STS 782/2011, 7 de Julio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5113 |
| Número de Recurso | 11136/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 782/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección novena, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Aranzazu Pequeño Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, instruyó sumario 2/2010 contra Lucio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, sección novena, que con fecha veintitrés de julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: en la mañana del día 10 de febrero de 2010 funcionarios del Grupo de Estupefacientes U.D.E.V. de la Policía Nacional de Málaga montaron un dispositivo de vigilancia en la III fase de Los Asperones, concretamente en la tercera hilera de viviendas, la penúltima del margen izquierdo, que es una tienda de comestibles que tiene escrito en la parte superior la palabra "TIENDA", y se observa que Lucio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 21-03-00 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, se dedicaba a vender papelinas de cocaína y heroína realizando esa mañana varias ventas por lo que procedieron a interceptar a tres compradores.- A Raimundo le vendió dos envoltorios con 0,044 gramos de cocaína y una pureza del 83,17 % y un envoltorio con cocaína mezclada con heroína con un peso de 0,249 gramos y una pureza del 04,01 % y del 24,49 % respectivamente. A Salome le vendió dos envoltorios con 0,017 gramos de cocaína con una pureza del 57,71 % y otros dos con 0,021 gramos de heroína con una pureza del 37,39 %.- A Vicente le vendió un envoltorio con 0,044 gramos de cocaína y una pureza del 82,06 %.- En el establecimiento, próximo a la puerta había un montón de basura, donde el acusado guardaba la droga que poseía para vender y de donde la cogía cada vez que realizaba una transacción, encontrándose en concreto dentro de un paquete de tabaco las siguientes sustancias: siete envoltorios que contenían 0,920 gramos de heroína con una pureza del 84,60 % y siete envoltorios con 0,325 gramos de cocaína con una pureza del 84,60 %.- La droga incautada tenía un valor de 230,90 euros.- Se le intervino la cantidad de 483,50 euros fruto de las ventas realizadas ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 600 euros, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al acusado.- Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Lucio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 24.1 y 2 y 18.2 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y a la inviolabilidad del domicilio). SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva). TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva). CUARTO .- (introducido posteriormente por escrito de fecha 8 de febrero de 2011 presentado al amparo de la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 para adaptación de la sentencia a las normas de tal modificación): por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal (según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 ).
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de junio de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LEcrim y 5.4 . LOPJ, se invoca infracción del art. 18.2 de la Constitución (derecho a la inviolabilidad del domicilio).
En síntesis, mantiene el recurrente que el conjunto del acervo probatorio en su contra deviene de una prueba ilícita, cual es la entrada en un domicilio (la vivienda de su compañera sentimental) sin autorización judicial y sin el consentimiento de su titular y por ende los hechos que se estiman probados, partiendo de la nulidad de tal diligencia, han quedado huérfanos de prueba.
El motivo no puede prosperar.
En la propia sentencia de instancia se da cumplida respuesta a esta alegación (FJ 2º), toda vez que se ha estimado acreditado, extremo que no cuestiona el recurrente, que la casa a la que accedieron los agentes de policía se trataba de una tienda de comestibles, en la que había un pequeño mostrador y productos que se ofrecían a la venta (lejía, chucherías, tabaco, etc.), en cuya parte superior se había fijado inclusive el rótulo de " tienda ", no gozando, por tanto, de la protección constitucionalmente otorgada al domicilio.
Sin perjuicio de la ausencia de acto lesivo alguno de la inviolabilidad domiciliaria, tampoco es predicable la eventual conexión de antijuridicidad pretendida, pues como desgrana la sentencia de instancia, el pronunciamiento condenatorio se basó esencialmente en las declaraciones de los agentes que participaron en las vigilancias previas al acusado y le vieron realizar diversos intercambios en las inmediaciones del establecimiento, habiendo interceptado a los compradores en posesión de las respectivas dosis de sustancia ilícita. En concreto a Raimundo dos envoltorios con 0,044 gramos de cocaína y una riqueza del 83,17% y otro con una 0,249 gramos de una mezcla de cocaína y heroína, con una riqueza del 4,01 y 24,49% respectivamente. A Salome cuatro envoltorios, dos con 0,017 gramos de cocaína con una pureza del 57,51% y otros dos de 0,021 gramos de heroína con una pureza del 37,39%. A Vicente le vendió un envoltorio de 0,044 gramos de cocaína y una pureza del 82,06%. También fuera del establecimiento, en un montón de basura próximo a la puerta, era donde el acusado guardaba la droga, encontrándose ocultos catorce envoltorios, siete que contenían 0,920 gramos de cocaína con una pureza del 84,60 y otros siete de heroína con peso neto de 0,325 gramos y una pureza idéntica a la anterior.
En definitiva el motivo carece absolutamente de fundamento, debiendo ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que fue condenado por meras sospechas y sin que existieran pruebas de cargo en su contra.
Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Y en el presente recurso, esas comprobaciones obtienen un resultado positivo ya que el Tribunal de instancia (FJ 3º), ha explicado con adecuada motivación las pruebas que han podido ser valoradas y que le han permitido alcanzar la convicción de que el recurrente había realizado las sucesivas ventas de droga incautada a los compradores y de cómo en el lugar desde el que cogía lo que luego entregaba a cada uno de ellos, a cambio de dinero, fueron hallados, ocultos en un paquete de tabaco, otros catorce envoltorios de las mismas características a la de las dosis incautadas a aquéllos. Tales extremos fueron ratificados por los agentes con carnés profesionales nº NUM000 y NUM001 en relación con el informe pericial de la analítica de la droga incautada (fol 64 y ss.).
Igualmente se hace expresa referencia a la esclarecedoras declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, específicamente del agente observador con carné profesional nº 91.461 que presenció las diversas transacciones del acusado con los toxicómanos de la zona. A ello se adicionan las corroboraciones de los agentes también partícipes en las diligencias, con carnés profesionales nº NUM002 , NUM003 y NUM004 .
Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
El recurrente, con ocasión del traslado conferido a los efectos de la disposición transitoria tercera , letra c, de la Ley Orgánica 5/2010 , solicita se le aplique el artículo 368.2 del Código Penal , tras la reforma realizada por la precitada norma, y se le reduzca la pena impuesta.
En efecto, el art. 368 del CP, en la redacción ofrecida por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio , ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
Se invoca la aplicación del precepto por vía del principio de retroactividad de las normas penales más favorables al reo.
Considera el recurrente que la escasa cantidad de sustancia pura incautada, unido a su condición de toxicómano, le hacen merecedor de su aplicación, solicitando una rebaja, tanto de la pena privativa de libertad impuesta a un año y seis meses de prisión, como de la pena de multa.
Como ya hemos tenido ocasión de remarcar en numerosas sentencias, la discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum", cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
En el supuesto que examinamos no puede inferirse, de una parte, la menor gravedad del hecho, partiendo de la tenencia por parte del sujeto de un total de catorce envoltorios, siete que contenían 0,920 gramos de cocaína con una pureza del 84,60 y otros siete de heroína con peso neto de 0,325 gramos y una pureza idéntica a la anterior, dispuestos de forma apta para la venta, denotativos de una actividad continuada de tráfico de estupefacientes. Además han quedado acreditados concretos actos de venta de sustancia, sin que, por otro lado se desprenda de la sentencia ningún elemento, del que pueda inferirse una minoración de su culpabilidad.
Así, ya remarcó la sentencia de instancia la ausencia de acreditación fehaciente de la condición de drogodependiente del sujeto en el momento de los hechos, habiéndose aportado exclusivamente un informe acerca de su sometimiento a un tratamiento de desintoxicación con una antelación en más de diez años a la fecha de los hechos. No ha sido aportado ningún otro informe que corrobore un seguimiento oficial posterior denotativo de su pretendida dependencia o de sus actuaciones para poner fin a la misma.
Por tanto, no se considera adecuado en el caso la reconducción al subtipo atenuado, cuya aplicación, a tenor de la redacción del precepto, tiene un carácter excepcional, siendo los hechos enjuiciados perfectamente subsumibles en el tipo básico por el que ha resultado condenado.
El motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Lucio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección novena, en fecha 23/07/2010 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Córdoba 581/2022, 14 de Junio de 2022
...como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 ( STS 4491/2011, recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 ( STS 3060/2010). Piénsese que la parte está liberada de la obl......