STS, 7 de Octubre de 2008

Por escrito de 4 de julio de 2000, la entidad Laboratorios Phergal S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 3 de mayo de 2000 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de septiembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 848/2000, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cayuela Castillejo en nombre y representación de Laboratorios Phergal S.A, contra la resolución de fecha 5 de junio de 1998 de la Dirección General de Salud Pública de la CAM confirmada en recurso ordinario por resolución de la Consejería de Sanidad notificada en fecha 3 de mayo de 2000, debemos ANULAR y ANULAMOS tales resoluciones por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico, debiendo retrotraerse el procedimiento administrativo al momento en que se omitió el trámite de audiencia a la empresa actora. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 10 de noviembre de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de noviembre de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida declarando conforme a derecho la resolución que en el recurso se impugnaba, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO DE CASACION.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 88.1.d ) LJ). En concreto el art. 84.4 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 88.1.d ) LJ). En concreto el art. 112.3 de la Ley 30/92. TERCER MOTIVO DE CASACION.- Infracción de las normas de la jurisprudencia, relativas al trámite de audiencia".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación al amparo del artículo 93.2 párrafos c) y e) de la Ley de la Jurisdicción y de forma subsidiaria que se desestime por las razones que expone.

Por providencia de 21 de julio de 2008, se señaló para votación y fallo el día uno de octubre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente:

"CUARTO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos muy similares al aquí enjuiciado, restando eficacia invalidante a la falta de audiencia por entender que la misma quedaba subsanada con la interposición del recurso ordinario y jurisdiccional y porque el único hecho examinado en vía administrativa es la naturaleza del contenido del producto sobre lo que la actora no plantea cuestiones de hecho diferentes limitándose a la interpretación jurídica de las normas que invoca. Sin embargo, tras una nueva reflexión sobre la cuestión y examinada la omisión del trámite de audiencia a la luz de la doctrina jurisprudencial que acaba de ser expuesta y teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren en el presente caso, esta Sala entiende que la omisión del trámite de audiencia de la actora la ha colocado en una situación de indefensión determinante de la anulabilidad de las resoluciones que en el mismo se impugnan, al amparo del art. 63.2 de la Ley 30/1992. En el presente caso no parecen concurrir los supuestos en los que la jurisprudencia ha restado eficacia invalidante a la omisión del trámite de audiencia, pues la empresa actora no ha tenido oportunidad alguna de conocer antes de dictarse la resolución impugnada el eventual alcance de su contenido tampoco la resolución impugnada alude al carácter de urgencia que hipotéticamente pudiera sustentarla ni tal urgencia puede desprenderse de los datos obrantes en el expediente; ni tampoco ha tenido ocasión la demandante de exponer con plenitud todos los argumentos para su defensa en el previo recurso interpuesto en vía administrativa. Muy especialmente ha de tenerse en cuenta que en vía de recurso ordinario y tras solicitarse informe al Servicio de Higiene Alimentaria este no fue puesto en conocimiento de la actora con objeto de que pudiese efectuar las alegaciones pertinentes al respecto especialmente cuando del mismo se desprenden circunstancias nuevas no tenidas en cuenta a la hora de dictar la resolución denegatoria inicial y que si lo han sido por el contrario en la resolución del recurso ordinario y concretamente las referidas al etiquetado del producto, con incumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 212/92 de 6 de marzo y a la carencia de finalidad nutritiva diferenciada con aplicación de normativa no contempla en la resolución inicial. En consecuencia, procede declarar la anulabilidad de las resoluciones impugnadas, al amparo del art. 63.2 de la Ley 30/1992, y ordenar la retroacción del procedimiento al momento en el que se omitió el trámite de audiencia de la empresa actora antes de dictarse por la Dirección General de Salud Pública la resolución de 5 de junio de 1998, por la que se declaró que el producto E'lifexir by Phergal no puede ser inscrito en el Registro, tal y como exige la jurisprudencia en tales casos en los que se aprecia la eficacia invalidante de un vicio de forma. Razones que impiden que entremos en el análisis del resto de las alegaciones de fondo que en el presente recurso han sido formuladas."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación es obligado por sus especiales efectos, en su caso, respecto del fondo del asunto el resolver sobre la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida, al amparo del articulo 93.2.e) de la Ley de la Jurisdicción por referirse a una cuestión de cuantía indeterminada no referida a impugnar directa o indirecta una disposición de carácter general y al fundamentar el recurso en la aplicación del articulo 88.1.d) no afectando a un gran numero de situaciones.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad.

Pues en contra de la tesis del recurrente esta Sala del Tribunal Supremo si que estima que existe interés casacional, cuando entre otros la sentencia de instancia aprecia una nulidad de pleno derecho por falta de audiencia del interesado, refiriendo que existen razones suficientes en el caso de autos para no aplicar la doctrina reiterada sobre la no existencia de indefensión en supuestos similares. Sin olvidar además que la parte recurrente justifica la no necesidad de audiencia en el caso de autos a virtud de lo dispuesto entre otros, en los artículos 84.4 y 112.3 de la Ley 30/92, lo que obliga a esta Sala a resolver la concordancia entre los preceptos que regulan la audiencia de los interesados y los supuestos en que por disposición legal no es exigida tal audiencia.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 84.4 de la Ley 30/92.

Alegando, en síntesis: En el supuesto que nos ocupa entendemos que este precepto era de aplicación y por tanto no era necesario el trámite de audiencia, por una razón muy sencilla: a la solicitud de inscripción del preparado alimenticio debe acompañarse de toda la documentación que el interesado estime necesaria para lograr su inscripción conforme a la normativa vigente. Es decir, a la propia solicitud (junto con la etiqueta del producto) el interesado en la comercialización debe acompañar todo lo que estime necesario para la obtención de la comercialización: alegaciones, documentos... No tendría sentido, cuando la solicitud se presentó el 22 de mayo de 1998 (folios 1 y ss expte) y la resolución de la Dirección General rechazando la comercialización e inscripción de un producto como preparado dietético es de 5 de junio de 1998 (folio 2), haber concedido un trámite de audiencia al interesado, que ya alegó todo lo que tenía que alegar y aportó todos los documentos que tuvo por conveniente junto con la solicitud. Es decir, si se hubiera concedido un trámite de audiencia lo sería para que el interesado viera lo que ya había presentado. Por eso, y siendo el trámite innecesario, al poco tiempo de la solicitud y tras examinar que la misma no se adecuaba a la normativa vigente, se denegó su comercialización e inscripción. Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues si el recurrente presentó su solicitud de inscripción de un determinado preparado, E´lifexir By Phergal, el 22 de mayo de 1998 y la Administración por resolución de 5 de junio de 1998 rechazó la comercialización e inscripción del citado producto por estimar en síntesis que no sirve a un fin nutricional específico que justifique su inclusión en el ámbito legal de la definición de preparado alimenticio para régimen dietético (Real Decreto 1809/91 de 13 de diciembre ), es claro, como refiere la parte recurrente que en ese tramite no era precisa la audiencia del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 84.4, de la Ley 30/92, en atención a que el citado precepto autoriza a la Administración a prescindir del tramite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, y ese es el supuesto de autos, pues el interesado presentó y además debía presentar toda la documentación exigida para obtener la inscripción del producto interesado y la Administración le denegó la inscripción en base a los propios documentos y datos aportados por el interesado y siendo ello así, es claro que en ese tramite no era exigida la audiencia conforme la artículo 84 mas atrás citado y además no se le había ocasionado al interesado indefensión alguna, cuando la Administración a la petición y documentación aportada le aplica lo que a su juicio dispone la normativa aplicable y que era y debía ser conocida por el interesado.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 112.3 de la Ley 30/92.

Alegando lo siguiente: Es decir, la Sala entiende que al haberse recabado este informe preceptivo y no vinculante, se debió oír a la parte para que lo pudiera rebatir. Pues bien, entendemos que este razonamiento es contrario a la interpretación del sentido literal de las palabras (art. 3.1.del CC ) de ese precepto. Pura y simplemente los informes no son considerados como documentos nuevos a efectos del trámite de audiencia. Ese informe es preceptivo antes de la resolución del recurso administrativo interpuesto precisamente contra la resolución del Director General, pero tiene un carácter interno, de un órgano administrativo a otro, para proporcionarle elementos y criterios para decidir la resolución del recurso. Del mismo, no tiene que darse traslado a la parte, no solo porque no lo dice la ley sino porque expresamente el art. 112.3 de la Ley 30/92 señala que no es algo nuevo. Por tanto, el artículo relativo al trámite de audiencia en el seno de la resolución del recurso administrativo (art. 112.3 de la Ley 30/92 ) señala que los informes no tienen carácter de documentos nuevos, por lo que entendemos que el razonamiento de la Sala invocando expresamente el informe del Servicio de Higiene Alimentaria es contrario a dicho precepto.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues si en el recurso ordinario interpuesto por el interesado contra la resolución citada de 3 de junio de 1998 la Administración se limita a solicitar un informe interno y tras ello resuelve el recurso ordinario desestimándolo, no se puede aceptar que esa actuación haya causado indefensión y que justifique como declara la Sala de Instancia la vuelta atrás de las actuaciones para cumplimentar el tramite de audiencia en relación con ese informe, pues el artículo 112 de la Ley 30/92 tras referir la necesidad de la audiencia cuando se tenga en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente, dispone en su apartado 3 que " el recurso, los informes y las propuestas no tienen carácter de documentos nuevos a los efectos de este articulo", y por tanto aplicando, como es exigido esa norma en relación con lo dispuesto en el artículo 84, la Administración no estaba obligada a dar audiencia la interesado ni siquiera en relación con la contenido del informe.

Y no obsta en nada a lo anterior el que la sentencia recurrida refiera que se le había ocasionado indefensión al interesado al introducir en el la resolución que puso fin al expediente argumentos y razones del citado informe del que no tuvo conocimiento el interesado, pues de una parte ya se ha visto que el artículo 112 citado permite que no se oiga al interesado respecto al contenido de los informes y de otra que del contenido de la resolución final se advierte, que se ha denegado al inscripción del producto solicitada por el interesado en base a argumentos del informe, pero que también lo ha sido por las razones que figuran en la primitiva resolución de 3 de junio de 1998.

Por último se ha significar que si la propia sentencia recurrida refiere que la propia Sala y la doctrina del Tribunal Supremo que la parte recurrente cita en su motivo de casación tercero, que se analiza aquí conjuntamente, entre ellas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1987 y de 6 de julio de 1988, han restado eficacia invalidante a la falta de audiencia, valorando entre otros que el recurrente ha interpuesto el oportuno recurso, cual acontece en el supuesto de autos, mucho mas se ha de apreciar esa doctrina en un caso como el de autos en que según lo mas atrás expuesto no era exigido el tramite de audiencia, por las razones mas atrás expuestas.

La estimación de los anteriores motivos de casación obligan a esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto como la Sala de Instancia al apreciar la indefensión ordenó la vuelta de las actuaciones al tramite de audiencia sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, esta Sala del Tribunal Supremo ha analizar y resolver sobre la conformidad a derecho de la resolución impugnada en base claro está las alegaciones que el recurrente hizo en la instancia.

El recurrente en la instancia se limitó a decir: B.- A tenor de lo dispuesto por el artículo 6 del Real Decreto 212/92 de 6 de marzo, el producto de marca comercial "E´LIFEXIR BY PHERGAL (a base de zanahorias frescas)" al señalar en el etiquetado de su estuche "Preparado nutricional elaborado a base de aceite de zanahorias frescas enriquecido con Vitamina C y Vitamina E", cumple con dicha normativa. (prueba documental nº 1). C.- La parte demandada aduce en la Orden Desestimatoria del Recurso Ordinario interpuesto por esta parte, como argumento para no considerar al producto de referencia como complemento especial de la dieta que las vitaminas C y E, son principios activos de las especialidades farmacéuticas publicitarias al estar recogidos en el anexo de la Orden de 17 de septiembre de 1982 que desarrolla el Real Decreto 2730/81 de 19 de octubre el registro de especialidades farmacéuticas publicitarias. Esta parte considera que dichas sustancias no pueden considerarse únicamente como principios activos de las especialidades farmacéuticas porque en el Código Alimentario Español, se incluyen a las vitaminas como productos alimenticios, desde el momento en que en su Capítulo I las contempla en la definición de nutrientes: "Nutrientes son las sustancias integrantes de los distintos alimentos, útiles para el metabolismo orgánico y que corresponden a grupos genéricamente denominados proteínas, hidratos de carbono, grasas, vitaminas, sustancias minerales y agua".

La Administración en la primitiva resolución le denegó la inscripción solicitada al amparo del Real Decreto 18098-91 de 13 de diciembre por estimar que el producto no sirve a un fin nutricional especifico y en la resolución definitiva que es la aquí impugnada, tanto por esa misma razón de no servir a un fin nutricional especifico, como porque la designación como Complemento Nutricional Especial no permite conocer al comprador su naturaleza real y distinguirlo de los productos con los que pueda confundirse, articulo 6 de la Real Decreto 212/92 de 6 de marzo y porque en fin se señala como finalidad facilitar la pigmentación de la piel para las mujeres que se encuentren ante determinados factores, y ello no es fin nutricional y además no está permitido en la normativa aplicable citada que expresamente prohíbe atribuir a un producto alimenticio propiedades preventivas, terapéuticas, al margen de que los ingredientes del producto Vitamina C y Vitamina E están recogidas como principios activos de especialidades farmacéuticas.

Y la mera lectura de las alegaciones de la parte y del contenido de la resolución impugnada, muestra no solo que el recurrente no ha contestado a las referencias de ilegalidad que la Administración ha valorado sino que no ha desvirtuado las razones que justificaron la primitiva resolución que ponía de manifiesto que el producto no servia a un fin nutricional especifico y ello ya es razón suficiente para denegar la petición, sino que además la finalidad pretendida sobre la pigmentación de la piel no puede ser incluida en un producto alimenticio, por todo lo que procede desestimar el recurso contencioso administrativo al aparecer ajustada a derecho la resolución que en el mismo se impugna.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar haber lugar al recurso de casación y a casar y anular la sentencia recurrida declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada y desestimando por ello el recurso contencioso administrativo.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes debiendo por tanto cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.