STS 588/2011, 13 de Junio de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, instruyó sumario con el número 1/2010, contra Demetrio y Eduardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª que, con fecha 28 de Septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 5 horas del día 28 de noviembre de 2009, los procesados Demetrio y Eduardo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28-11-2009, acompañados por un menor de edad, se acercaron a Adelina y Ángela , quienes caminaban por la C/ Moscú de esta ciudad y, con intención de obtener un beneficio económico, las abordaron. Mientras el menor apartaba a la Sr. Ángela de su amiga, el procesado Demetrio , se llevó a la Sra. Adelina , asiéndola por el cuello y empujándola, al tiempo que le decía que lleva una pistola y seguido por el acusado Eduardo , hacía la rampa del parking privado sito en el nº 20 de la citada vía.

   Una vez en dicho lugar, mientras el acusado Eduardo sujetaba a la Sra. Adelina , el acusado Demetrio le cogió el bolso y sacó el móvil y la cámara fotográfica de las que se apoderó, mientras la víctima se resistía y forcejeaba, cayendo objetos del bolso y éste al suelo. A continuación, el acusado Demetrio la arrastró hacia el final de la rampa, junto a la puerta del garaje, sin que el acusado Eduardo participara en tal acción, la empujó contra la pared, le bajó los leggins y las bragas y le realizó tocamientos en la zona genital. Instantes después el acusado Eduardo se acercó y le dio un beso en la cara y le tocó en los brazos.

   En ese momento apareció una dotación de los Mossos dŽEsquadra, quienes detuvieron a los procesados, pese a haber emprendido éstos la huida, ocupando en poder de Demetrio , en sus bolsillos, el móvil y la cámara de fotos sustraída.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Demetrio y a Eduardo como autores criminalmente responsables, cada uno, de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, para cada uno, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Que debemos condenar y condenamos a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, así como a la inhabilitación ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Ambos acusados, como responsables civiles, indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Adelina en la suma de TRES MIL EUROS por el daño moral, a la que igualmente se hará entrega definitiva de los efectos sustraídos. Asimismo, se les condena al pago, por mitad, de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Eduardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículos 5. 4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, que consagra el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849, 1º por aplicación indebida del artº. 237 y 242.1º y 178 del Código Penal y otras normas del ordenamiento jurídico.

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artsº 21. 2º , en relación con el artº. 20. 2º, del Código Penal , en relación al estado de embriaguez.

5. - La representación del procesado Demetrio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y arts. 5.4º y 11.1º de la L.O.P.J ., por vulneración de los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24. 1º y 2º de la Constitución española.

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 237 y 242.1º y 178 , en relación con el artº. 62 del Código Penal , y otras normas del Ordenamiento Jurídico del que resulta la inadecuación por excesiva de la pena impuesta.

   TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º , por inaplicación de los arts. 21. 2º , en relación con el artº. 20.2º del Código Penal , en relación al estado de embriaguez.

6. - La Procuradora Sra. Santos Erroz, en representación de Eduardo , por medio de escrito, de fecha 8 de Marzo de 2011, solicitó, en el supuesto de no prosperar su recurso, la revisión de la sentencia, al amparo de la L.O. 2/2010, de modificación del Código Penal, y la modificación de la pena impuesta por una nueva de un año y seis meses de prisión.

7. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de Marzo de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

8. - Por Providencia de 19 de Mayo de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de Junio de 2011.

PRIMERO.- El recurrente Eduardo formaliza un primer motivo en el que invoca la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. - La incorporación de nuestro sistema judicial penal a las pautas y reglas marcadas por los textos internacionales sobre garantías y derechos procesales de las personas involucradas en un proceso penal, viene impuesta por el texto Constitucional de 1978, que, en su artículo 10.2º establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia ratificados por España que, como dispone el artículo 96 del mismo texto constitucional , forman parte del ordenamiento jurídico español.

2. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que, como es lógico, preceden en el tiempo a nuestra Constitución, han marcado un nuevo modelo de proceso que rompe con los esquemas formalistas y autoritarios del pasado, situando las reglas del juego en un escenario diferente al que habíamos heredado. La presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva se convierten en los dos ejes sobre los que transcurre el proceso penal. El primero incluso puede jugar sus efectos protectores antes del proceso o inmediatamente comenzado sin que deje de estar gravitando sobre los trámites y fase procesales hasta el momento final en el que la sentencia alcance su firmeza.

3. - La tutela judicial efectiva supone abrir el rigorismo formal y el esquema preconstitucional al que hemos aludido. Tiene su máxima expresión en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite a jueces y tribunales apreciar las pruebas, según su conciencia. Esta tolerancia y descontrol había llevado a la jurisprudencia preconstitucional y también a varias sentencias, cuando ya el texto político estaba en vigor, a mantener la absoluta omnipotencia del juez para expresar sus convicciones o incluso intuiciones, sin sujeción a criterios o explicaciones racionales. Este modo de evaluar las pruebas, es evidentemente inconstitucional y contraviene el principio de sumisión de todos los poderes públicos a la ley y la obligación de responder ante los ciudadanos del ejercicio de sus funciones. En este caso, los jueces y tribunales tiene el deber expreso de motivación impuesta por el artículo 120.3º de la Constitución que tiene su justificación en la sumisión al imperio de la ley. Ello supone una ruptura con el ejercicio de un rechazable absolutismo judicial que ya ha sido descartado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional por su incompatibilidad con el modelo constitucional de un proceso penal de una sociedad democrática.

4. - La parte recurrente escinde el motivo en dos cuestiones. La primera, relacionada con la declaración de hechos probados que le imputan la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas. Reconoce la existencia de un abundante acervo probatorio constituido por las declaraciones de las víctimas y de testigos, considerando como tal al menor acusado que ha sido enjuiciado en el procedimiento especial correspondiente. También se cuenta con el testimonio de los agentes judiciales que, de manera más o menos inmediata, acudieron al lugar de los hechos. Según las apreciaciones y valoraciones de la recurrente de este material probatorio no se pueden extraer consecuencias incriminatorias para el acusado y, en todo caso, debe admitirse que existe una duda razonable. Compartimos los presupuestos doctrinales que se exponen en relación con la prueba de indicios, pero nada tienen que ver con el presente caso en el que se ha dispuesto de prueba directa.

5. - El recurrente realiza una exégesis de la prueba que no coincide con la valoración de la Sala y con la realidad procesal que arrojan las actuaciones y el acta del juicio oral. Por ello, nos corresponde revisar el material probatorio para comprobar si las conclusiones obtenidas responden a criterios de razonabilidad e ilación lógica entre su contenido y los hechos que se establecen como probados.

6. - Para mantener su tesis exculpatoria, secciona la versión de la testigo recogiendo aspectos parciales que nos se corresponden con el contenido del acta redactada por escrito y mucho menos con la versión que puede escucharse en la grabación del juicio oral. Las declaraciones son abrumadoramente incriminatorias e incluso introducen factores como la compulsión del objeto duro que le puso en el cuerpo u otros detalles que describen un clima intimidatorio general que son más que suficientes para integrar la figura del robo con violencia por el que ha sido condenado. Esta conclusión se establece después de una perfecta evaluación de la prueba razonada y razonable que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva y, al mismo tiempo, destruye los efectos protectores de la presunción de inocencia.

7. - En relación con el delito de agresión sexual, la parte recurrente manifiesta su acuerdo con la decisión de la sentencia, a pesar de que había mantenido posiciones, incluso alternativas. Reconoce que no existe prueba de descargo suficiente para exonerarle de los hechos por los que ha sido condenado. En consecuencia, nada tenemos que alegar fuera de lo manifestado por el propio recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- El motivo segundo, en cierto modo complementario del anterior, mantiene que se le ha aplicado indebidamente los artículos 237 y 242. 1º y 178 del Código Penal y otras normas del ordenamiento jurídico, sin precisar cuáles.

1. - En realidad, no introduce argumentos nuevos sino que se remite a lo solicitado con anterioridad. Es decir, partiendo de la hipotética estimación del motivo anterior y desaparecida la narración fáctica, no quedaría base para sustentar la aplicación de los artículos que configuran el robo con violencia y el delito de agresión sexual.

2. - El planteamiento es incongruente con lo expuesto por el propio recurrente en el motivo anterior. Puede tener cierta razonabilidad si se supedita, en el caso de robo con violencia, al éxito de la presunción de inocencia. Decaída esta posibilidad, es innegable la correcta calificación de los hechos como un delito de robo con violencia o intimidación correctamente penado por la sentencia que se recurre.

3. - En cuanto a la indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal (tipo básico del delito de agresión sexual), viene determinada, no sólo por los hechos inalterables del relato fáctico, sino incluso por la propia posición adoptada por la parte recurrente al admitir la imputación y no combatirla en el motivo anterior.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- Solicita que se le aplique o bien la eximente completa o la atenuante de embriaguez (artículos 20. 2º y 21, 2º del Código Penal ).

1. - El recurrente no acierta con el adecuado planteamiento del motivo que debió ser inadmitido a trámite, ya que la utilización la vía de la vulneración, por inaplicación de preceptos penales sustantivos, obliga a respetar el relato de hechos probados, lo que olvida el recurrente.

2. - Aun admitiendo generosamente la posibilidad de que existiese prueba que acredite este extremo, lo cierto es que la parte recurrente se basa en las manifestaciones del acusado que, de forma muy reveladora de la inconsistencia de su tesis, llega a declarar, en el juicio oral, que había bebido cinco o seis botellas de whisky, para después, ante lo insólito de la cantidad, repartir el consumo de manera confusa entre seis personas desconocidas. En consecuencia, no existe base fáctica que pueda sustentar la petición de la parte recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- El otro acusado Demetrio formaliza un recurso idéntico al que interpuso el anterior recurrente, que comienza denunciando la vulneración de la tutela judicial efectiva y, por derivación, el derecho a la presunción de inocencia.

1. - La identidad se predica de la parte primera del enunciado ya que, como es lógico, se establecen especificaciones respecto de su participación en los hechos por los que se le condena (robo con violencia e intimidación y agresión sexual). El motivo se apoya en la sola existencia de prueba basada en lo que denomina testigo de referencia, llamando la atención sobre los condicionamientos constitucionales que se han puesto a la validez de una prueba de esta naturaleza. Compartimos la doctrina jurisprudencial esgrimida.

2. - No se entiende muy bien la posición de la parte recurrente porque no nos dice a que testigo de referencia se esta remitiendo y por supuesto nada esboza sobre la existencia de otras pruebas de cargo que aun admitiendo la inconsistencia probatoria de un testimonio de referencia, pudieran sustentar sólidamente la tesis condenatoria.

3. - Nos encontramos ante una tesis exculpatoria constituida sobre el vacio con evidente desconocimiento de la realidad probatoria que se desprende de las actuaciones y del acto del juicio oral. Basta con ver la grabación para llegar a la conclusión de que las pruebas son directas y proceden de las testigos víctimas afectadas y de dos miembros de los Mossos DŽEscuadra que aportaron datos irrefutables que el letrado recurrente no consigue rebatir.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   QUINTO.- El motivo segundo denuncia también la indebida aplicación de la figura del delito de robo con violencia y de la agresión sexual si bien en este caso lo relaciona con el artículo 62 del Código Penal y otras normas del ordenamiento jurídico, sin precisar cuales.

1. - De forma, otra vez incongruente, el letrado introduce el tema de la tentativa en el delito de robo, si bien no cita en absoluto el articulo 16 del Código Penal . Toda su argumentación se basa en un pasaje de los hechos probados en el que se afirma " a continuación aparecieron dos personas que luego resultaron ser policías quienes les detuvieron y recuperaron los efectos sustraídos devolviéndoselos ". Asimismo invoca el pasaje del relato fáctico en el que se hace referencia al siguiente párrafo: " al ver acercarse a los dos agentes. Echaron a correr, siendo perseguidos y alcanzados, ocupando a uno de ellos la cámara y el teléfono móvil ".

2. - Resultan sorprendentes estas alegaciones, ya que no reflejan en absoluto el relato de hechos probados que literalmente dice, después de relatar las acciones delictivas que imputa a los recurrentes, " En este momento apareció una dotación de los Mossos DŽEsquadra quienes detuvieron a los procesados, pese haber emprendido estos la huida, ocupando en poder de Demetrio en sus bolsillos, el móvil y la cámara de fotos sustraída ". Es decir, que respetando la cronología de los acontecimientos, primero se produce al apoderamiento violento de los objetos y, no satisfechos con este logro, deciden continuar su acción llevando a una de las víctimas a una rampa de un garaje, donde procede de forma intimidativa, a despojarla de parte de su ropa y a realizar actos calificados acertadamente como de agresión sexual.

3. - Manejando los conceptos tradicionalmente admitidos por la jurisprudencia respecto del momento consumativo de los delitos contra el patrimonio en la modalidad robo o hurto, nos encontramos ante la tarea de dilucidar si dados los hechos y su desarrollo cronológico podemos afirmar que nos encontramos ante un supuesto de consumación o bien ante una tentativa ocasionada por los efectos de la persecución policial y la recuperación de los efectos de los que se habían apoderado.

4. - La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad. Es más, una vez producida la consumación deciden continuar sus propósitos delictivos prolongando la vejación de las víctimas y sometiendo a una de ellas a tocamientos sexuales bajo intimidación.

5. - La circunstancia imprevista por las circunstancias del tiempo y del lugar de la aparición de una pareja de los Mossos DŽEscuadra que, al principio, no presenciaron nada raro, pero les llamó la atención el forcejeo hace que se produzca su intervención. Los acusados trataron de huir hasta que fueron interceptados. La ocupación de los efectos y su devolución no fue la consecuencia de su absoluta falta de disponibilidad que ya habían consumado sino el desenlace de una persecución. Tuvieron a su disposición los efectos durante un tiempo, pudieron llevárselos del lugar, pero optaron por continuar con su actividad delictiva. Todo ello supone la inexistencia de tentativa y, por el contrario, hace que nos encontremos ante un delito contra la propiedad consumado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEXTO.- El motivo tercero reproduce la petición sobre la aplicación de la eximente completa o atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

1. - Como ya hemos puesto de relieve, ante idéntica petición del otro acusado no existe la más mínima base fáctica para discutir este punto en términos sustantivos. Basta con esta alegación para que se hubiera acordado la inadmisión del motivo. En aras de los derechos del acusado haremos unas breves consideraciones a continuación.

2. - Ya hemos aludido a la declaración de uno de los acusados que manifestó haber bebido cinco o seis botellas de whisky. Esta circunstancia hubiera producido una sintomatología externa, olor, deficiente deambulación o expresión que ninguno de los testigos observan. Ni las víctimas ni los policías aportan datos que corroboren su tesis.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Demetrio y Eduardo , contra la sentencia dictada el día 28 de Septiembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6 ª en la causa seguida contra los mismos por delito de robo con violencia e intimidación y otro de agresión sexual. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.