STS 907/2011, 13 de Julio de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5701 |
| Número de Recurso | 10664/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 907/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil once.
En el recuso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Argimiro , contra Sentencia núm. 22/2001 de 8 de enero de 2011, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 22 -2010-PO dimanante del Sumario núm. 12/2008 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Madrid, seguido por delitos de homicidio en grado de tentativa y contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Argimiro y Isidora ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez; siendo parte el Ministerio Fascal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado Don Luis Carlos Parraga Sánchez.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid instruyó Sumario núm 12/2008 por delitos de homicidio en grado de tentativa y contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Argimiro , y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 12 de enero de 2011 dictó Sentencia núm. 22/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han resultado perfectamente acreditados los siguientes hechos:
Primero.- 1.- En fecha 18 de abril de 2008 Argimiro convivía de forma estable con doña Isidora en la vivienda ubicada en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Madrid.
Sobre las 18.00 horas del día 18 de abril de 2008, se encontraba en el referido domicilio Argimiro - Isidora previamente había bajado a un locutorio para hablar por teléfono-, cuando recibió al visita de don Juan María y acompañado de otro individuo conocido con el apodo de " Culebras " y que no ha podido ser identificado, reunión durante la cual se produjo una discusión entre los tres que terminó cuando Argimiro cogió un cuchillo de cocina de 20.5 cms. de hoja y le clavó el cuchillo a Juan María , hasta en siete ocasiones, en la zona cervical, torácica y abdominal, así como en la mano izquierda pudiendo salir Juan María del domicilio bajando a la calle y cayendo al suelo junto al portal desangrándose.
Inmediatamente Argimiro salió también corriendo del domicilio, en compañía del individuo conocido como Culebras , marchándose del lugar inmediatamente tirando el cuchillo a la altura del edificio num. 2 de la misma calle Huesca y no volviendo a su casa pues se fue a vivir a otro lugar siendo detenido por funcionarios de Policía Nacional el 17 de junio de 2008 en la calle Peñascales núm. 4 donde se había ido a vivir como consecuencia de lo ocurrido el anterior día 18 de abril de 2008.
-
- Como consecuencia de la acción agresiva realizada por Argimiro contra Juan María , éste sufrió lesiones consistentes en:
* Policontusiones en región facial. Traumatismo odontológico;
* Lesiones múltiples por herida de arma blanca localizadas en:
-
- Región cervical: Tres heridas, en región preauricular izquierda, submandibular izquierda y región cervical posterior (lado izquierdo) que condicionó sección del nervio facial izquierdo, sección de vasos temporales izquierdos, sección traumática de músculos esternohioideo y esternotiroideo, sección de lóbulo tiroideo izquierdo, de tráquea, nervio espinal izquierdo y planos musculares profundos de la nuca, lesión de arteria vertebral izquierda;
-
- Tórax: Cara lateral del hemotórax izquierdo (herida incisa de 3 centímetros no penetrante a cavidad torácica que secciona músculo dorsal acho) y región esternal (yugulum esxternal), superficial;
-
- Abdomen: Región lumbar izquierda (condiciona laceración renal, hematoma perirrenal izquierdo y hemiperitoneo por filtrado de hematoma perirrenal);
-
- Mano izquierda: Herida incisa en el dorso de la mano que condiciona la sección del aparato extensor propio y común del quinto dedo de la mano izquierda.
* Como lesiones y/o complicaciones derivadas directamente de las lesiones Juan María sufrió shock hipovolémico o hemorrágico, coagulopatía hiperbilirrubinemia, infección nosocornial, parálisis-paresia de las cuerdas vocales; síndrome de distréss respiratorio del adulto.
Precisó para la curación de las lesiones de intervención quirúrgica de urgencia sin la cual las lesiones hubieran causado la muerte de Juan María , precisando después de periódicas asistentas facultativas, habiendo invertido en su estabilización 180 días de los cuales Juan María estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante los mismos días y precisó de hospitalización durante 36 días.
Al lesionado Juan María le quedan las siguientes secuelas:
-
- Paresia del nervio facial;
-
- Parálisis del nervio espinal;
-
- Pérdida completa traumática del incisivo (31 SDII FDI);
Doce cicatrices diversas, en las que cabe destacar:
· Placa de alopecia de 2,5 centímetros por 1,5 centímetros en occipucio;
· Cicatrices lineales en la región vertical posterior tanto en el lado izquierdo como en el lado dérecho;
· Cicatriz lineal de 16 centímetros de longitud discrómica y distrófica en región esternocleidomastoidea izquierda;
· Cicatriz lineal de 3 centímetros deprimida y eutrófica en la fosa yugular de la región cervical anterior;
· Cicatriz quirúrgica de 19 centímetros de longitud supraumbilical;
· Cicatriz lineal de 7 centímetros en el dorso del quinto metacarpiano de la mano izquierda.
Las cicatrices junto con la alteración de la mímica facial (secundaria a la lesión del nervio facial izquierdo), y la amiotrofia de ECM y trapecio izquierdos (secundario a la lesión del nervio espinal) condicionan perjuicio estético.
El paciente tiene que seguir acudiendo a los controles médicos periódicos por parte del maxilofacial y tratamiento eventual de las secuelas que padece.
Segundo.- 1. Como varios vecinos y viandantes vieron a Don Juan María tirado en el suelo y sangrando abundantemente, además de atenderle, reclamaron el auxilio del teléfono 112, acudiendo al lugar funcionarios de Policía Municipal y d e Policía Nacional, además del servicio de urgencias SAMUR, procediendo los funcionarios policiales a seguir los regueros de sangre que salían del portal del edifico núm. NUM000 de la CALLE000 , subiendo hasta el piso NUM001 y viendo que el reguero de sangre partía de la puerta núm NUM002 , por lo que ante la sospecha de que pudiera haber otros heridos en el interior de la vivienda, procedieron -siguiendo el protocolo- a comunicar con la Central del 091 para que desde allí se solicitara autorización del Juzgado de Instrucción de guardia para entrar en el domicilio con la finalidad de auxiliar a otras posibles víctimas, recibiendo por vía telefónica tal autorización procedieron entonces a entrar a a través de una ventana funcionarios de bomberos y funcionarios de Policía Nacional, comprobando que en la vivienda no quedaba nadie más que se encontraba en el salón todo manchado de sangre.
Uno de los funcionarios que entró en la vivienda detectó que en la habitación o sala de estar que se encuentra de forma inmediata a la puerta de entrada de la vivienda encima de una silla, se hallaba una bolsa que a su vez contenía diez bolsas de una sustancia que parecía ser cocaína por lo que los funcianarios policiales decidieron salir de forma inmediata de la casa, que se quedó bajo custodia policial, al objeto de solicitar una autorización judicial para la realización de una diligencia de entrada y registro al objeto de investigar un delito contra la salud pública ante el inicial hallazgo sorpresivo de sustancia estupefaciente.
La Magistrada del Juzgado e Instrucción núm. 44 de Madrid, mediante auto de 18 de abril de 2008, autorizó la diligencia de entrada y registro en el citado domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Madrid al objeto de investigar un posible delito contra la salud pública y un delito de lesiones u homicidio.
A las 2.00 horas del día 19 de abril de 2008 con la asistencia y la fe pública del secretario judicial del Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid, se procedió a realizar la diligencia de entrada y registro encontrándose en el mismo sitio, encima de una silla una bolsa que contenía diez paquetes que contenían una sustancia que posteriormente fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología e identificada como cocaína.
También se encontró junco a la silla donde se encontraba la sustancia estupefaciente una bolsa conteniendo tres paquetes o fajos que pretendían aparentar que estaban compuestos de billetes de 50 euros, pero que solamente tenían colocados un billete en la parte de arriba y otro en la parte de abajo del paquete, estando compuestos los mismos de recortes de papel.
-
En el análisis de las 10 bolsas encontradas en el domicilio de Argimiro , el Instituto Nacional de Toxicología informó que nueve de ellas tenían un peso de 98 gramos y una décima con 96 gramos, todas ellas con cocaína, con un porcentaje de pureza que oscila entre el 72,04% (la de menos pureza) y el 81,7% (la de más pureza), con un peso total de cocaína pura de 759,9606 gramos.
Si tomamos en consideración el margen de error negativo (+/- 5) previstos en los análisis de estas sustancias según se indica por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, la cantidad de cocaína pura sería de 711,0604 gramos.
Consideramos acreditado que el acusado tenía a su disposición dicha sustancia estupefaciente para dedicarla a su posterior venta.
Tercero.- El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2008, continuando hasta la fecha en la misma situación."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"ABSOLVEMOS a Doña Isidora del delito contra la salud pública del que ha sido acusada en el presente procedimiento.
Se declaran de oficio la mitad de las costas.
CONDENAMOS a Don Argimiro como autor responsable de un delito intentado de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a don Juan María en la cantidad de 53.600 euros.
CONDENAMOS a Don Argimiro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de que dure la condena, MULTA DE 92.524,57 euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad o una jornada de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.000 euros impagados.
Don Argimiro deberá pagar la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente objeto de intervención.
Igualmente se decreta el comiso del cuchillo, objeto de ocupación, en el presente procedimiento., dándole el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Los 300 euros intervenidos quedarán afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias impuestas en esta sentencia.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil."
TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Argimiro , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Argimiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo del art. 849.2 de al LECrim . al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
-
- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.4 del C. penal legítima defensa o al menos la incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 .
-
- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 18.2 del la CE (inviolabilidad de domicilio).
-
- Al amparo del art. 852 de lla LECrim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE en cuanto al delito contra la salud pública.
QUNTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de julio de 2011, sin vista.
-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
-
-
- De los cuatro motivos de casación planteados, los dos primeros se constriñen a la tentativa de homicidio, y los restantes al delito contra la salud pública.
-
- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba. La equivocación se señala en que el factum no refleja que Argimiro resultó herido en una mano. Se cita como elemento de contraste un informe pericial del 5/5/2010 sobre ADN. Y se aduce que tal dato es imprescindible para acreditar que Argimiro actuó en legítima defensa.
Esa Sala en orden al error en la apreciación de la prueba exige: 1) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulta contradicho por otros medios de prueba, a lo que, motivadamente dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, 4) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquélla sea contradicha o desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 .
Efectivamente del informe del ADN sobre muestras de sangre recogidas por el CNP el día de los hechos en la acera de los pares de la calle de Huesca y en el interior del Locutorio Alex sito en el número 4 de aquella calle, cuyo perfil genético de las huellas coincide con el de Argimiro , bien puede colegirse que ese acusado perdió sangre en aquellos lugares. Lo que, además, coincide con las declaraciones testificales de la empleada del locutorio, Sandra, y de la vecina Constancia, de los policías municipales NUM003 , NUM004 y NUM005 . Y es recogido en el FJ 1.6 de la sentencia. Pero, para concluir desde ello que el derrame de sangre correspondía a herida infligida por un ataque de Juan María o de personas con él compinchadas, sería necesario construir un enlace lógico difícil de justificar si se tiene en cuenta que Argimiro no fue habido hasta el 16/6/2008, y que el informe forense sobre el reconocimiento practicado a dicho Argimiro el 18/6/2008 no muestra sino que el reconocido padecía un abdomen doloroso a nivel de epigastrio.
El motivo ha de ser desestimado.
-
- El segundo motivo ha sido deducido al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.4 del C. penal , legítima defensa, o al menos de la incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 .
Parte el recurrente de que el motivo primero ha de ser estimado y que la herida sufrida por Argimiro pone de manifiesto que no hizo sino defenderse del ataque que se estaba produciendo por Juan María y otras personas no identificadas. Pero el motivo primero no ha sido estimado; y el relato fáctico mantenido no muestra la reacción a que el recurso se refiere.
-
- El motivo tercero ha sido planteado al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE , en cuanto al delito contra la salud pública. Lo que se conecta con la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Argimiro , por haberse vulnerado el art. 18.2 de la CE , al haberse llevado a cabo esa diligencia sin el consentimiento del titular, sin resolución judicial y sin flagrancia delictiva.
La flagrancia implica la percepción sensorial, en consecuencia, directa, de que se está cometiendo un hecho delictivo o se acaba de desarrollar y de la relación con él del sujeto a que afecta la medida invasora del derecho fundamental . Véanse las sentencias de 28/12/1994 , 22/4/2002 , 14/2/2003 .
Es necesario distinguir dos secuencias en las situaciones fácticas del presente caso, a las cuales se refiere minuciosamente la Audiencia:
a.- Pasadas las 18 horas del 18/4/2008, alertados por vecinos y viandantes varios miembros de la Policía Local y del Cuerpo Nacional de Policía presenciaron que un hombre estaba desangrándose junto al edificio NUM000 de la CALLE000 y que de allí partía un reguero de sangre que llevaba a la vivienda NUM002 , piso NUM001 , del portal NUM000 . Los policías obtuvieron autorización telefónica de la Juez de Instrucción de Guardia para entrar en la vivienda, lo que hicieron policías y bomberos, por una ventana. Así lo han declarado en el juicio oral Anselmo , Cesareo , Eusebio , los policías municipales NUM003 , NUM004 , NUM005 , los policías nacionales NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .
Con esos datos debe confirmarse que la situación fáctica a) respondía a un caso de flagrancia, previsto en el art. 18.2 de la CE y regulado en el art. 553 LECrim .
b.- Los funcionarios del CNP que habían estado en la vivienda por razón de la flagrancia respecto al delito contra las personas, se encuentran con que en ella se hallaban diez bolsas con signos de tratarse de cocaína; ante ello interesaron del Juzgado una autorización de entrada y registro, que fue acordada mediante auto y ejecutada a las dos horas del 19/4/2008, con asistencia de la secretaria judicial. Todo consta documentado en autos. Se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre hallazgo divergente- sentencias de 3/7/2003 y 22/4/20023, y las que citan para supuestos de cierta analogía.
No cabe apreciar vulneración del art. 18.2 de la CE ni nulidad de las entradas y registros.
-
- El motivo cuarto ha sido deducido al amparo del art. 852 de la LECrim ., (aunque se mencione el art. 852 CP ) por vulneración el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , en cuanto al delito contra la salud pública.
Se sostiene que no es justo ni razonable que si el hallazgo de la droga no ha sido suficiente para implicar a la otra acusada, Isidora , o al lesionado, lo haya sido para condenar a Argimiro .
El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si: 1) ha existido prueba de cargo adecuada a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, 2) en la ilación que el tribunal a quo ha debido exponer de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 20/4/2002 y 3/11/2005 .
La Audiencia ha dispuesto de la mencionada acta de entrada y registro, válida, con el hallazgo de la droga en determinada vivienda, la declaración de Argimiro sobre que habitaba en aquella vivienda y salía de ella tras la pelea en la que intervinieron varios individuos, no él. Más el informe pericial sobre la cuantía, la naturaleza y las riqueza de la droga ocupada.
El que en la vivienda hubieran estado otros individuos, se encontraran las huellas de un ulteriormente encarcelado, un fajo de billetes falsos, salvo el primero y el último de ellos, y un billete de avión a nombre de otra persona, no excluye, de acuerdo con la experiencia general, la fortaleza de la conclusión cerrada explicadamente por la Audiencia, en orden a que Argimiro fue poseedor de la droga ocupada; lo fueron o no también otras personas.
La conducta de Argimiro ha sido acertadamente incluida en el art. 368 del C. penal .
-
- Debiendo ser desestimados todos los motivos planteados por Argimiro , procede, con arreglo al art. 901 de la LECrim ., declarar no haber lugar al recurso, con imposición de las costas.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de Ley, ha interpuesto la representación de Argimiro contra la sentencia dictada el 12/11/2011, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 ª, en proceso sobre tentativa de homicidio y delito contra la salud pública. Se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Vizcaya 91/2012, 28 de Noviembre de 2012
...el Juez dicte una resolución judicial que claramente perjudique interese económicos del promotor." ( STS de 25 de FEBRERO DE 2011 (ROJ STS907/2011 ) En todo caso, apoyándonos en esta línea jurisprudencial consideramos que sin necesidad de realizar ninguna interpretación forzada del tipo del......