STS, 9 de Febrero de 2009

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por STEI contra el Decreto 176/2003, de 31 de octubre, del Govern Balear (Boletín Oficial de las Islas Baleares de 13 de noviembre ), que reformó el Decreto 162/2003, de 5 de septiembre, por el cual se aprobó el Reglamento que regula la exigencia de conocimientos de la lengua catalana en los procedimientos selectivos de acceso a la función pública y para la ocupación de puestos de trabajo que se convoquen en el ámbito de la Comunidad Autónoma.

Dicha Comunidad Autónoma preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2005. Aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), consistente en la infracción del artículo 23, apartado 2, de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional que lo interpreta y aplica, en relación con la provisión interna de puestos de trabajo como supuesto netamente diferenciado del acceso inicial a la función pública, tal y como se deduce de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública (BOE de 3 de agosto ).

Explica que la sentencia hace referencia a la exigencia de un determinado nivel de conocimiento de la lengua catalana como requisito para participar en la provisión de puestos de trabajo. Sin embargo, en su opinión, debe tenerse presente que tal exigencia no responde a ningún imperativo constitucional ni legal, por lo que el examen de la diferenciación de trato que realiza el Tribunal a quo cae por su base, pues la premisa inicial que emplea deriva de una norma reglamentaria, contraria a la ley formal que regula la materia.

Añade que el artículo 23, apartado 2, de la Constitución únicamente hace referencia al acceso a los cargos y a las funciones públicas, de modo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, en la provisión de puestos de trabajo puede la Administración legítimamente tener en cuenta otros criterios distintos de los de mérito y capacidad.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por STEI.

STEI se opuso al recurso en escrito registrado el 4 de septiembre de 2007, en el que se adhiere íntegramente a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, cuya doctrina es plenamente coherente con las reflexiones del dictamen 138/03 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, por lo que solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, imponiendo las costas a la Administración recurrente.

Las actuaciones quedaron pendientes de votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 17 de noviembre de 2008, fijándose al efecto el 4 de febrero de 2009, si bien, por necesidades del servicio, el señalamiento se cambió para el dia 2 anterior, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO,.

El presente recurso de casación lo interpone la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por STEI, declara nulo el Decreto balear 176/2003, por ser disconforme con el artículo 23, apartado 2, de la Constitución.

El mencionado Decreto consta de un único artículo en el que se añade una disposición transitoria al Decreto 162/2003, por el que se aprobó el Reglamento que regula la exigencia de conocimientos de lengua catalana en los procedimientos selectivos de acceso a la función pública y para la ocupación de puestos de trabajo que se convoquen en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. El contenido de dicha disposición transitoria es como sigue:

1. En el plazo de cinco años contados desde la entrada en vigor de este Decreto, los conocimientos de catalán regulados en los capítulos IV y V no serán de aplicación a los funcionarios de carrera ni al personal laboral fijo que cumplan o hayan cumplido 50 años de edad antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de las respectivas convocatorias para participar en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo.

2. La acreditación de niveles de conocimiento de catalán superiores a los exigidos en los capítulos IV y V por parte del personal al que hace referencia esta disposición transitoria será considerada en todo caso como mérito para cualquier procedimiento de provisión de puestos de trabajo por los sistemas de concursos de méritos, libre designación y comisiones de servicio que se convoquen.

En el proceso de instancia, el Sindicato demandante sostenía que la disposición transcrita contraviene diversas normas legales, como la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización Lingüística y la Ley 2/1989, de 22 de febrero, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución.

La Comunidad Autónoma opone que no existe norma de rango legal que imponga el conocimiento del catalán como "requisito" en la provisión de puestos de trabajo; que la regulación contenida en el Decreto 162/2003 no debe entenderse -en relación con la provisión de puestos de trabajo- como el establecimiento de condiciones para la participación en las convocatorias sino como la determinación de los niveles de dominio de la lengua catalana que se valorarán como méritos de necesaria consideración; y, en fin, que la disposición añadida por el Decreto 176/2003 no es contraria a la Constitución desde el momento en que se establece un diferente tratamiento en función de la edad que -al margen de estar razonado y justificado- tiene un carácter limitado y transitorio.

Planteado el debate en estos términos, la sentencia, acudiendo a otra anterior dictada por la propia Sala insular el 4 de febrero de 2004, que fue confirmada en casación por sentencia de 23 de noviembre de 2007 (recurso 4098/04), reproduce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el principio de igualdad y, más específicamente, sobre el derecho a la igualdad en la provisión de puestos de trabajo (fundamentos tercero y cuarto). A partir de ahí, y entrando ya en el caso concreto, examina la justificación dada para la diferenciación de trato que se establece en el Decreto 176/2003 y expone las siguientes consideraciones (fundamento quinto ):

Siendo indiscutible la diferenciación de trato -la acreditación del conocimiento de la lengua catalana será requisito o simple mérito según se cuente o no con 50 años cumplidos-, procede examinar las razones invocadas por la Administración que introduce dicha diferenciación.

En este punto interesa precisar:

1º) que la "exposición de motivos" del Decreto analizado fundamenta la medida en la "necesidad de atender a una cuestión con entidad propia que requiere un tratamiento diferenciado, como lo es la situación de un colectivo de funcionarios, incluidos los que fueron transferidos de otras administraciones, estableciendo un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico". No obstante, pese a justificar la medida en la situación particular de los funcionarios transferidos de otras Administraciones, luego su articulado dispone que es de aplicación a "todos" los funcionarios de carrera y personal laboral fijo, tanto si proceden de otra administración como si han accedido directamente a la Administración de la CAIB. Por lo tanto dicha motivación, que encontraría argumentos de razonabilidad desde una perspectiva del derecho constitucional a la igualdad si viene referido a un período transitorio inmediato a la transferencia, ya pierde su sentido cuando luego se aplica a todo el colectivo de empleados públicos con independencia de su modo de acceso. En conclusión, la "motivación" contenida en el decreto impugnado no es correcta porque justifica la medida en la situación de un concreto colectivo de funcionarios, pero luego la hace extensiva a todos.

2º) la "transitoriedad de la excepción" como segundo de los argumentos que se invoca en la exposición de motivos, ciertamente es fundamento válido cuando en un proceso de progresiva exigencia del conocimiento de la lengua catalana, se implanta como mecanismo corrector para evitar agravios respecto a los empleados que accedieron a la Administración en un momento en que dicho conocimiento no era requisito. En definitiva se trataría de evitar que una sorpresiva exigencia del conocimiento de la lengua como requisito para concursar provocase una injusta equiparación entre quienes accedieron en base a criterios y parámetros distintos. El decreto impugnado parece que pretende referirse a dicha situación cuando justifica la medida "estableciendo un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico". Es decir, que según el Decreto, no se estaría sino fijando un período de adaptación a nuevos criterios de exigencia. No obstante, llegados a este punto debe precisarse:

a) Que en este caso, sería irrelevante la edad del empleado público -único criterio tomado en consideración en el decreto impugnado-, ya que el elemento diferenciador justificante lo serían las distintas reglas de juego al tiempo del ingreso. Si lo que se pretende es fijar un período de adaptación a las nuevas exigencias, no hay razón para que ello afecte a los mayores de 50 años y no a los menores de dicha edad.

b) Que la transitoriedad de la medida diferenciadora estaría eventualmente justificada al tiempo de implantarse el requisito del conocimiento de la lengua en los concursos de traslado, pero no cuando han transcurrido varios años desde que se ha consolidado normativamente el conocimiento de la lengua catalana como requisito en los concursos de traslado. Las partes no detallan exactamente la fecha en que se impuso como requisito pero en todo caso cabe mencionar que el Decreto CAIB 100/1990, de 29 de noviembre, establecía en su art. 27 que "Las bases de toda convocatoria de provisión de plazas en la Administración de la C.A.I.B. deben incluir para su acceso los conocimientos orales y escritos de lengua catalana según los requisitos de clasificación que se les haya asignado", y la Administración no niega que al menos en las Convocatorias posteriores al Decreto 132/96 de 28 de junio, ya era requisito dicho conocimiento. Por ello, no parece que tenga mucho sentido que trece años más tarde se establezca para un determinado colectivo de empleados públicos un régimen transitorio de adaptación a una situación nacida en 1990. La disposición recurrida dictada con finalidad de "adaptación" pierde sentido si la transitoriedad no es inmediata a un reciente cambio en los criterios reguladores de los requisitos que han de regir los concursos, sino desligada e independiente de tales cambios. En consecuencia, ya no es cierto que se establezca "un período transitorio que les facilite la adecuación a los actuales niveles de exigencia de conocimiento lingüístico" ya que los "actuales niveles de exigencia" son o iguales o inferiores a los de 1996, por lo tanto si interesaba un período de adaptación, éste debía formularse en 1996, no en 2003.

3º) en el escrito de contestación a la demanda, la representación de la CAIB explica que la medida afecta a un colectivo de funcionarios que, por su edad, no han alcanzado, todavía, determinados niveles de conocimientos de la lengua catalana. En este punto debe reconocerse que ciertamente dicho colectivo no se vio favorecido de la generalizada enseñanza de la lengua catalana propia de los planes educativos actuales, ni se vio conminado a acreditar dicho conocimiento al tiempo de acceder a la función pública; pero igualmente es cierto que la implantación de la normalización lingüística no responde a un fenómeno sorpresivo, inmediato y reciente, sino que responde a un proceso paulatino y progresivo que desde el punto legislativo se remonta a la Ley 3/1986, de 29 de abril, de Normalización Lingüística (hace casi veinte años) y que en la función pública tuvo su reflejo en la Ley 2/1989, de 22 de febrero, de la Función Pública de la CAIB (hace quince años), todo ello sin contar con las múltiples disposiciones de menor rango que han asegurado la llamada "normalización lingüística" en el ámbito de la Administración de la CAIB.

En tales circunstancias, y cuando se puede considerar pacífica la necesidad del conocimiento de la lengua catalana por parte de los empleados públicos que han de dar satisfacción a lo exigido en el artículo 43 de la Ley 3/2003 de Régimen Jurídico de la CAIB, y cuando dicho colectivo ha podido suplir su desconocimiento inicial de la lengua propia con los periódicos cursos de formación que a su disposición pone la propia Administración, carece de fundamento establecer una desigualdad a favor de quienes han visto discurrir un gradual proceso de normalización lingüística, sin decidir incorporarse al mismo pese a que desde hace años se había consolidado el conocimiento de la lengua catalana como "requisito" en los concursos de traslado de la CAIB. No puede olvidarse que la formación continuada del funcionario no sólo es un derecho del que es acreedor frente a la Administración, sino también un compromiso o deber propio de la carrera funcionarial.

4º) En el escrito de contestación a la demanda se invoca como argumento adicional que no hay Ley alguna que imponga la exigencia de un determinado nivel de conocimiento de lengua catalana en la provisión de puestos de trabajo, y que por ello "el Decreto Nº 176/2003, de 31 de octubre, no supone excepción ni privilegio alguno sino simple reconducción a la legalidad de lo nunca debió dejar de ser lo que la ley establece: mérito y no requisito" a lo que debe contestarse que dicha argumentación quiebra cuando esta "reconducción a la legalidad" no se aplica a todos los empleados públicos, sino que a unos sí y a otros no, en función de la edad. Precisamente, es esta injustificada discriminación la que conlleva vulneración constitucional y aunque la fijación de estos conocimientos como mérito y no como requisito pudiese ser correcta conforme a la legalidad ordinaria.

5º) A mayor abundamiento y cuando se trata de provisión de concursos de traslado entre empleados públicos, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de capacidad y mérito. Desde luego la edad - en este caso mas de 50 años o menos de dicha edad- y en cuanto al conocimiento de la lengua propia se refiere, poco o nada ha de alterar el grado de capacidad o mérito.

En definitiva, acudiendo únicamente a parámetros de análisis del derecho constitucional a la igualdad en el trato, carece de justificación razonable la discriminación en la exigencia del conocimiento de la lengua catalana en los concursos de traslado, según la edad del empleado público. Es más, desde dicha perspectiva puramente constitucional -que es la única aplicable en este proceso especial-, no sería disconforme una norma que suprimiese, para todos, la exigencia del conocimiento de la lengua catalana en los procesos de provisión de puestos de trabajo. La discriminación intolerable nace cuando para unos es requisito y para otros no, careciendo de justificación objetiva y razonable el elemento diferenciador.

Por todo lo anterior, debe estimarse el recurso...

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La cuestión suscitada en este recurso de casación ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala en la sentencia de 23 de noviembre de 2007, que ya hemos citado, cuyo fundamento quinto reproducimos a continuación para dar respuesta al único motivo de casación articulado en este caso por la Comunidad Autónoma recurrente:

En relación con el debate de fondo el Gobierno de Baleares formula un [...] motivo de casación en el que como ya vimos (antecedente segundo) se alega la infracción del artículo 23.2 de la Constitución a partir de la consideración de que el Decreto 176/2003, que modifica en Decreto 162/2003, no establece un requisito de acceso a la función pública sino un mérito valorable para la provisión de puestos de trabajo, de conformidad con la legalidad vigente en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y, por tanto, el mencionado Decreto no alberga una vulneración de aquel precepto constitucional.

Puesto que la alegación ya fue formulada en el proceso de instancia, y en términos sustancialmente iguales, podría bastar con remitirnos a las acertadas consideraciones que se contienen en la sentencia de instancia, que antes hemos dejado trascritas, pues ningún argumento se ofrece en el recurso de casación que venga a desvirtuarlas. No obstante resulta procedente ofrecer ahora alguna explicación adicional.

La argumentación del Gobierno Balear descansa, en lo sustancial, en las siguientes afirmaciones: que no existe ninguna norma de rango legal, estatal ni autonómica, que imponga determinado nivel de conocimiento de la lengua catalana como requisito inexcusable para la participación en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo; que lo establecido en el Decreto 162/2003, de 5 de septiembre, no debe entenderse, en lo que se refiere a la provisión de puestos de trabajo, como un requisito para la participación en las convocatorias sino como la delimitación de unos niveles de conocimiento de lengua catalana que se valorarán como méritos de necesaria consideración en futuras convocatorias; y que, por tanto, con la modificación introducida en por el Decreto 176/2003, de 31 de octubre, el tratamiento diferenciado que se dispensa a los empleados públicos, según sean mayores o menores de cincuenta años, no viene referido a un requisito exigible para el acceso a la función pública sino a un simple mérito valorable para la provisión de puestos de trabajo.

Por lo pronto, el planteamiento del Gobierno Balear no es fácilmente compatible con la literalidad de lo que se dispone en los Decretos mencionados. Ya vimos que el Decreto 176/2003 añade al Decreto 162/2003 una disposición transitoria en cuya virtud: "1. En el plazo de cinco años contados desde la entrada en vigor de este Decreto, los conocimientos de catalán regulados en los capítulos IV y V no serán de aplicación a los funcionarios de carrera ni al personal laboral fijo que cumplan o hayan cumplido 50 años de edad antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de las respectivas convocatorias para participar en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo". Pues bien, las rúbricas de esos capítulos del Decreto a los que alude la disposición son, respectivamente, "Capítulo IV : Conocimientos exigibles para la ocupación de los puestos de trabajo de funcionarios", y, "Capítulo V: Conocimientos exigibles para la ocupación de puestos de trabajo de naturaleza laboral". La alusión en ambos casos a conocimientos "exigibles" no parece conciliable con la afirmación de que no se ha querido establecer un requisito sino un simple mérito a valorar. Pero no debemos abundar en estas consideraciones pues no reside en ellas el núcleo de la controversia ya que, a efectos de determinar si ha existido o no vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, lo relevante no es tanto dilucidar si la norma establece un requisito inexcusable o un mérito valorable sino determinar si está o no debidamente justificado que se establezca de forma diferenciada según que los empleados públicos superen o no determinada edad.

Como hemos visto, la sentencia de instancia aborda acertadamente la cuestión señalando que las explicaciones que ofrece la Administración para interpretar la normativa vigente en el sentido de que en ella no se establece un requisito inexcusable sino un mérito a valorar pierden toda su virtualidad cuando se constata que ese criterio no se aplica por igual a todos los empleados públicos. Por tanto, explica atinadamente la sentencia, el problema no reside en si el Decreto impugnado es o no conforme a la legalidad ordinaria; lo relevante, y lo que determina la vulneración constitucional, es que se adopta una solución injustificadamente desigual en razón de la edad, factor éste que, como la propia sentencia explica, supone la ponderación de una circunstancia ajena a los principios de mérito y capacidad.

En congruencia con las anteriores consideraciones, este recurso debe desestimarse, por lo que, en aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de tres mil euros para los honorarios del letrado de STEI.