STS 1156/2011, 2 de Noviembre de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:7397 |
| Número de Recurso | 10686/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1156/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 19 de enero de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Carlos María , representado por el procurador Sr. Periáñez González. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de El Prat de Llobregat instruyó sumario 9/09, por delito Contra la Salud Pública contra Carlos María , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Décima en el Rollo de Sala 29/09 dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2011 con los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que: el acusado, Carlos María , de nacionalidad nigeriana y con N.I.E. núm. NUM000 , mayor de edad y condenado por sentencia de la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona firme en fecha 26 de junio de 2007 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6.000 euros por un delito contra la salud pública, siguiendo un plan establecido de común acuerdo con otra u otras personas cuya identidad se desconoce para introducir ilegalmente sustancia estupefaciente cocaína en España, en la mañana del día 11 de mayo de 2009 acudió a la Terminal A del aeropuerto de Barcelona-El Prat, accediendo a la zona de embarque gracias a un billete de avión en el vuelo de la compañía Vueling NUM001 con destino Madrid, cuyo embarque estaba previsto para las 16:15 horas, que el acusado había adquirido con la sola intención de acceder a dicha zona de embarque desde la que podía igualmente acceder a la zona de recepción de equipajes de dicha Terminal A. Sobre las 13:30 horas el acusado ya se hallaba en la zona de recepción de equipajes y cerca de la cinta núm. 44 en la que se descargaban los equipajes procedentes del vuelo NUM002 de la compañía Avianca con trayecto Bogotá (Colombia)-Barcelona. Al rato, el acusado cogió de dicha cinta la maleta con etiqueta de facturación NUM003 , que había sido facturada en el aeropuerto de Bogotá a nombre de Gabino , y retirándose el acusado a un lugar de la misma sala que se hallaba fuera del ángulo de visión de las cámaras de vigilancia, retiró de la maleta la etiqueta de facturación que tiró a una papelera para, seguidamente dirigirse a la salida. Como sea que el acusado venia siendo controlado por agentes de la Guardia Civil que sospecharon al ver que tiraba a la papelera la etiqueta de facturación, uno de los agentes interceptó al acusado y le solicitó que abriera la maleta y, al no poder hacerlo por decir que la maleta no era suya y que desconocía la combinación de la cerradura, el agente le indicó que le acompañara al despacho de la aduana en donde se recabó la autorización del Subinspector de Aduanas de Servicio para realizar un punzonado, apareciendo una sustancia blanca que dio positivo a la sustancia estupefaciente cocaína al ser sometida al reactivo Frogatest, por lo que se procedió a abrir la maleta, observando un doble fondo que ocultaba cuatro paquetes con sustancia blanca que igualmente dio positivo a la cocaína con un peso aproximado de 12.484 gramos (doce kilogramos cuatrocientos ochenta y cuatro gramos), y tras su análisis en el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología dio el peso neto de 11.835 gramos (once kilogramos ochocientos treinta y cinco gramos) con una riqueza básica de 40,05 por ciento, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 4.739,451 gramos (cuatro kilogramos setecientos treinta y nueve gramos con cuatro cientos cincuenta y un miligramos).
La sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico ilícito y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 559.681,66 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos María como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años y nueve meses de prisión y multa de 559.681,66 euros, así como al pago de las costas procesales.
Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE - presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción de los arts. 368 y 369.1.6º CP. TERCERO .- Error de hecho en la apreciación de la prueba y al amparo del art. 849.2 LECr. CUARTO .- Por no conocerse ni el peso ni la pureza de la droga intervenida por lo que no puede condenarse a la pena de multa a la que ha sido fijado por la sentencia a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de octubre de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 19 de enero de 2011 , a Carlos María como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años y nueve meses de prisión y multa de 559.681,66 euros, así como al pago de las costas procesales.
Los hechos objeto de condena se resumen, sucintamente expuestos y a modo de introducción, en que el acusado, Carlos María , de nacionalidad nigeriana, en la mañana del día 11 de mayo de 2009 acudió a la Terminal A del aeropuerto de Barcelona-El Prat y accedió a la zona de recepción de equipajes, en concreto a la cinta núm. 44 en la que se descargaban las maletas procedentes del vuelo NUM002 de la compañía Avianca con trayecto Bogotá (Colombia)-Barcelona. Allí retiró la maleta con etiqueta de facturación NUM003 y se dirigió con ella a la salida. Sin embargo, fue parado por un agente de la Guardia Civil que sospechaba de él por haber controlado sus movimientos, trasladándolo al despacho de la aduana para realizar un punzonado, con cuyo motivo fue hallada una sustancia blanca que dio positivo a la sustancia estupefaciente cocaína. La maleta ocultaba en un doble fondo cuatro paquetes que contenían cocaína, cuantificada pericialmente en 11.835 gramos con una riqueza básica del 40,05%; es decir, 4.739,451 gramos de cocaína base.
El acusado interpuso recurso de casación y formalizó cuatro motivos.
En el primer motivo se denuncia, acudiendo al cauce normativo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución).
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Dentro de este primer motivo, comienza alegando la defensa la conculcación del principio de imparcialidad por parte del presidente del Tribunal al replicarle al acusado que su versión no era creíble, anticipando así su criterio con anterioridad a que se practicara el grueso de la prueba. Esta denuncia, si bien la expone dentro de su queja sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la matiza después insertándola como un auténtico submotivo dentro de la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
Sin embargo, la parte recurrente no concreta cuáles han sido las frases o las expresiones que, a su entender, habrían generado la pérdida de imparcialidad del Tribunal de instancia, y más concretamente de su presidente. Ello de por sí ya devalúa el contenido y la fuerza de su impugnación, puesto que obliga a esta Sala a indagar en la grabación del juicio qué frases no reseñadas por la parte recurrente pudieron haber generado la pérdida de imparcialidad de la Audiencia.
La visualización de la grabación digital del interrogatorio del acusado en la vista oral del juicio permite barruntar, operando siempre con conjeturas, que la defensa posiblemente se está refiriendo al apartado de la declaración del acusado en que describe cómo se hizo cargo de la maleta ante la petición de dos personas que se hallaban en la zona de la cinta de recogida de equipajes. El presidente del Tribunal interviene cuando estaba interrogando el Ministerio Fiscal al acusado, momento en que le pone de relieve a este que lo razonable era que cogiera un carro para llevarse la maleta y que le ayudaran las dos personas que a su vez le habían pedido su colaboración. A ello responde el acusado que incurrió en un error; replicando el presidente que ya había sido condenado en otra ocasión por tráfico de drogas y que por tanto tendría que saber que en el aeropuerto de Barcelona se trafica con droga.
La intervención del presidente del Tribunal preguntando o pidiendo una aclaración al acusado no puede entenderse como una pérdida de imparcialidad, toda vez que se limita a interrogarle sobre cómo no se ha comportado en este caso con arreglo a las máximas de la experiencia con que actuaría cualquier ciudadano medio al que se le pide una colaboración a la hora de retirar una maleta.
De la pregunta sobre ese particular y de la redacción de la motivación de la prueba en la sentencia no puede extraerse que el Tribunal enjuiciara el caso con falta de imparcialidad. Lo que realmente sucedió fue que, ante unas respuestas del acusado en que describía una conducta que se apartaba claramente del comportamiento habitual de cualquier ciudadano ante situaciones similares, el presidente del Tribunal indagó sobre las razones por las que su reacción ante la petición de dos desconocidos no se había ajustado a las pautas habituales de conducta del ciudadano medio. Y como le respondiera que había incurrido en un error, el presidente le vino a recordar las máximas de la experiencia que suele aplicar en su conducta un sujeto que ya ha tenido contacto en otra ocasión con situaciones similares comprendidas dentro del ámbito conductual del delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes.
Un diálogo como el descrito entre el presidente y el acusado no genera, como pretende la defensa, la pérdida de imparcialidad del Tribunal. Y desde luego tampoco se puede colegir esa conclusión de la redacción de la sentencia condenatoria en un caso, además, en que el bagaje probatorio de cargo se mostraba, según se analizará, muy contundente. Pues la argumentación de la resolución recurrida sobre los datos objetivos que configuran la convicción incriminatoria del Tribunal se ajustan a las pautas del razonamiento probatorio que se aplican en casos similares.
No puede por tanto prosperar la impugnación del recurrente.
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Centrados ya en el tema específico de la presunción de inocencia , resulta diáfano que la prueba de cargo fundamenta con holgura la versión inculpatoria que acoge la Sala de instancia y desvirtúa contundentemente la hipótesis fáctica de la defensa, que sostuvo que el acusado desconocía que la maleta llevara droga, por lo que su conducta no cabe subsumirla en un delito contra la salud pública y sí, en cambio, en una falta de hurto por haber pretendido sustraerla con ánimo de lucro, ya que se trataba de una maleta que estaba dando vueltas en la cinta sin que nadie, a pesar del tiempo transcurrido, la retirara.
La tesis exculpatoria de la defensa resulta inverosímil e increíble a tenor de los relevantes datos indiciarios que figuran en la causa. En efecto, tal como se desprende de los razonamientos de la Audiencia, la prueba de cargo es plural, diáfana y concluyente.
En primer lugar, porque una cámara del aeropuerto recogió las imágenes del acusado en la zona donde recogió la maleta de la cinta transportadora de equipajes, apreciándose que no contacta con nadie y que sí habla en cambio por un teléfono móvil. En un momento determinado se sitúa detrás de una columna y le quita a la maleta las etiquetas que la identificaban, acto que el propio acusado admitió como cierto. Y es ya después cuando se marcha hacia la salida portando la maleta cuando es detenido por uno de los agentes que lo vigilaban.
Los funcionarios que depusieron en el plenario manifestaron que la maleta había sido escrutada por medio de un escáner y que fue también marcada por uno de los perros detectores de droga, de ahí la vigilancia que se hizo sobre la misma a la espera de que alguna persona la retirara de la cinta de equipajes, conducta que realizó el acusado bajo el control de los agentes, que pudieron así seguir todos sus pasos.
En la vista oral del juicio el ahora recurrente ofreció como versión de los hechos que dos sujetos desconocidos que llevaban otras cuatro maletas en dos carritos le pidieron que les retirara la maleta de la cinta y que les esperara hasta que vinieran a recogerla. Sin embargo, esta relación fáctica se contradice con el dato de que las cámaras no captaron a ningún sujeto que se acercara al acusado y desde luego tal afirmación se contradice con el hecho de que se retirara hacia una zona fuera de cámara donde quitó las etiquetas a la maleta y se deshizo de ellas.
Las contradicciones prosiguen ahora en el escrito de recurso, en el que ofrece la versión de que su intención era sustraer una maleta que había quedado abandonada o suelta en la cinta de retirada de equipajes. Con lo cual orilla el dato de su colaboración con unos viajeros desconocidos a quienes ayudaba desinteresadamente a recoger su maleta y nos refiere que actuó con el fin de quedarse con ella con ánimo de lucro, solicitando que se le condene por una falta de hurto.
A todo ello ha de sumarse el hecho de que realmente, según mantuvo, estaba en el aeropuerto para coger un vuelo con destino a Madrid, poseyendo a tal efecto el correspondiente billete. Visto lo cual, no se entiende qué hacía en la zona de llegadas del aeropuerto destinada a la recogida de equipajes. La única explicación razonable es que el billete con destino a Madrid fuera un medio o instrumento que el acusado utilizó para acceder a una zona del aeropuerto que no le está permitida a los sujetos que no viajan en vuelo alguno, y una vez que se adentró en las partes reservadas a los viajeros se introdujo en la de llegadas en lugar de las de salidas con el único objetivo de retirar la conflictiva maleta cuyo contenido y procedencia conocía.
El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso que la maleta que recogió de la cinta transportadora contenía una importante cantidad de cocaína), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.
Pues bien, en el presente caso, y a tenor de los datos objetivos indiciarios que se han ido exponiendo resulta incuestionable que el acusado actuó dolosamente en la retirada de la maleta con fines de transportar o trasladar la sustancia de estupefaciente, y no con la pretensión de apoderarse de los objetos que contuviera con ánimo de lucro.
Se considera, por tanto, enervada la presunción de inocencia y se desestima este primer motivo de impugnación.
Denuncia el recurrente en el segundo motivo , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 368, 369.1ª y 6ª del C. Penal. Al leer las cuatro líneas de que consta el motivo se aprecia, no obstante, que la defensa no respeta la narración fáctica de los hechos y vuelve de nuevo a rechazarlos con el argumento de la sustracción de la maleta con ánimo de lucro.
Dada la intangibilidad de los hechos probados que impone la vía procesal que se utiliza en este segundo motivo, es claro que no se cuestiona el juicio de subsunción de la sentencia recurrida sino que se vuelve a impugnar el "factum" plasmado en la instancia. De modo que a partir de su alteración sustancial se pretende constatar la atipicidad de la conducta.
Solo cabe, pues, remitirnos a la argumentación probatoria del fundamento anterior de esta sentencia, remisión que comporta necesariamente la desestimación de este segundo motivo.
Invoca en el tercer motivo la parte recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba apoyándose para ello en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, esa vía procesal centrada en el error de hecho requiere, según viene exigiendo esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) que se funde el motivo en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
Pues bien, al no reseñar la parte recurrente documento alguno es claro que no resulta viable el motivo, cuyo contenido muestra, además, que se vuelve a insistir en inferencias inasumibles sobre el delito o la falta de hurto y el ánimo de lucro del impugnante.
Por último, alega el recurrente en el cuarto motivo , sin citar norma procesal ni sustantiva alguna, que no constan probados ni el peso ni la riqueza de la sustancia estupefaciente, alegación que se contradice de plano con la documentación que obra en la causa. Pues lo cierto es que en los folios 163 a 165 del sumario figura un informe pericial del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología en el que se especifican todos los datos relativos al resultado de los análisis de la sustancia estupefaciente, datos que han sido plasmados en la sentencia recurrida. Mientras que en el folio 21 consta el valor en euros de la droga que se le intervino al acusado.
Así las cosas, se desestima el último motivo y con él todo el recurso de la parte impugnante, a quien se imponen las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Carlos María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, de fecha 19 de enero de 2011 , dictada en la causa seguida por un delito de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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