STS 1188/2011, 11 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent , instruyó sumario nº 2/10 contra Nazario , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, sección cuarta, que con fecha veintidós de febrero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" En la madrugada del día 6 de septiembre de 2009, en que se celebraban las fiestas de la Olleria, los procesados Nazario y Jacobo , ya circunstanciados y sin antecedentes penales, junto con un menor de edad puesto a disposición de la jurisdicción de menores y ya sentenciado por los presentes hechos, entraron al local de la "Peña Empalme", de la referida localidad, invitados por la menor Eva , de 17 años de edad en ese momento al haber nacido el 5 de marzo de 1992, pues conocía a Nazario donde estuvieron tomando algunas copas de bebidas alcohólicas hasta que en un momento dado Eva y Nazario decidieron trasladarse a una casa abandonada existente en las inmediaciones de aquél local con el fin de tener relaciones sexuales entre ellos dos, por lo que los ahora procesados, el menor y Eva , marcharon hasta el inmueble deshabitado.- Llegados al indicado inmueble Nazario y la menor subieron a una habitación en la que había un colchón, sobre el cual mantuvieron relaciones sexuales consentidas, mientras que los otros dos esperaban en la planta inferior y habiendo transcurrido unos veinte minutos Jacobo y el menor subieron a la habitación diciéndole a Nazario que saliera, y tras una breve conversación entre los tres, Nazario le dijo a Eva que se iba a orinar y que volvía, cosa que no hizo, abandonando el inmueble, tras lo cual el menor y Jacobo completamente desnudos y guiados por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, entraron en la habitación y se aproximaron a la joven, que yacía desnuda en la cama y pese a las protestas de Eva lograron vencer su resistencia, pues Jacobo la cogió de un brazo hasta hacerle girar y colocar boca arriba, mientras el menor separaba las piernas de la joven, y de este modo Jacobo se colocó encima de ella, penetrándola vaginalmente, mientras el menor la penetraba analmente, y transcurrido algún tiempo, cambiaron las posiciones y la volvieron a penetrar vaginal y analmente sin llegar a eyacular para, con posterioridad, introducir ambos de manera sucesiva sus respectivos penes en la boca de la menor. Los gritos de la mujer hizo que se aproximara gente, por lo que los hombres dieron por concluido el episodio, ante lo cual la mujer pudo zafarse y acudir al Centro de Salud.- Como consecuencia de esto, la menor experimentó dolores en la región cervical y tobillo derecho, dolor en ambos brazos a nivel de la región posterior y lateral de la zona media, con una equimosis redondeada, de 1 cm de diámetro en el brazo izquierdo a unos cuatro dedos del olecranon, enrojecimiento de los labios menores, con herida de 0,5 cm en la horquilla, todo lo cual precisó de una primera asistencia, sanando sin secuelas, a los diez días durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Nazario de los delitos de que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.- Por contra declaramos que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacobo , como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de AGRESIÓN SEXUAL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: Por el delito del apartado A) a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, acordando la prohibición de que el acusado se aproxime a Eva a una distancia inferior a quinientos metros respecto de su domicilio o de cualquier otro en que la misma se encuentre en cada momento, comunicarse con ella por cualquier medio y la prohibición de residencia en la localidad de L`Olleria durante dieciocho años.- Por el delito del apartado B) a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, acordando la prohibición de que el acusado se aproxime a Eva a una distancia inferior a quinientos metros respecto de su domicilio o de cualquier otro en que la misma se encuentre en cada momento, comunicarse con ella por cualquier medio y la prohibición de residencia en la localidad de L`Olleria durante dieciocho años y al pago de la mitad de las costa.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere aplicado a otra.- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jacobo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su artículo 24.2 , en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto no se resuelven en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta defensa, por lo que resulta incongruente. TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. CUARTO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número primero , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 178, 179 y 180, 1-2ª todos ellos del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de octubre de 2011.

Por sentencia de 22 de febrero de 2011, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia absolvió al acusado Nazario de los delitos de los que venía acusado y condenó al también acusado Jacobo en relación con dos delitos de agresión sexual, el primero de ellos tipificado en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª del Código Penal y cometido en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP ), y el segundo, tipificado en los artículos 178 y 179 CP , cometido como cooperador necesario [art. 28.2.b) CP ], a las penas, en el primer caso, de trece años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a quinientos metros respecto de su domicilio o de cualquier otro lugar en que se encuentre en cada momento, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, y prohibición de residir en la localidad de L'Olleria durante dieciocho años; mientras que, por el segundo delito, fue condenado a las penas de siete años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las mismas prohibiciones que en el caso anterior, debiendo además abonar la mitad de las costas causadas.

Frente a esta decisión se alza el recurrente en casación a través de cuatro motivos. El primero de ellos, articulado como infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ), denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, tildando de irracional e incongruente a la sentencia de instancia, dado que la inferencia incriminatoria del Tribunal de procedencia se basa, única y exclusivamente según el criterio del recurrente, en otorgar plena credibilidad a la declaración de la víctima, obviando una serie de datos perfectamente acreditados y extraordinariamente relevantes, tales como la elevada ingesta alcohólica que presentaban tanto la denunciante como el recurrente al tiempo de los hechos y la ausencia de elementos externos que de alguna forma corroboren la versión de aquélla, pues ni las conclusiones forenses ni el análisis de muestras biológicas resultaron concluyentes al respecto, todo lo cual hubo de restar veracidad a las manifestaciones incriminatorias vertidas por la denunciante, cuyo débil testimonio quedó así huérfano de mínimo refrendo probatorio.

Insistiendo en los argumentos del motivo anterior, en el segundo de ellos y al amparo del art. 851.3 LECrim , expone el recurrente que la sentencia de instancia deja sin analizar ciertos puntos de absoluta relevancia en los que hizo hincapié el letrado defensor. En concreto, omite todo pronunciamiento sobre las contradicciones observadas entre las versiones de la denunciante y del acusado, sobre lo declarado por los testigos propuestos por la defensa y sobre las conclusiones de los informes periciales. No obstante, olvida que el quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva conlleva que el Tribunal no haya resuelto alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo formulada en tiempo y forma procesalmente hábiles, y que la resolución judicial de que se trate no dé respuesta de forma manifiesta y directa o bien de modo implícito o indirecto a las mismas; en último término, el vicio denunciado no deberá ser subsanable en casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS núm. 970/2007, de 26 de Noviembre ). Y, sin perjuicio de lo que luego se dirá, es evidente que tales presupuestos no se dan en el presente caso, ya que en el planteamiento que así se expone no residencia ninguna cuestión jurídica, sino fáctica, lamentando el recurrente que la Sala de instancia no ha dejado suficiente constancia de las razones de su convicción.

En esta misma línea se muestra también el tercero de los motivos, que por vía de error de hecho (art. 849.2 LECrim ) viene a denunciar una equivocación del Juzgador relacionada con documentos obrantes en autos, a cuyo fin simplemente se remite el recurrente a los F. 121, F. 159 a 161, F. 41 y F. 45 a 49, junto con el acta del juicio oral y su grabación audiovisual. Pero no sólo no menciona sus particulares, infringiendo así lo dispuesto en el art. 855.2 LECrim , sino que además ninguno de los documentos que designa goza de la literosuficiencia exigible a los efectos de validar un error probatorio, pues todos estos folios son mera consignación, escrita o grabada, de pruebas personales, sometidas éstas a la inmediación del Tribunal " a quo " y valorables según su conciencia (art. 741 LECrim ), tal y como señala la STS núm. 238/2011, de 21 de Marzo .

Finalmente, por vía de infracción de ley (art. 849.1 LECrim), considera indebidamente aplicados los arts. 178, 179 y 180.1.2ª CP , lo que de nuevo vincula al testimonio de la víctima, alegando el recurrente que todo tipo penal exige que tal testimonio supere unos parámetros de veracidad para poder merecer credibilidad como prueba de cargo. Sin embargo, es sobradamente conocido que el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, labor que ineludiblemente ha de partir -por exigirlo así el art. 884.3º LECrim - de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia (entre otras, SSTS núm. 297/2009, de 20 de Marzo ; 952/2008, de 30 de Diciembre ; 924/2008, de 22 de Diciembre ; ó 841/2008, de 5 de Diciembre ). Y en este caso, vistos los hechos declarados probados, nada puede objetarse a la subsunción jurídica efectuada por la Sala de instancia.

Cuestión distinta que, con independencia de las concretas vías impugnativas utilizadas por el recurrente, subyace en realidad en todos y cada uno de los argumentos de fondo vertidos a lo largo del recurso y que se erige así en tema central o nuclear del mismo el incumplimiento por el órgano de procedencia del deber de motivación exigible en toda sentencia, al tenor de arts. 120.3 y 9.3 de la Constitución, resolución que para el recurrente no alcanza en este caso el canon mínimo exigible, al haberse limitado el Tribunal a realizar un análisis fragmentado del acervo probatorio para tomar únicamente en consideración la versión ofrecida por la denunciante, en detrimento de cuantas pruebas de descargo se practicaron a instancias de la defensa y que habrían puesto en entredicho la versión de aquélla. Tal debe ser, pues, la pretensión de fondo que analicemos en este caso.

Al respecto, es doctrina reiterada de este Tribunal, acorde a su vez con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté debidamente motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. En segundo lugar, es igualmente necesario que la motivación contenga una fundamentación en derecho, de manera que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio , 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6).

En aquellos casos -como el presente- en los que el testimonio de la víctima adquiere un valor definitivo, la exteriorización del itinerario deductivo que haya permitido al Tribunal «a quo» proclamar el juicio de autoría ha de ser cuidadosamente ponderado en sede casacional. Sólo así se podrá evitar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia quede desplazado mediante un acto jurisdiccional de fe ajeno a los principios que informan y legitiman el proceso penal. La declaración de la víctima, como hemos afirmado de forma reiterada, tiene por sí sola aptitud para fundamentar la convicción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello, desplazar el derecho a la presunción de inocencia. Pero esa convicción no puede ser el resultado de convertir en apodíctico un testimonio cuya credibilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada, filtrando su contenido conforme a las pautas proporcionadas por la jurisprudencia. No se trata, claro es, de fijar reglas estereotipadas que actúen como inaceptables normas de valoración, impropias de un sistema procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio. Lo que se persigue tan sólo es ofrecer unas normas que ordenen el esfuerzo metódico de aproximación valorativa al testimonio de la víctima ( STS núm. 485/2007, de 28 de Mayo , y las que en ella se mencionan). Desde esta perspectiva, la precitada sentencia sintetiza el estado de la jurisprudencia acerca del valor inculpatorio de la declaración de la víctima, recordando que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, siendo así doctrina reiterada la que sostiene la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS núm. 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC núm. 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas). Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia. Y su valoración dependerá en gran medida de su percepción directa por el Juzgador, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Pero también es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala que recomienda las mayores cautelas para escrutar y ponderar una declaración tan decisiva. Se acude para ello -como recuerda la STS núm. 1381/2005 - a consideraciones autocríticas que sirven a modo de filtro o comprobación del grado de sinceridad de la declaración, nunca confundibles con exigencias hermenéuticas normativas, sino como mecanismos precautorios o de control y garantía, en todo caso auxiliadores del juicio sobre la prueba. Estas pautas a tener en cuenta suelen contraerse, según constante jurisprudencia de esta Sala, a las siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Descendiendo al supuesto de autos, ha de reconocerse al recurrente que la sentencia combatida no alcanza ese «mínimum» motivacional preciso para conocer las razones que fundamentan en este caso la convicción del Tribunal. Así, tras determinar en el F.J. 2º que su convicción se asienta «básicamente pero no de manera única» en el «testimonio prestado por la menor» (sic) y recopilar una doctrina jurisprudencial relacionada con el testimonio de la víctima similar a la que acabamos de señalar nosotros, la sentencia acomete en el F.J. 3º el estudio del concreto acervo probatorio practicado en este caso, pero en verdad la Sala de instancia se limita a subrayar aquí que un hecho no discutido, en tanto que admitido por denunciante y procesado, es que estuvieron juntos aquella noche, primero en una peña y luego en una casa deshabitada; otorga acto seguido plena credibilidad al testimonio de la mujer y añade, sin mayor detalle, que su versión de los hechos deviene confirmada por la conformidad que el menor también relacionado con estos hechos había prestado tiempo atrás en el expediente seguido ante el Juzgado de Menores núm. 3 de Valencia, para lo cual cita el F. 219 en el que consta la sentencia allí dictada.

En relación con dicho expediente, debemos recordar que una muy consolidada doctrina jurisprudencial establece que los datos fácticos fijados en resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, pues, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. La circunstancia de que en el expediente ventilado ante la jurisdicción de menores el menor se conformara con los hechos de ningún modo produce un efecto directamente vinculante respecto de los sujetos mayores de edad ahora enjuiciados; en consecuencia, la decisión allí recaída no puede por sí misma determinar la que eventualmente haya de tomarse en el caso de autos, como da a entender el Tribunal de instancia, al tratarse de distinto procedimiento vinculado a diferentes sujetos, sin perjuicio de que puedan valorarse, eso sí, aquellas diligencias de prueba que, derivadas de aquel expediente e incorporadas en debida forma a la presente causa, hayan sido sometidas a la pertinente contradicción de las partes y hayan sido prestadas bajo la inmediación de la Audiencia Provincial.

Fuera de ello, asiste razón al recurrente cuando se queja de que la sentencia no aporta mayores motivos a su convicción que se sustenten en otras pruebas asimismo practicadas en el plenario. Tampoco rebate los argumentos de la defensa, pues efectivamente en el resto de la fundamentación aportada por el Tribunal no encontramos dato alguno que haga referencia, por ejemplo, a la versión opuesta de contrario por el procesado, ni hay mínima referencia a las demás testificales que se escucharon en la vista, a las explicaciones aportadas por la Médico Forense sobre los informes obrantes en autos o a los resultados de los análisis de laboratorio realizados sobre las muestras tomadas a la víctima en diferentes regiones corporales. La jurisprudencia de esta Sala a la que se han hecho anteriores referencias proclama que el deber de motivar se extiende tanto a la prueba de cargo presentada por la acusación como a la de descargo ofrecida por la defensa, ya que, de no hacerse así, no se daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , sin que ello implique, como señala el Tribunal Constitucional, que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STS núm. 1016/2011, de 30 de Septiembre , y STC núm. 187/2006, de 19 de Junio ).

En suma, la motivación que así ha justificado en este caso la condena resulta de todo punto insuficiente, de conformidad con la doctrina que precede, por lo que el recurso debe ser estimado.

Ex artículo 901.1 LECrim . deben ser declaradas de oficio.