera acceder a la extinción de los contratos ("a pesar de que exista jurisprudencia por la que se determine que la mera existencia de varios ejercicios con pérdidas es suficiente como para justificar la rescisión de los contratos de trabajo a través de un expediente de regulación de empleo...").

Cita en apoyo de esa situación la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de junio de 2.003 , y arguye que se utilizó "de forma absolutamente ilegal, para controlar la llamada deslocalización y, en su caso, para tratar de evitarla. Pero, como dice, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de junio de 2.003 los expedientes de regulación de empleo son un mecanismo de "control causal atribuido a la Administración, de naturaleza reglada encaminado a evidenciar si realmente concurre o no alguna causa legal para el despido colectivo, sin que la Administración pueda arbitrar en conflictos suscitados en el seno de la empresa, al margen de la constatación de dicha causa legal, o hacer cumplir eventuales obligaciones asumidas en virtud de acuerdos o pactos entre la empresa y los trabajadores". En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 21 de abril de 2005 ".

Y concluye manifestando que "la facultad de la Administración es reglada es decir que, acreditadas las causas económicas, deberá acordarse la aprobación del ERE y la rescisión de los contratos sin que quepa establecer otros controles más de los que específicamente señala la norma. En consecuencia, las resoluciones recurridas, al extralimitarse claramente en dicha facultad, fueron contrarias al vigente ordenamiento así como, evidentemente, también es contraria a Derecho la Sentencia recurrida objeto del presente recurso en cuanto lo desestima y confirma dichas resoluciones. Y también en cuanto hace depender la autorización administrativa de unos acuerdos con los trabajadores que no están contemplados en la norma".

La defensa de la Administración recurrida se refiere a los argumentos que contiene el informe de la Inspección de Trabajo y las razones económicas y de otro tipo que en el se contienen para rechazar el ERE y cita la sentencia de 28 de febrero de 2.005 y su oposición afirmando que "entiende esta parte que no procedía autorizar la rescisión de los contratos de la totalidad de la plantilla de la mercantil demandante, en cuanto que no se cumplían los requisitos exigibles para ello previstos en el artículo 51 del ET , ya que las pérdidas económicas sufridas por ella no eran causa suficiente para autorizar la rescisión de contratos; existían otros factores que se tomaron en cuenta a tal efecto, cuales fueron la infrautilización de la capacidad productiva, el inicio de la producción de nuevos modelos y costes de asesoramiento en el proceso de reestructuración societario, el proceso de deslocalización, etc., reflejados en el Informe de la Inspección de Trabajo".

Este motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior. Se invoca en este supuesto el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que se dice vulnerado por la sentencia de instancia. Sin embargo esa infracción no existe. En primer lugar porque sin renunciar al recurso de alzada que tenía interpuesto, la demandante en la instancia alcanzó un acuerdo con sus trabajadores para extinguir la totalidad de los contratos y cerrar el centro de trabajo. Esa segunda petición concluyó habida cuenta del modo en que se produjo de acuerdo con lo previsto en el número 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que "cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales y dando traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo". En este supuesto sí que el Acuerdo es absolutamente reglado ya que la Administración solo puede autorizar la extinción de los contratos puesto que esa es la voluntad de ambas partes.

Desde luego no fue ese el camino de la primera solicitud en la que no hubo acuerdo entre las partes, y en la que de conformidad con lo dispuesto en el número 6 de ese artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores "cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial". Téngase en cuenta que según ese mismo precepto en su número 1 las causas que se pueden alegar para solicitar el despido colectivo, y como en este caso el cierre de la empresa si el ERE afecta a la totalidad de la plantilla, están no solo las económicas sino también las técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado".

A todas esas causas que recoge el precepto se refiere el informe de los auditores por extenso, y si bien la Inspección de Trabajo acepta la realidad de importantes pérdidas económicas experimentadas en sucesivos ejercicios económicos también afirma que en este caso concreto "no pueden desligarse los resultados negativos de otras cuestiones". Se refiere a la opinión de los sindicatos en relación al hecho de que la petición de la empresa está encubriendo una pretendida deslocalización de la empresa dado que con las circunstancias concretas que concurrían en la planta no era competitiva en el mercado del automóvil que absorbía su producción.

En esas circunstancias la Administración de acuerdo con lo dispuesto en el número 6 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores "cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial".

En este supuesto por tanto no se produjo infracción o vulneración del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y tampoco puede decirse que si una de las razones de la desestimación fuera la de la posible deslocalización de la empresa se estaría vulnerando el precepto, ya que en ese caso el cierre estaría justificado por causas técnicas y de producción, sin que pueda afirmarse que la decisión que negó el cierre fuera contraria a Derecho ya que estaba entre las posibles, y la Administración entendió que las causas económicas no eran bastantes puesto que existía un pacto suscrito entre los trabajadores y la empresa que no se había aplicado y las circunstancias técnicas y de producción eran también susceptibles de cambio puesto que se decía que se iban a producir nuevos cambios en los elementos de los que la empresa fabricaba para nuevos modelos de vehículos. Salvo que la decisión fuera arbitraria, la misma era posible del modo en que se produjo, si bien susceptible del posterior control jurisdiccional.

Ahora bien es lo cierto que ese camino lo abandonó la empresa una vez que alcanzó el posterior acuerdo con los trabajadores que obligaba a la Administración a su aceptación. De ahí que la sentencia de instancia expresara que esa postura posterior de la empresa dejaba sin efecto la decisión anterior porque había perdido su objeto.

QUINTO.- El recurso finaliza con un tercer motivo también referido a la "infracción por la sentencia de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y que concreta en la vulneración del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción al incurrir la actuación de la Administración demandada en desviación de poder.

Tras citar el motivo el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y el 103.1 de la Constitución pone de manifiesto que el ejercicio de potestades administrativas para un fin distinto al fijado por la norma "queda palmariamente claro cuando se afirma en las resoluciones recurridas que las causas económicas son insuficientes y que "el objetivo último que se persigue alcanzar con el presente expediente es el de deslocalizar la actividad de la empresa a otros lugares en que los costes productivos y la mano de obra sean inferiores La voluntad de las resoluciones es impedir que ello se produzca o, por lo menos, ejercer potestades administrativas para dificultar tal proceso. Y es aquí donde claramente se detecta la desviación de poder.

Se acredita también tal infracción del procedimiento en el dato cierto de que, una vez obtenida la conformidad de la representación de los trabajadores, a los tres días, se aprueba inmediatamente el ERE, mediante la Orden Foral 138/2008. En idéntica situación económica, evidentemente, aquí ya no se aprecia ni voluntad deslocalizadora ni ninguna otra causa que impida la autorización administrativa para extinguir los contratos. Parece que el único condicionante de la Administración para otorgar dicha autorización era que se llegara a un acuerdo con los trabajadores, conducta de la Administración que no tiene cobertura jurídica con independencia de cuál sea la opinión personal que se pueda tener sobre la misma. Y en idéntico sentido tampoco tiene la menor cobertura jurídica la afirmación de la Sentencia recurrida cuando afirma que es el acuerdo con los trabajadores el que determina la autorización.

Conviene aquí salir al paso de la afirmación de la Sentencia en el sentido de que no se aprecia "antijuricidad" en las resoluciones impugnadas cuando, precisamente, no tienen la menor cobertura legal, lo que determina precisamente que sean contrarias a Derecho, es decir, antijurídicas.

Concurren, en consecuencia, en el presente caso los requisitos que acreditan la existencia de la desviación de poder".

Y tras citar las sentencias de 2 de diciembre de 1.993 y 25 de septiembre de 1.995 sobre la desviación de poder termina afirmando que la sentencia "convalida unas resoluciones que determinan el ejercicio de una potestad de la Administración pero de forma que resulta contraria al interés público determinado por la norma. Y la Sentencia señala otra causa -la necesidad de acuerdo- que tampoco está amparada por dicha norma, es decir, por el Estatuto de los Trabajadores.

Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1.249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1.253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma".

Niega la recurrida la existencia de ese vicio en su proceder, y para ello afirma que: "La mercantil demandante no justificó en modo alguno la existencia de desviación de poder en este caso, habiendo de decir que no es cierto que la sentencia impugnada afirme que para otorgar la autorización del expediente de regulación de empleo sea necesario llegar a un acuerdo con los trabajadores, ni tampoco lo es que esta Administración ejercita su potestad para un fin distinto al fijado por la norma, como viene a señalar aquélla.

En este punto, queremos destacar que el hecho de que con posterioridad a dictarse la resolución denegatoria de la autorización para la rescisión de los contratos de trabajo, se dictara otra Orden Foral autorizando a la demandante a rescindir los contratos de la totalidad de la plantilla, no resulta contradictorio, como pretende concluir ella, ya que el expediente de regulación de empleo en el que se autorizó la rescisión de contratos lo fue con la conformidad del Comité de Empresa.

Conviene recordar que en el expediente de regulación de empleo que fue autorizado, el que contó con la conformidad del Comité de Empresa, esta Administración no podía hacer otra cosa que lo que hizo, es decir dictar la resolución pertinente autorizando a la empresa para proceder a la extinción de los contratos de trabajo, puesto que no apreció la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. Lo único que podía hacer esta Administración en ese caso era analizar si había existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo con el Comité de Empresa que determinó la autorización del despido colectivo.

Pero ello no supone contradicción alguna, ya que se trataba de dos procedimientos distintos en los que concurrían circunstancias diferentes, en uno no había conformidad del Comité de Empresa y en el otro sí, con las importantes consecuencias que se derivaban de ello a efectos de la capacidad de intervención de esta Administración demandada.

Como bien dice la sentencia impugnada "en el presente caso apreciamos la existencia de una primera denegación que fue sustituida por el posterior reconocimiento de la Administración que ha sido admitido y es firme, de modo que no se aprecia la antijuridicidad o condición de que el daño sea efectivamente antijurídico, por ningún sitio, dado que la propia empresa se avino a cambiar las condiciones de la solicitud que luego, entonces sí, fueron admitidas".

A mayor abundamiento, y como dijimos en la contestación a la demanda, los expedientes de regulación de empleo no tienen una reglada constitución de circunstancias, ya que el resultado de la verdadera crisis económica de una empresa es algo que no se halla previsto por ninguna regla de obligada observancia por lo que debe valorarse el resultado probatorio obrante en el expediente, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo que la actividad administrativa se produce en este ámbito intervencionista con un margen de sana discrecionalidad, extensivo tanto a la exposición de hechos y circunstancias concurrentes como a la valoración de los informes e igualmente que cuando los Tribunales anulan un acto por disentir de la apreciación de los hechos determinantes de la discrecionalidad administrativa, tienen una potestad de control del acto administrativo que, aunque plenamente jurídica no excluye la posibilidad de aplicación de otros criterios.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, como es el caso, siempre que el actuar de la misma se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio, incluido un posible resultado lesivo".

Este último motivo también debe rechazarse. Es jurisprudencia consolidada de esta Sala sobre la desviación de poder la que a título de ejemplo se expone en la Sentencia de 29 de junio de 2.007, recurso de casación núm. 98/2.001 cuando señala con cita de la sentencia de 25 de septiembre de 1.995 que la "desviación de poder", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE , en relación con el artículo 103 CE , y definida en el artículo 83 LJCA, (hoy 70.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita.

Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue y pruebe los supuestos de hecho en que se funde, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción. Por otra parte, deben considerarse como notas caracterizadoras, resumidas en las SSTS de 2 y 12 de abril de 1.993 y 22 de abril de 1.994 , las siguientes:

1. El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como límite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto ( art. 1.2 LJCA y, en la actualidad, art. 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

2. El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto.

3. La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término.

4. Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma.

5. La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (art. 1.214), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra.

6. Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella".

Partiendo de esta línea jurisprudencial es obvio que en este supuesto no es posible compartir con la sociedad demandante que exista en las resoluciones recurridas el vicio que se denuncia de desviación de poder que se produce cuando "se ejercitan potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico". Como ya expusimos más arriba, la primera de las resoluciones que denegó la aprobación del ERE lo hizo porque al no existir acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores la Administración podía estimar o desestimar el expediente de regulación de empleo, y aunque existían pérdidas en sucesivos ejercicios económicos, la Administración creyó que esa causa no era por sí suficiente para estimar la pretensión deducida porque existían otros medios como era el de adaptar las necesidades de producción de los elementos que se fabricaban en la factoría a nuevos modelos de vehículos que era posible conseguir de las empresas a las que servía la recurrente evitando de ese modo el cierre, habida cuenta también del pacto que a esos efectos habían convenido empresa y trabajadores.

Y recurrido ese acuerdo por la empresa y antes de resolverse su recurso, se inició por la misma un nuevo expediente en el que alcanzó un acuerdo con los representantes de los trabajadores, de modo que en ese supuesto la Administración hubo de aprobar el ERE.

Ese cambio de criterio de la empresa que aún habiendo recurrido el inicial acuerdo denegatorio, de inmediato abandona esa vía e inicia otro expediente distinto en el que alcanza el acuerdo, y, por tanto, su objetivo, priva de contenido a su pretensión inicial de modo que rechazando la Administración el recurso y confirmando la decisión primitiva no se puede sostener que la misma no sea conforme a Derecho y reclamar una indemnización puesto que no existió daño antijurídico que no tuviera obligación de soportar.

La consecuencia es doble, por un lado, el primer acuerdo era conforme a Derecho, y confirmado por el Gobierno Navarro si bien sujeto al control de los tribunales, y como ya expresamos solo hubiera sido posible su anulación si la decisión adoptada hubiera sido arbitraria. Al no ser así, y, sobre todo, al haber iniciado otro expediente en el que alcanzó el acuerdo con los trabajadores, no es posible exigir responsabilidad patrimonial a la Administración por los perjuicios a su entender experimentados entre el momento en que se rechazó la primera petición, y aquél en que se autorizó el segundo de los expedientes. Y ello porque no hubo daño que no tuviera el deber de soportar, puesto que el primer acuerdo no era firme y le obligaba a seguir con su actividad, y el segundo lo obtuvo con la conformidad de ambas partes, y la Administración estaba obligada a aprobarlo.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 6.681/2.009 , interpuesto por la representación procesal de Dura Automotive Pamplona S.L., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia, Sección Primera, en la Comunidad Foral de Navarra de treinta de septiembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 595/2.008 , interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de agosto de dos mil ocho que rechazó el recurso de alzada deducido contra la Orden Foral 96/2.008, de veintiocho de marzo, de la Consejería de Innovación, Empresa y Empleo, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.