STS, 7 de Julio de 2011

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 168/2005 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Primero. Rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

Segundo. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 30 de julio de 2004 por el Conseller de Política Territorial, pero manteniendo la suspensión acordada.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso

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Dicha sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 30 de julio de 2003 por la que se decidía mantener la suspensión, ya decretada por anterior resolución de 20 de enero de 2004 del mismo titular departamental, de la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General Municipal en el entorno del Casal Borja del término municipal de Sant Cugat del Vallés hasta que se estableciera una vinculación concreta del aprovechamiento asignado en dicho instrumento de planeamiento a los suelos públicos a obtener en el ámbito de la Torre Negra.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia, una vez identificado el objeto del proceso, se exponen sintéticamente las razones en las que se sustentaba la pretensión del Ayuntamiento recurrente del siguiente modo:

(...) La pretensión anulatoria del acto recurrido se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. El acuerdo del Pleno municipal sí dio cumplimiento estricto a la primera resolución del Conseller; 2. La vinculación concreta que se pide por primera vez en la resolución impugnada es una condición de cumplimiento imposible; 3. Subsidiariamente, la demandada podía haber impuesto la prescripción de que el Plan Especial incluya la vinculación concreta

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Tras examinar -y rechazar- en el fundamento segundo de la sentencia una causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración autonómica demandada, sobre la que no se ha suscitado debate en casación, en el fundamento jurídico tercero se hace una primera aproximación a la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, explicando la Sala de instancia las decisiones que puede adoptar la Administración autonómica en la fase de aprobación definitiva del planeamiento, cuando le corresponde la competencia para dicha aprobación. En este apartado de la sentencia se expone lo siguiente:

(...) TERCERO.- Según dispone el artículo 90 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ), el órgano competente para la aprobación definitiva de una figura del planeamiento urbanístico puede adoptar la resolución que corresponda de entre las siguientes: a) La aprobación pura y simple del planeamiento, o bien con prescripciones de carácter puntual que no exijan un nuevo trámite de información pública. b) La suspensión total o parcial del trámite de aprobación del planeamiento, por razón de deficiencias enmendables. c) La denegación motivada de la aprobación del planeamiento, por razón de vicios o defectos no enmendables. d) El retorno del expediente, si no está completo o falta algún trámite.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992 , "ciertamente los arts. 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 132 del Reglamento de Planeamiento configuran la aprobación definitiva como el resultado del estudio del plan «en todos sus aspectos», tanto los reglados como los discrecionales o de oportunidad, pero es claro que este criterio preconstitucional ha de ser entendido a la luz de las exigencias de la autonomía municipal -SS. 14 marzo y 18 julio 1988 - proclamada en los arts. 137 y 140 de la Constitución, tal como deriva del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico -art. 5.º1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , principio este que opera con una especial intensidad respecto de las normas anteriores a la Constitución...Y así las cosas, resulta claro que la diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo hacen de la de planeamiento una potestad de titularidad compartida por los Municipios y las Comunidades Autónomas -SS. 20 marzo, 10 y 30 abril, 2 y 9 julio 1990, 30 enero, 12 febrero y 25 abril 1991 y), 13 febrero 1992, etc.-. Su actuación se lleva a cabo a través de un procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional del Municipio, en lo que ahora importa, sigue en el tiempo la definitiva de la Administración Autonómica.

Partiendo de la base de que «en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último» - Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989, de 19 octubre - queda perfectamente justificado que, el aspecto temporal, la decisión autonómica se produzca con posterioridad a la municipal y que, en el aspecto sustantivo, aquélla haya de contemplar el plan no sólo en sus aspectos reglados sino también en los discrecionales que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores.

En el apartado siguiente de la sentencia (que, por error, vuelve a denominarse "tercero") la Sala de instancia hace una exposición sobre los límites del control que puede ejercer la Comunidad autónoma sobre el planeamiento municipal, con especial atención a los referidos a determinaciones discrecionales. El contenido de este fundamento es el que sigue:

(...) TERCERO (sic., debiera ser CUARTO).- Y destacando la alusión que acaba de hacerse a la conexión de los intereses locales y supralocales, es de señalar que una acomodación del art. 41 del Texto Refundido al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados -es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-:

a) Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.

b) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

B) Aspectos discrecionales.

También aquí es necesaria aquella subdistinción:

a) Determinaciones del plan que no inciden en materias de interés comunitario. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto:

a') Serán, sí, viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la Jurisprudencia -SS. 1 y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 11 julio 1987, 18-7-198), 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo, 30 abril y 4 mayo 1990, 11 febrero, 2 abril y 27 marzo 1991, 20 enero, 14 abril y 12 mayo 1992 , etc.-.

b') No serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad: en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.

b) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado a'), aquí y dado que «en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último» - Sentencia ya citada del Tribunal Constitucional 170/1989 - resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria".

En el caso de autos, incidiendo la Modificación del PGM aquí impugnada en un aspecto discrecional de ámbito estrictamente local no se presentaba obstáculo en la realización de controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias de los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes, como los efectuados en las resoluciones de 20 de enero y 30 de julio de 2004, en las que se acuerda la suspensión de la aprobación definitiva al estimar subsanable el defecto apreciado

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Partiendo de esas consideraciones, en el fundamento jurídico cuarto (que debiera ser quinto) de la sentencia la Sala de instancia llega a la conclusión de que procede la estimación parcial del recurso, si bien mantiene la suspensión acordada hasta que se establezca un sistema de gestión conforme con el ordenamiento jurídico. El texto de este fundamento es el siguiente:

(...) CUARTO.- Según se recoge en el artículo 1 de las Normas urbanísticas de la Modificación puntual del PGM aquí impugnada, la misma tiene por objeto "la requalificació d`una part de la peça de sòl propietat de la Provincia Tarraconense de la Compañía de Jesús, destinada fins ara a equipaments, per tal d'admetre-hi usos residencials, amb l'objectiu de dotar a l`Ajuntament de Sant Cugat del Vallés de recursos per a l`adquisició de sòl qualificat de sistema d`espais lliures Parc Rural de la Torre Negra i contribuir, així, a la preservació integral dels terrenys inclosos dins del sector de la Torre Negra en el terme municipal de Sant Cugat del Vallés"

Tras la resolución de 20 de enero de 2004 del Conseller de Política Territorial i Obres Públicas, en la que se acuerda "suspendre l`aprovació definitiva de la modificació puntual del Pla general metropolità al sector del casal Borja, de Sant Cugat del Vallés, promoguda i tramesa per l`Ajuntament fins que s`estableixi una vinculació concreta del sostre assignat amb els sòls públics a obtenir en l`àmbit de Torre Negra" el 17 de mayo de 2004 el Pleno del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés acuerda complementar el acuerdo de la aprobación provisional incorporando las siguientes determinaciones: "1.1.- Vincular el 80% dels 14.000 m2 de sostre que l`Ajuntament de Sant Cugat obtindrà, provenint de l`expedient de Modificació Puntual del Pla General Metropolità del sector del Casal Borja, es destinin, a l`adquisició de sòl situat dins de l`àmbit territorial del sector de la Torre Negra, qualificat de sistema d`espais lliures, Parc Rural de la Torre Negra (clau PRTN). 1.2.- Assumir el compromís que el 20% dels 14.000 m2 de sostre referit en el punt anterior, es destinin a fer efectiu els drets dels ciutadans a accedir a un habitatge digne i adequat, mitjançant un règim de protecció pública, tot això d`acord amb el que determinen els articles 153.4b) en relació a l` art. 156.2 de la Llei 2/2002 de 14 de mars, d`Urbanisme".

Se alega por la actora el establecimiento por la resolución recurrida de una condición de imposible cumplimiento, pues no se estará en condiciones de determinar el porcentaje de suelo público y privado y su emplazamiento concreto en la Torre Negra, hasta que se apruebe el Plan Especial de Protección y Mejora Rural de la Torre Negra.

En la propuesta de resolución de la Comissió Territorial de Urbanisme de Barcelona de 17 de diciembre de 2003, ya se indicaba que, habida cuenta que la normativa urbanística de la Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de la Torre Negra aprobada el 21 de octubre de 2003, establece la necesidad de redacción de un Plan especial para la definición de los ámbitos públicos y privados, no se pueden legitimar los nuevos aprovechamientos sin la vinculación específica, es decir, hasta que no se establezca de forma definitiva los suelos a obtener como públicos dentro de la Torre Negra.

En los estrictos términos del debate procesal planteado se ha de empezar diciendo que sorprende que se utilicen técnicas de compensación entre sectores sin ninguna cobertura legal, no siendo posible el traslado de recursos del sector Casal Borja a otro sector como es el de la Torre Negra.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso, manteniendo por razones procesales la suspensión acordada hasta que se establezca un sistema de gestión conforme con el ordenamiento jurídico

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La representación procesal del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el tercero -que comprende, a su vez, cinco apartados o submotivos- por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos y submotivos es el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 33.1 y 2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al haber incurrido la sentencia en incongruencia ultra petita porque, según el Ayuntamiento recurrente, la resolución del proceso se hace descansar en motivos no planteados por las partes.

2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, ahora por incongruencia omisiva, porque la sentencia no ha dado respuesta expresa ni tácita a la primera pretensión deducida en la demanda relativa al reconocimiento de que el acuerdo plenario del Ayuntamiento de 17 de mayo de 2004 ya había dado estricto cumplimiento a la primera resolución del Consejero de enero de 2004 en orden a las prescripciones que según la resolución impugnada se consideraban pendientes de cumplir.

3. - Este motivo se desdobla, como hemos señalado, en cinco apartados o submotivos:

1. / Infracción de los artículos 137 y 140 de la Constitución por vulneración del principio de autonomía local.

2. / Infracción del 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , citándose como específicamente infringida la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios.

3. / Infracción del artículo 62.1.c) de la Ley 30/92 , ya que exigir la vinculación en un momento previo para condicionar la aprobación definitiva de la modificación del Plan General Metropolitano hace que la decisión incurra en un vicio invalidante por cumplimiento imposible.

4. / infracción de los artículos 103 de la Constitución, 3 de la Ley 30/92 y 55 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , al haber sido conculcados los principios de confianza legítima, colaboración interadministrativa y eficacia y objetividad.

5. / Vulneración de los artículos 5, 14.2.d/ y 18.5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, al haber sido vulnerado el principio básico de reparto equitativo de beneficios y cargas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, primero, se ordene la retroacción al momento anterior a dictar sentencia para someter a consideración de las partes el nuevo motivo por el que se estimó parcialmente el recurso en la instancia, y no incidir así en incongruencia excesiva; o bien, segundo, se anule la sentencia por incongruencia omisiva, declarando la disconformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada en el proceso por exigir un requisito ya cumplido; o, tercero, se anule la sentencia de instancia por infringir los preceptos legales estatales alegados, con los pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda del recurso de instancia.

Admitido a trámite el recurso por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de septiembre de 2008, se dio traslado a la representación de la Generalidad de Cataluña, cuya letrada presentó escrito con fecha 1 de diciembre de 2008 en el que formaliza su oposición a los motivos de casación aducidos y termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 168/2005 ) en la que se estimó en parte el recurso interpuesto por dicho Ayuntamiento contra la desestimación presunta del recurso de reposición que había dirigido contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 30 de julio de 2003 por la que se decidía mantener la suspensión, ya decretada por anterior resolución de la misma Consejería de 20 de enero de 2004, de la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General Municipal en el entorno del Casal Borja, del término municipal de Sant Cugat del Vallés, hasta que se estableciera una vinculación concreta del aprovechamiento asignado en dicho instrumento de planeamiento a los suelos públicos a obtener en el ámbito de la Torre Negra.

Para una correcta delimitación de las cuestiones que habremos de examinar, procede que hagamos las siguientes puntualizaciones.

La modificación del Plan General controvertida, cuya aprobación definitiva fue dejada en suspenso por la Administración autonómica, consistía en la alteración de la calificación de una parcela de terreno de 19.952 m2 situada en el sector Casal Borja, propiedad de la Provincia Tarraconense de la Compañía de Jesús, calificada de equipamiento, que en virtud de la modificación pasaría a constituir suelo residencial. Se contemplaba en la modificación la implantación de un techo residencial de 21.000 m2, una tercera parte de los cuales se asignaría a la Provincia Tarraconense de la Compañía de Jesús para compensar la cesión de 64.486 m2 de suelo no urbanizable efectuada en el sector de la Torre Negra; y las otras dos terceras partes -14.000 m2- al Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés con el objetivo de dotarlo de recursos para hacer frente a la adquisición de suelo calificado de sistema de espacio libre Parc Rural de la Torre Negra.

La Administración autonómica decidió suspender la aprobación definitiva de la modificación promovida y tramitada por el Ayuntamiento hasta que se estableciese una vinculación concreta del techo de aprovechamiento asignado con los suelos públicos a obtener en el ámbito de Torre Negra.

En el proceso de instancia el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés sostenía que la Administración autonómica carecía de competencia para establecer aquella exigencia de la vinculación concreta de los aprovechamientos asignados con los suelos públicos a obtener en el ámbito de la Torre Negra, así como para suspender la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento controvertido, señalando también que la exigencia impuesta comporta la imposición de una condición de imposible cumplimieneto.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés "...pero manteniendo la suspensión acordada". Y este último inciso, determinante de que el recurso se estime sólo en parte, es precisamente el que se cuestiona en casación.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación cuyo enunciado hemos visto en el antecedente tercero.

En el primer motivo de casación, formulado al amparo de lo dispuesto por el artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 33.1 y 2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), por haber incurrido la sentencia en incongruencia ultra petita dado que, según el Ayuntamiento recurrente, la Sala de instancia ha resuelto la controversia en base a unos motivos que no habían sido alegados ni debatidos en el proceso y sin someterlos previamente a la consideración de las partes, infringiendo con ello lo dispuesto por los artículos 33.1, 33.2 y 65.2 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

El motivo ha de ser estimado.

En el párrafo segundo del primer fundamento de derecho la sentencia recurrida la Sala de instancia resume las consideraciones jurídicas en que descansaba la pretensión anulatoria ejercitada por el Ayuntamiento y que consistían en lo siguiente: 1/ que un acuerdo del pleno municipal había dado cumplimiento estricto a la primera resolución del Consejero autonómico de enero de 2004 en orden al cumplimiento de las prescripciones a que se refiere el acuerdo combatido; 2/ que la vinculación de los nuevos aprovechamientos a concretas superficies de suelo a adquirir, que se exige por primera vez en la resolución del Consejero, constituye una condición de cumplimiento imposible; y 3/, con carácter subsidiario, que en cualquier caso la Generalitat podría haber impuesto la prescripción de que fuera el futuro Plan Especial el que incluyera esa vinculación a una superficie de suelo concreta a adquirir en el sector de la Torre Negra.

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda la Generalidad de Cataluña, aparte de aducir que el recurso era inadmisible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 en relación con el 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, porque el acuerdo impugnado era confirmación y reproducción de otro anterior, oponía los argumentos que consideró pertinentes en orden a falta de virtualidad de esos tres fundamentos jurídicos, sin añadir nuevos razonamientos sustanciales que pudieran incidir en la decisión.

La sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras rechazar la causa de inadmisibilidad planteada, estima parcialmente el recurso, y partiendo de que la Sala sentenciadora no explica con la debida claridad el significado y alcance de esta estimación en parte, tanto indica que la decisión adoptada en la sentencia se sustenta en una razón distinta de las que habían sido aducidas y debatidas y sin haberla sometido a la previa consideración de las partes. En concreto, la razón de la decisión de la sentencia parece que estriba en la imposibilidad legal de utilizar técnicas de compensación entre sectores diferentes, de manera que no sería posible el "traslado" de recursos obtenidos en el sector Casal Borja para adquirir suelo en otro sector como es el de Torre Negra. Por esa razón, según expresa el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, se dispuso "...la estimación parcial del recurso, manteniendo por razones procesales (sic) la suspensión de la aprobación definitiva hasta que se establezca un sistema de gestión conforme con el ordenamiento jurídico".

Vemos así que la sentencia resuelve el conflicto basándose, como razón determinante del fallo, en un motivo no alegado ni debatido en el proceso, lo que vulnera la exigencia del artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de que los órganos jurisdiccionales juzguen "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Es cierto que los artículos 33.2 y 65.2 de la citada Ley confieren al Tribunal de instancia una cierta libertad para motivar su decisión; pero es presupuesto necesario para ello que el órgano jurisdiccional someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones no alegados en el debate, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. El Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SsTC 154/1991, de 10 de julio , 172/1994, de 7 de junio , 116/1995, de 17 de julio , 60/1996, de 15 de abril , y 98/1996, de 10 de junio , entre otras).

Por nuestra parte, hemos declarado de forma reiterada que aunque en el proceso contencioso-administrativo el juzgador no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes con independencia de que hayan pedido su aplicación, el artículo 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción obliga al tribunal a someter a la consideración de los litigantes la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellos cuando a su juicio la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. También hemos declarado que la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción la consecuencia debe ser la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Pueden verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2010 (casación 5746/06 ) y las que en ella se citan de 26 de junio de 2008 (casación 4618/2004 ), y 15 de octubre de 2010 (casación 5469/2006 ).

En definitiva, al proceder del modo expuesto la Sala de instancia ha infringido los artículos 33.1, 33.2 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues el pronunciamiento de la sentencia de instancia se funda en un motivo que no había sido alegado ni debatido por las partes y que tampoco la Sala sometió a su consideración antes de abordarlo en la sentencia, generando con ello la indefensión a la que también hemos hecho referencia. Por ello, ha de declararse haber lugar al recurso de casación interpuesto y ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes el argumento introducido ex novo por la sentencia que ahora se anula, y resuelva luego en consecuencia, explicando razonadamente el alcance del fallo que se dicte.

En fin, la estimación de este primer motivo, con las consecuencias que acabamos de indicar, hace innecesario e improcedente el examen de los restantes motivos de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,