STS 1448/1997, 24 de Noviembre de 1997

De los aquí cuatro condenados por un delito contra la salud pública del artículo 344 del viejo Código, en relación a sustancias gravemente perjudiciales, dos de ellos con la concurrencia de la agravante de reincidencia, sólo son tres los acusados que casacionalmente impugnan tal resolución condenatoria.

Sustancialmente la condena hace referencia a la venta de cocaína que el acusado no recurrente hacía de manera habitual, sustancia que le era previamente suministrada por los tres restantes condenados.

La conclusión, en síntesis referida antes, deviene en la conciencia de los jueces de la Audiencia, tanto de las declaraciones respectivamente prestadas por los distintos coimputados, ante Letrado y ante el Instructor, como de las particularidades recogidas en las escuchas telefónicas legalmente acordadas y legalmente ejecutadas desde la doble perspectiva constitucional y ordinaria.

El primero de los recurrentes, Evaristo , interpone tres motivos distintos. Por el primero se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional. Mas en realidad lo que el recurrente pretende es la declaración de que el relato de los hechos es indeterminado porque no se concretan las fechas exactas durante las que el acusado suministró la droga al no recurrente. Obviamente tal dato no es requisito imprescindible para asumir un "factum" conculcador del Código Penal, especialmente si la naturaleza de lo acaecido, como aquí acontece, permite tipificar los hechos en el periodo en el que los suministros de la droga al vendedor se originaron.

Es sabido que la presunción exige una ausencia de prueba o de lo que se ha denominado mínima actividad probatoria. En el presente caso la abundante actividad probatoria, antes referida, aclaran suficientemente la cuestión. Como acontece con los restantes recurrentes, las manifestaciones del coimputado no recurrente y las peculiaridades de las conversaciones grabadas, a pesar del carácter criptico con que se producían, evidencian la realidad del hecho condenatorio. El motivo se ha de desestimar.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo que por análoga vía casacional denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Para realizar tal afirmación el recurrente afirma que la declaración incriminatoria prestada por el coimputado no recurrente es la única prueba de cargo, declaración que, según el motivo, se dedujo sin la presencia del Letrado del aquí recurrente, con lo cual se vulneró el principio de contradicción.

Muchas objeciones podían argumentarse a dicha tesis. De un lado es claro que la presencia del Letrado, como testigo fehaciente de legitimidad constitucional, es imprescindible cuando se trata de la declaración prestada como imputado por su cliente o defendido. Más dudosa es cuando de otras declaraciones se trate, aunque para tomar postura en tal cuestión sea preciso conocer la fase o el momento procesal en el que la misma se produce. Por otra parte no cabe hablar de infracción del derecho a la contradicción para que cada parte pueda defender sus pruebas o refutar las adversas, cuando durante la vista oral tuvieron todos los intervinientes la posibilidad de ejercitar sus derechos a la vista de las declaraciones prestadas por el repetido coimputado. Se cumplió pues con la contradicción efectiva.

El tercer motivo a través del artículo 849.1 procedimiental denuncia la inaplicaciónindebida del artículo 20.2 del Código Penal de 1995 que se refiere a la eximente completa basada en un estado de intoxicación plena.

Extraña tal alegación de ahora. Primero porque, asumiéndose la aplicación del Código de 1973, se pretende la aplicación "troceada" del Código de 1995 en contra de la doctrina, lógica y racional, que impide la simultánea observancia de ambos cuerpos legales a un mismo hecho, fuera de lo que respecto a la redención de penas por el trabajo ha sido ya dicho en otras ocasiones. Pero es que además el recurrente trae a colación un supuesto totalmente novedoso que no fue objeto de debate judicial y que, en los estrictos términos con que se plantea, no se deduce del relato fáctico asumido por la Audiencia. Sabida es la repulsa que la jurisprudencia de este Tribunal viene formulando de siempre en orden al planteamiento de cuestiones nuevas que "per saltum" pretenden traerse a estudio en contra de la buena fe procesal que la bilateralidad de las partes impone (ver la Sentencia de 31 de enero de 1994).

En último caso la supuesta intoxicación no aparece acreditada porque los documentos en los que pretende ampararse no han sido convenientemente adverados por quienes podían hacerlo.

El recurrente Sr. Silvio , otro de los suministradores de la cocaína al que habitualmente la vendía luego a terceros, aduce un primer motivo por vulneración de la presunción de inocencia, en lo sustancial coincidente con el homólogo del anterior acusado. La declaración de los coimputados (Sentencias de 15 de febrero de 1996, 10 de noviembre, 11 de septiembre y 2 de junio de 1992, etc., etc.) es suficiente como para formar un "todo probatorio", legítimo y constitucional, si no concurren datos que permitan hablar de ánimo de venganza, odio, exculpación o de cualquier otro motivo espurio. Dentro de lo que es realmente un problema de credibilidad y no de legalidad, es evidente que, con la cautela necesaria, los jueces han de actuar, cuando se trata de formar con base a esas declaraciones una resolución condenatoria, no "sic et simpliciter" sino en función de un detallado estudio de las circunstancias, subjetivas y objetivas, que rodean la persona del coimputado que acusa, a ser posible, y como aquí acaece, con apoyo de otras pruebas más o menos colaterales. Las mismas razones antes alegadas sirven ahora para desestimar el motivo.

El segundo motivo también se apoya en el artículo 24 de la Constitución, con la alegación de varios derechos que se dicen infringidos, manifestaciones que vuelven a incidir en la ausencia de contradicción en base a las razones expuestas por el anterior recurrente y, a la vez, en la nulidad de las intervenciones telefónicas como cuestión también nueva no planteada en la instancia.

Las intervenciones telefónicas han sido estudiadas, analizadas y matizadas por la doctrina jurisprudencial (ver por todas la Sentencia de 11 de abril de 1997). Son distintas las reglas que hacen referencia a la misma para su legitimidad probatoria.

La doctrina de la Sala Segunda en orden a las citadas escuchas es abundante y reiterada. A través de la misma se trasluce la seriedad rigurosa con la que el derecho fundamental y sus limitaciones se contemplan (ver, entre las últimas, las Sentencias de 1 de junio y 28 de marzo de 1995, 17 y 8 de noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio y 20 de marzo de 1994, 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio de 1993, todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 de junio de 1992, también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994, 16 de noviembre de 1992 y 16 de junio de 1990, incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas de 24 de abril de 1993, que son dos, y 12 de junio de 1988 y 2 de agosto de 1984).

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono ha sido objeto de un profundo estudio especialmente después del Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comúnmente denominado "caso Naseiro" (ver también las Sentencias de 12 de enero de 1995, 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994).

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí tambiénque la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Así lo pusieron de manifiesto igualmente las Sentencias de esta Sala Segunda de 1 de diciembre y 6 de octubre de 1995. Esas exigencias, "ex ante", son del siguiente tenor:

1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad. Tal proporcionalidad, en la idea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", lo que supone la necesidad de poner el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcendencia social del tipo, excluyéndose así cualquier autorización judicial en blanco, sin especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel "juicio de equilibrio y ponderación".

2) Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987).

3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.

4) La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.

5) La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985).

6) Obviamente, y como antecedente a lo acabado de exponer, la solicitud de la Policía Judicial, explicando las circunstancias del caso concreto, supondrá la iniciación de unas diligencias judiciales que pueden ser simplemente de las denominadas "indeterminadas".

Pero con posterioridad a la resolución judicial permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el más riguroso control judicial, con una ya inicial aplicación analógica de cuanto en los artículos 586 y 579 de la norma adjetiva referida se indica para el registro de los paquetes postales. Todo ello implica la selección de las conversaciones trascendentes para la causa, así como la transcripción mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación legitimadora que la fe pública judicial comporta, sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituida ratifiquen o rectifiquen las peculiaridades de la misma, puedan ser oídas las voces intervenidas para la deseable actuación pericial de los técnicos en la materia si así lo solicitan las partes, por eso los derechos de defensa que al Letrado designado han de corresponder en todo momento.

En lo que afecta a esa legalidad ordinaria ha de abundarse en el control judicial referido, que tieneque ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario Judicial se convierta en protagonista de legalidad para recibir las cintas íntegras y originales, para la transcripción mecanográfica ya repetida y para la selección, en función coadyuvante al propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación, afecten a la intimidad del presunto imputado o de terceros ajenos al proceso, labor igualmente observada de manera escrupulosa en lo actuado durante la instrucción de este supuesto.

Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir una línea de investigación ilegítima, que no es este caso, pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en la legalidad constitucional, ya sea en la legalidad ordinaria.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.

De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se viene diciendo.

En el supuesto presente hubo autorización judicial con lo cual no se vulneró el derecho a la intimidad proclamado en el artículo 18.3 constitucional. Una cosa es la nulidad si se vulneró el derecho fundamental, por ejemplo si no existió autorización judicial o éste se refería a distinto teléfono. Otra es la ineficacia cuando, no habiendo vulneración del artículo 18.3 constitucional, se infringen preceptos o requisitos procedimentales. Los efectos son sustancialmente los mismos. Más amplios, más contundentes y más rígidos en el caso de vulneración del derecho fundamental, aparte de que en este supuesto pueda originarse la infracción penal que el Código derogado mantenía en el artículo 192 bis, ahora artículo 536 del Código Penal de 1995.

En el caso de ahora, tal se dice por el Fiscal con todo acierto, constan los titulares de los teléfonos intervenidos, las entregas de las cintas, la selección judicial y las correspondientes transcripciones, y si no se reprodujeron en la vista oral, donde se aportaron como documental, fue porque no se solicitó por ninguna parte, tras no haber sido negadas por el acusado. El motivo se ha de rechazar.

El último de los acusados, Sr. Llambias Febrer, denuncia en un primer motivo oscuridad en los hechos de acuerdo con el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose para ello en el mismo planteamiento hecho por los anteriores recurrentes aunque por distinta vía casacional, si bien por este acusado se añade, como prueba de su aserto, que en el fundamento jurídico sexto de la recurrida se incluye la ocupación de 1'3 gramos de cocaína, cuando la detención, que no figuran en el hecho probado.

La reclamación ha de ser igualmente desestimada porque, tal es sabido, pueden ser completados los datos referentes al "factum" asumido como acaecido, con los que, ciertamente que de modo indebido, se contengan en los fundamentos de derecho (ver por todas la Sentencia de 6 de junio de 1997). Y aunque se pueda discutir si tal doctrina quiebra cuando se trate de denuncias por quebrantamiento de forma, lo cierto y evidente es que en este caso el relato fáctico recurrido, aún contando con esa omisión, es a todas luces claro, congruente y comprensivo.

El segundo motivo, con base en el artículo 849.2 procedimental, trata de sacar a colación el error sufrido por la sentencia en cuanto al peso de la cocaína recogida, si se comparan las cifras que figuran en la diligencia de remisión del atestado y la que consta en el informe llevado a cabo. En cualquier caso trátase de un error totalmente intranscendente a los efectos del tipo penal acogido por los jueces.

Por último también se han de desestimar los motivos tercero y cuarto. Uno, con apoyo en el artículo 849.1 procesal, porque, conforme a los hechos probados que no cabe ahora alterar en esta vía casacional, lo acaecido constituye sin ninguna duda el delito previsto y penado en el antiguo artículo 344, como se razona por la Audiencia en el fundamento jurídico sexto.El otro porque a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vuelve a plantear la vulneración de la presunción de inocencia, en referencia a la ineficacia de las escuchas telefónicas. Las razones ya expuestas más arriba y la conjunción de pruebas aquí acaecidas, conllevan la conclusión desestimatoria del motivo antes anunciada.

III.