STS 652/2010, 1 de Julio de 2010

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 34/03, seguido por delito de

pertenencia a organización terrorista, contra Casiano, Ezequiel y Marcelina, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección III, que con fecha 17 de Diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Casiano, Ezequiel Y Marcelina fueron captados por la organización terrorista ETA, que los agrupó en el comando "Behorburu", constituyendo su misión principal el robo de vehículos, preparándolos para la colocación de artefactos explosivos, y previo cambio de matrícula por otra perteneciente a un vehículo de análogas características, trasladarlos a la localidad elegida con el fin de hacerlos explotar.- De acuerdo a tales directrices, el día 1 de enero de 2000, Casiano alquiló un local en la calle Matximporta de la localidad guipuzcoana de Urretxu, en donde en unión de Ezequiel constituyeron una empresa a la que denominaron "ZIPISTRIN", dedicada al lavado y limpieza de vehículos, creando una apariencia de actividad lícita, cuando realmente el establecimiento se utilizaba para ocultar los vehículos previamente sustraídos, a los que cambiaban sus placas de matrícula auténticas por otras falsas, preparar los artefactos explosivos y montarlos en los vehículos. Marcelina realizaba labores de apoyo consistentes en la recepción del material explosivo, entre otras.- El día 10 de agosto de 2000 sustraen el vehículo matrícula WE-....-WZ, de la marca Renault, modelo R-25 de color blanco, el cual había dejado estacionado su propietario Obdulio en la calle Artabide de la localidad de Ondarroa (Vizcaya). Es trasladado hasta el local de Urretxu, realizan los preparativos para convertirlo en coche bomba, mediante la colocación de un artefacto explosivo compuesto de una cantidad indeterminada de dinamita tipo Titadyne. Camuflaron el vehículo mediante la colocación de unas placas falsas, matrícula KU-....-K .- Miembros del comando, conducen el vehículo hasta la localidad de Salou (Tarragona), estacionándolo en la noche del día 17 a 18 de agosto de 2001 en la calle Les Dunes.- A las 7:16 horas del día 18 de agoto de 2001, Casiano realizó una llamada con el teléfono móvil núm. NUM000 a la Asociación de Ayuda en Carretera, D.Y.A. de Guipúzcoa, teléfono 943.46.46.22, en la que textualmente dijo: "No lo voy a repetir más, antes de las 8 horas de la mañana va a explotar una bomba en Salou, Tarragona, en el parking del Hotel Cala Font, se trata de un Renault-25, de color blanco, matrícula KU-....-K, Gora Euskalerría Askatasuna.- Alertado el Puesto de la Guardia Civil de Salou, se consiguió la localización del turismo aparcado junto a la entrada del hotel Cala Font, procediéndose al desalojo del personal y clientes, alertando a otros hoteles próximos y acordonándose los accesos a la zona.- A las 8 horas y 3 minutos se produjo la explosión del coche bomba, hiriendo a catorce personas, afectando a vehículos colindantes, a la fachada lateral del Hotel Cala Font, fachada lateral del Residencial Font de Mar, Apartahotel Cap Salou, restaurante Reco de Mon, chalet NUM012 y apartamento NUM013 de la misma calle y apartamento NUM003 EDIFICIO001, sito en la CALLE001 .- Las personas heridas fueron: - Loreto, de 29 años que recibió asistencia en ambulancia y que presentó brotes de ansiedad que requirieron tratamiento con tranquimazin.- Soledad, fallecida por causas ajenas a la explosión.- Joaquín, de 14 años, de nacionalidad portuguesa, sufrió herida incisa en dorso del codo, sin reconocimiento forense.- Ramón, sufrió fractura de la falange en los dedos cuarto y quinto del pie derecho, tardando en su curación 112 días, tiempo en el que estuvo incapacitado; padece secuela consistente en ligera alteración de la marcha y posible necesidad de plantilla en un futuro. Renuncia a la acción civil por haber sido indemnizado.- Candida, sin reconocimiento forense.- Inmaculada, de nacionalidad rusa, sufrió contusión craneal y herida inciso contusa, no consta reconocimiento forense.- Ruth y Agueda .- Esmeralda, de nacionalidad francesa, sufrió erosiones plantares.- Ángel Daniel, de la misma nacionalidad, sufrió herida inciso contusa en el dorso.- Mónica, sufrió heredasen manos, codo derecho, rodilla pie, necesitando 20 días para su curación de los cuales estuvo incapacitada durante 15 días, quedándole como secuela pequeñas cicatrices.- María Teresa, presentó un cuadro de ansiedad necesitando tratamiento farmacológico durante siete días.- Blas presentó lesión en mano izquierda con afectación de tendones exteriores y nervio cubital por caída de cristal del edificio, necesitando 185 días en curar, tiempo en el que estuvo incapacitado y quedándole como secuelas déficit de extensión en muñeca izquierda, pérdida de franja muscular en mano izquierda, déficit de flexión en las articulaciones del metacarpio, falángicas del segundo y tercer dedo de la mano izquierda y parestesias y temblor de mano izquierda.- Felicisimo que resultó con herida de borde cubital en mano derecha, que requirió 4 puntos de sutura, necesitando 8 días para su curación, durante los cuales estuvo incapacitado.- Laureano que resultó con herida incisa en antebrazo izquierdo confección de los tendones extensores del cuarto y quinto dedo. El tiempo de estabilización lesional fue de 179 días. Habiendo requerido uno de ingreso hospitalario. Habiendo estado incapacitado durante 179 días. Se ha determinado que padece las siguientes secuelas: -Rigidez en la flexoextensión, torpeza de mano izquierda y perjuicio estético moderado por cicatriz de 12,5 centímetros del antebrazo izquierdo y alteraciones funcionales.- Ruperto, Guardia Civil, que resultó con traumatismo acústico en el oído derecho, necesitando 110 días para su curación, durante los cuales estuvo incapacitado y le quedaron como secuelas hipoacusia 60 DB en el oído derecho, síndrome vertiginoso con mareos e inestabilidad en la marcha y síndrome por estrés postraumático.- Luis Pedro, Guardia Civil, sufrió contusión en pierna izquierda por alcance de elemento de goma o similar proyectado por onda expansiva, necesitando 15 días para curación de los cuales 13 estuvo incapacitado.- Alvaro, Guardia Civil, resultó con quemaduras de pequeño tamaño en extremidades inferiores y contusión en rodilla de las que curó en 5 cinco días y estuvo incapacitado durante 4.- Los daños sobre bienes inmuebles ascendieron a un total de 645.130,36 según informe pericial en el que se desglosaron los importes: -541.202,58 # correspondientes al Hotel Cala Font.- 5.831,63 # en el Hotel Cap Salou, propiedad de Enchapa.- 37.844 # al chalet núm. NUM012 propiedad de Dunamar S.L.- 1.249,78 # en el apartamento NUM001 del EDIFICIO000 propiedad de Juliana

.- 1.887,21# en el apartamento NUM002 del mismo edificio propiedad de Genaro .- 120,47 # en el apartamento NUM003 del EDIFICIO001 propiedad de Millán .- 240,94 # en el apartamento NUM004 del EDIFICIO002 titular Luis Pablo .- en el restaurante Playa Reco de Mon del que es titular Evelio por importe de 5.251,52 euros.- Ayuntamiento de Salou en 1.722,20 euros.- Los daños en bienes muebles ascendieron a un total de 147.743,35 # conforme al siguiente desglose: -Hotel CALA FONT C/ Les Dunes, 2 - Salou....

66.094,34 euros.- Hotel CAP SALOU C/ Cala Font, 1 - Salou.... 15.512,60 euros.- Evelio C/ Cala Font Restaurante RECO DE MON.... 4.014,79 euros.- DUNAMAR, S.L. C/ Les Dunes - Chalet nº. NUM012 ....

4.452,60 euros.- Asciende el total de daños en los bienes muebles a la cantidad de NOVENTA MIL SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (90.074,33 euros).-Igualmente se valoran los daños producidos en los automóviles en las siguientes cantidades: - Mónica PEUGEOT 505 GTD, G-....-GP .... 225,46 euros.- Hugo RENAULT LAGUNA 2.0 RT, W-....-WY .... 2.462,52 euros.- ATESA CITROEN XSARA, M-3500-ZG.... 190,64 euros.- Santos PEUGEOT 405, GE-....-G .... 648,97 euros.- Leticia OPEL MONTERREY, WO-....-W .... 1.610,51 euros.- Luis Antonio FORD FOCUS, G-....-GS .... 402,52 euros.- Claudio VOLKSWAGEN GOLF, ZU-....-NZ .... 3.863,79 euros.- Adolfina RENAULT 4-5, G-....-GK .... 675,13 euros.- Estefanía RENAULT, .... KGK .... 968,32 euros.- CAR-MOVIL

3000, S.L. FORD KA, 4487 BHF.... 488,24 euros.- Oscar VOLKSWAGEN GOLF 1.8, DB-....-EV .... 740,86

euros.- Carlos José DAEWOO NUBIRA, Q-....-QR .... 1.683,93 euros.- Verónica AUDI A3, .... XZH ....

6.411,34 euros.- Bernabe FORD FOCUS, K-....-KK .... 9.760,20 euros.- Fidel CITROEN XANTIA SX, H-....-HC .... 9.063,04 euros.- Martin ALFA ROMEO 33, H-....-HH .... 601,00 euros.- Jose Manuel VOLKSWAGEN GOLF, X-....-XZ .... 9.297,31 euros.- Obdulio RENAULT R-25, WE-....-WZ .... 2.001,00 euros.- Remedios SEAT CÓRDOBA, R-....-RQ .... 4.507,59 euros.- Repulsados Lozano, S.L. PEUGEOT 206, B-3815-XD.... 1.164,83 euros.- Domingo RENAULT EXPRESS GTD, N-....-ON .... 901,82 euros.-Asciende el total de daños en vehículos a la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (57.669,02 euros).- El artefacto que explotó en el vehículo estaba compuesto por unos 50 ó 60 kilogramos de dinamita Tytadine, con un dispositivo de iniciación compuesto por un temporizador eléctrico-electrónico, con un sistema de retardo de relojería en el que actúa como interruptor un reloj digital de marca CASIO, modelo PQ-6.- A consecuencia de los registros efectuados en los domicilios de los procesados y en el local alquilado en virtud de auto del Juzgado Central de Instrucción se encontraron: -en el domicilio de Casiano sito en la CALLE000 núm. NUM005, piso NUM006 de Urretxu: las placas de matrícula originales del vehículo Renault 25, WE-....-WZ, así como el libro de instrucciones de uso del teléfono móvil Airtel, correspondiente al núm. NUM000 .- En la vivienda que ocupaba Marcelina, sita en la CALLE000 núm. NUM007 - NUM008 de la misma localidad, varios planos de la localidad de Salou y un croquis sobre un punto en una estación ANOETA HERRIA, febrero 18 a las 12 domingo.- En la empresa "ZIPISTRIN" ubicada en el polígono Matximporta de Urretxu, el contrato de alquiler del local a nombre de Ezequiel, un sobre dirigido a Ezequiel conteniendo información turística de Navarra, Gohierri, San Juan de Luz, una pegatina de control de equipaje de la compañía Iberia del vuelo NUM011 a nombre de Marcelina, así como la documentación original del coche Renault-25, matrícula WE-....-WZ .Por el delito de integración en asociación de malhechores, concordante a banda armada, Marcelina y Ezequiel resultaron condenados por sentencia firme del Tribunal Correccional de Paris de fecha 8 de julio de 2005 .- Igualmente ha resultado condenado Casiano por el mismo delito según sentencia del Tribunal de lo Criminal de Paris de 17 de diciembre de 2008 ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Casiano, Ezequiel y Marcelina como autores responsables sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: A) Por el delito de estragos con finalidad terrorista a la pena de PRISIÓN DE DIECISIETE AÑOS.- B) A cada uno de los tres y por cada uno de los tres delitos de lesiones agravadas, PRISIÓN DE DOCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA.- C) A cada uno de los tres, y por cada uno de los quince delitos de lesiones, DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.- D) A cada uno de los tres, por el delito de robo con fuerza en las cosas, con finalidad terrorista la pena de DOS AÑOS Y UN DIA.-E) A cada uno de los tres, por el delito de falsificación documental con finalidad terrorista, la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA Y NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.-INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR UN PERIODO DE DOSCIENTOS DIECIOCHO AÑOS, QUINCE MESES Y TRES DÍAS.- PROCEDE SU ABSOLUCIÓN POR EL DELITO DE INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA.- Se impone a los tres condenados, pena accesoria consistente en prohibición de acercarse a la localidad de Salou y restantes domicilios de las víctimas, durante un periodo de 5 años, cuando se hallen en régimen de libertad.- El límite de efectivo cumplimiento de las penas privativas de libertad no excederá de 25 años, sin perjuicio de que los beneficios penitenciarios serán aplicados sobre la totalidad de las penas impuestas.- INDEMNIZARAN COMO RESPONSABILIDAD CIVIL CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE EN LAS CANTIDADES QUE RESULTEN DE APLICAR 100 # POR DIA DE SANIDAD Y 150 # POR DIA DE IMPEDIMENTO A LOS LESIONADOS SIGUIENTES, MÁS LA VALORACIÓN POR SECUELAS: - Mónica, más 500 euros por la secuela.- María Teresa .- Blas, y adicionalmente 20.000 euros por secuela.- Felicisimo .- Laureano, más 20.000 euros por secuela.- Ruperto

, más 20.000 euros por secuela.- Luis Pedro .- Alvaro .- IGUALMENTE INDEMNIZARAN A LOS PERJUDICADOS POR DAÑOS SUFRIDOS EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES, CONFORME LAS ENTIDADES Y CUANTÍAS QUE OBRAN EN EL RELATO DE HECHOS.- Las cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- LOS CONDENADOS SE HARÁN CARGO DE LAS COSTAS PROCESALES EN LA PARTE PROPORCIONAL CORRESPONDIENTE.- SEA DE ABONO A LOS CONDENADOS EL PERIODO TRANSCURRIDO PRIVADOS DE LIBERTAD POR ESTA CAUSA.-CONCLÚYANSE LAS PIEZAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CON ARREGLO A DERECHO". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelina, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la C.E .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 10 de Junio de 2010.

La sentencia de 17 de Diciembre de 2009 de la Sección III de la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional, condenó a Marcelina, junto con otras dos personas, Casiano y Ezequiel, no recurrentes, como autora de un delito de estragos con finalidad terrorista, tres delitos de lesiones agravadas, quince delitos de lesiones, un delito de robo con fuerza en las cosas y un delito de falsificación documental con finalidad terrorista a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Se fijó en 25 años el límite de cumplimiento efectivo sin perjuicio de que los beneficios penitenciarios sean aplicados sobre la totalidad de las penas impuestas.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que la condenada/recurrente y los dos condenados no recurrentes, integrantes del comando "Behorburu" colocaron en la noche del 17 al 18 de Agosto de 2001 en la c/ Les Dunes de la localidad de Salou un coche-bomba en el parking del hotel Cala Font que estalló a las 8 horas y 3 minutos del día 17 de Agosto, hiriendo a varias personas y causando destrozos y daños en los términos recogidos en los hechos probados.

A las 7'16 horas del mismo día se avisó telefónicamente a la Asociación de Ayuda en Carretera --DYA-- de Guipúzcoa de la colocación del coche bomba lo que permitió la localización del vehículo y el desalojo de los clientes del hotel y de otros próximos.

Con anterioridad a tales hechos, y de la forma descrita en los hechos probados, se había procedido a constituir una sociedad "Zipistrin" dedicada al lavado y limpieza de vehículos, y se había alquilado una lonja en la c/ Matximporta de la localidad de Urretxu --Guipúzcoa--, todo ello para dar una apariencia de actividad lícita, cuando en realidad el establecimiento se dedicaba a ocultar vehículos previamente sustraídos que posteriormente iban a ser utilizados y preparados como coches-bomba.

El 10 de Agosto de 2000 se sustrajo el vehículo que fue utilizado en el atentado antes descrito.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte de la condenada Marcelina, el que lo desarrolla a través de un único motivo a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, por estimar que no existe prueba de cargo capaz de enervar aquel derecho.

En la argumentación se dice que en los hechos probados se describen una serie de hechos con un sujeto plural --los miembros del comando--, sin especificar ni concretar las conductas individuales imputadas a cada uno de los condenados, y en concreto, ningún dato se expresa que relacione a la recurrente con la empresa Zipistrin, ni con el robo del vehículo, ni con su localización en Salou.

Se reconoce, asimismo, que la recurrente ya fue condenada en un proceso anterior --Sumario 33/2004, Rollo de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 25/2006, sentencia 46/2007 --, pero de este hecho que se reconoce y acepta, no puede derivarse la participación de la recurrente en todas las actuaciones delictivas atribuidas a dicho comando, y en tal sentido se cita la STS 627/2003 de 24 de Abril que exige una concreta prueba de cargo acreditativa de la intervención de la persona concernida en el hecho motivo de enjuiciamiento.

Se efectúa una valoración de los indicios tenidos en cuenta por la sentencia sometida al presente control casacional para arribar a la conclusión --según la recurrente-- de que tales elementos ni están acreditados ni son suficientes para sostener la condena.

Ante el argumentario impugnatorio de la recurrente, no será ocioso recordar la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en relación con ello, las exigencias probatorias que se deriven de la prueba indirecta o indiciaria.

En relación al derecho a la presunción de inocencia y al ámbito del control que debe efectuarse en sede casacional cuando se alega su vulneración hay que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de i no cencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa . Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba

indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige .... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo...." .

Y es que el debate entre prueba directa y prueba indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso . La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal, lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "....certeza más allá de toda duda razonable...." .

SSTEDH de 18 de Enero 1978, 27 de Junio 2000, 10 de Abril 2001, 8 de Abril 2004. De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81, 45/97, 81/98, 85/99, 135/2003, 263/2005 ó 117/2007, y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007, 2/2009, 43/2009, 226/2009, 400/2009, 104/2010, 395/2010, 557/2010 ó 964/2010 .

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 31/1981 de 28 de Julio, 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I, y 28 de Enero de 2002 de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases:

1. Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

2. Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica y el criterio humano.

3. Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

Como recuerda la reciente STC 108/2009 de 11 de Mayo :

"....la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que: 1) parte de los hechos plenamente probados y 2) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria....".

En el mismo sentido la STC 30/2010 de 17 de Mayo .

Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control casacional a efectuar debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por el Tribunal de instancia, sin entrar a examinar otras posibles inferencias por quien solicita el amparo. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada, desde una doble perspectiva : desde el canon de la lógica o cohesión (de modo que será conclusión irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se quiere hacer desprender de ellos) como desde el canon de la suficiencia o calidad concluyente, lo que ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, y por ello, débil o imprecisa.

De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las alegaciones de la recurrente.

Hay que recordar que toda verdad judicial es una verdad razonable, y es una verdad que suele ser fragmentaria en relación a la totalidad de lo ocurrido.

Es verdad razonable porque está explicada por el Tribunal que arribó a ella porque todo Juez es ante todo un razonador --STS 741/2005 -- y por ello, la decisión debe estar sustentada en un complejo andamiaje argumentativo que acredite tanto la legalidad de las pruebas como la razonabilidad de la decisión. Solo así se cumple el fin Político --con mayúsculas-- del proceso penal ejercido por un poder del Estado y que constituye la base y el asiento de la confianza que los Tribunales deben suscitar en la Sociedad Democrática.

Es una verdad fragmentaria porque si bien hay una evidente vocación a que la investigación demuestre la totalidad de lo ocurrido, es frecuente que algunos hechos o la intervención de algunas personas no puede quedar demostrada bien por insuficiencias de la investigación o por vulneración de los legítimos derechos de las personas investigadas, ya que "no todo vale" para llegar a la verdad material.

Pues bien, en este control casacional, lo primero que hay que tener en cuenta, es que, desde la fragmentariedad de toda verdad judicial, hay que situar los hechos imputados a la recurrente en un escenario concreto y acreditado que ha sido evocado tanto en la sentencia recurrida como por la propia recurrente.

Se recoge en los hechos probados de la sentencia que Marcelina, junto con Ezequiel --también condenado en la sentencia recurrida, pero no recurrente-- fue condenada en sentencia del 8 de Julio de 2005 como autora del delito de asociación de malhechores, "concordante a banda armada", por el Tribunal Correccional de París el 8 de Julio de 2005, e igualmente se recoge que Casiano --el otro condenado no recurrente-- lo fue también por el mismo Tribunal de París el 17 de Diciembre de 2008.

Por lo que se refiere a la sentencia de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional citada por la recurrente, de ella resulta destacable reseñar que, precisamente por la condena impuesta por el Tribunal de París a la recurrente como autora de un delito de asociación de malhechores, fue absuelta del delito de pertenencia a banda armada en la sentencia de la Audiencia Nacional. Debiendo reseñarse que el delito de asociación de malhechores se refería, precisamente, a la integración de la recurrente en el comando de ETA Behorburu como así se recoge en el factum de dicha sentencia.

Retenemos del factum de esa sentencia el siguiente relato:

( Marcelina y el otro condenado Ezequiel ) "....resolvieron de común acuerdo robar vehículos y ocultarlos durante un tiempo, preparándolos con la colocación de artefactos explosivos, y previo cambio de matrícula por otra perteneciente a un vehículo de análogas características, trasladarlos a la localidad elegida con el fin de hacerlos explosionar, ello preparándolo en el local de la empresa "Zipistrin" (polígono Matximporta s/n de la localidad de Urretxu) que desde el 1 de enero de 2000 regentaban Rafael y el rebelde como taller de lavado de vehículos. Actuando de esa manera prepararon el vehículo Peugeot 405 de color blanco con placas de matrícula originales .........., colocándole las placas de matrícula falsas .........., como coche bomba con la finalidad de

hacerlo explosionar en el aeropuerto de Málaga, siendo desactivado el 26-7-2001 (hechos por los que ya fueron condenados por sentencia de 1-11-2006 de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ).

En segundo lugar, actuando de esa manera prepararon el vehículo Renault 25 de color blanco, con placas originales de matrícula ....-... ....-...., colocándole las placas falsas de matrícula KU-....-K, como

coche bomba, con la finalidad de hacerlo explosionar en Salou (Tarragona) lo que aconteció el 18-8-2001....".

De la motivación de dicha sentencia, retenemos este párrafo del f.jdco. séptimo:

"....La Sala absuelve a Marcelina del delito de pertenencia a banda armada del cual era acusada por el Ministerio Fiscal, al haber sido condenada en Francia por el delito de participación en una asociación de malhechores para la preparación de un acto terrorista (excepción de cosa juzgada).

La Sala no se pronuncia en cuanto a los delitos de tenencia de armas y depósito de explosivos de carácter terrorista de los cuales era acusada por el Ministerio Público al no autorizar su enjuiciamiento la documentación extradicional francesa....".

En dicha sentencia, Marcelina fue condenada solo por un delito continuado de documento oficial de carácter terrorista.

Esta es la verdad judicial preexistente a los hechos que fueron enjuiciados por la sentencia de la Audiencia Nacional sometida al presente control casacional, y es que la falta de correlación y sintonía entre la cronología en que ocurrieron los hechos, y el tiempo procesal en que éstos son enjuiciados es algo frecuente como la experiencia acredita.

Este es, pues, el escenario en el que deben ser injertados los elementos indiciarios tenidos en cuenta en la sentencia y que determinaron la condena contra la recurrente.

La sentencia, en el f.jdco. tercero enumera tales indicios, en número de cuatro a los que añade la declaración del, a la sazón, compañero sentimental de Marcelina .

Pasamos al estudio de estos elementos.

En primer lugar, se refiere la sentencia a la declaración del secretario del atestado policial relativo a la desactivación del comando Behorburu con cita de los folios 1614 y siguientes de la instrucción. Dichos folios se refieren al atestado de la Unidad de Información sobre la desarticulación del comando Behorburu, que se extiende desde los folios 1614 al 1928 y donde se da cuenta de los diversos registros llevados a cabo y ocupación de efectos y demás diligencias practicadas y en donde consta la recurrente como "huida" . El instructor y el secretario de dicho atestado, acudieron al Plenario --folios 7 vuelto a 10 del acta del Pleno--y tras ratificar el mismo, así como los efectos ocupados, manifestaron --agente NUM009, instructor-- que de las investigaciones se desprende que dicho comando estaba formado por tres personas, los tres procesados y que asimismo se desprende que ellos colocaron el coche en Salou "....Que Casiano y Fidel tenían acceso a los coches, que luego utilizaban como coche bomba y Marcelina tenía relación con ellos...." y a la defensa de ésta manifestó que "....no puede concretar la participación de Marcelina ....".

Por su parte el secretario del atestado --agente NUM010 -- tras ratificarse en el mismo alegó que se identificaron a los miembros del comando cuando huyeron, cuando desaparecen los identifican, que Marcelina tenía un coche que estuvo aparcado mucho tiempo, y que él no vio el traslado a que se refiere la acusación --debe referirse al traslado del coche bomba a Salou--, lo que por otra parte es de una obviedad que no precisa más razonamiento.

En segundo lugar, se refiere la sentencia a los planos a mano alzada encontrados en casa de Marcelina . Dicho plano se encuentra al folio 1806 relativo a la estación de servicio Anoeta-Herria, con indicación de un punto y unas fechas y hora: "Febrero 18 a las 12 domingo" y asimismo marcando un punto con la leyenda en euskera Hemen utzi cotxea equivalente a "....dejar aquí el coche...." --folio 2749 informe

de la Unidad Central de Inteligencia, Tomo VIII--, y la pericial de documentos copia que acreditó que la autora material del mismo era Marcelina . Por su parte el experto de la prueba de inteligencia valoró dicho plano como el correspondiente al lugar seleccionado para la entrega por otras personas de ETA del material explosivo para el coche-bomba.

En tercer lugar, se cita el hallazgo en los locales de la empresa Zipistrin de una pegatina de control de equipaje de Iberia correspondiente al vuelo NUM011, a nombre de la recurrente, si bien no se precisa destino ni origen ni fecha del vuelo.

En cuarto lugar, se cita unos folletos turísticos con plano de la localidad de Salou encontrados en el domicilio que ella ocupaba.

Finalmente, en último lugar, la sentencia hace referencia a la declaración de Evaristo, a la sazón compañero sentimental de Marcelina, quien en el Plenario reconoció el abandono de Marcelina de Urretxu --folio 14 del acta--, que se enteró de que Marcelina pertenecía a ETA por la prensa ".... Marcelina le dijo que tenía que marcharse y no le dio ningún motivo...." y en relación a los planos de Salou, manifestó que, si bien en el atestado dijo que no sabía de quien era lo dijo por miedo a verse implicado, pero que es posible que fuera del declarante porque guardaba folletos de los sitios donde ha ido. Al respecto no consta que se encontraran otros folletos.

En este control casacional valorando de forma enlazada estos elementos incriminatorios, no desvirtuados por otros de signo contrario y enmarcándolos en el contexto que se desprende de las sentencias en las que fue condenada la recurrente, verificamos que el juicio de inferencia anclado en ellos y que le permitió al Tribunal arribar al hecho consecuencia de que la recurrente, miembro de ETA e integrante del comando Behorburu, intervino en la colocación del coche bomba en Salou, es conclusión que tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia supera el control necesario para calificar la certeza en tal afirmación como certeza "....más allá de toda duda razonable....".

En efecto, desde el canon de la lógica o de su cohesión, el hecho de haberse ocupado en el domicilio que ella ocupaba junto con su compañero sentimental el croquis a mano alzada con la significativa leyenda de "....dejar aquí el coche...." y una fecha, a la luz de la interpretación que de este documento indubitado

efectuó la pericial de inteligencia en el sentido de que se correspondería con el punto y momento con que se les facilitaría por otros miembros de la organización terrorista el explosivo, es conclusión plausible, no solo plausible sino lógica y por tanto este dato tiene una singular potencia acreditativa, a lo que se uniría la ocupación, también en el domicilio de un plano, solo de la localidad de Salou, lugar escogido para la colocación del coche bomba. A ello habría que unir el conocimiento acreditado entre los tres miembros del comando, incluso el dato de que el domicilio de Marcelina estaba situado en la misma calle de Urretxu que el de Casiano . A ello también el dato de la pegatina de la compañía de Iberia de vuelo NUM011 a nombre de Marcelina y encontrada en los locales de Zipristin, que acredita el conocimiento de los tres así como la presencia de Marcelina en Zipristin.

Finalmente es relevante la súbita y coincidente desaparición de los tres sin explicaciones de ella a su compañero sentimental y de los otros dos condenados no recurrentes.

Toda esta enlazada relación de datos conducen a que Marcelina formaba parte de los hechos enjuiciados relativos a la colocación del coche bomba en Salou.

A la misma conclusión se llega desde el canon de la suficiencia o calidad concluyente : no se está en una hipótesis dada que quepa junto con otras, igualmente posibles; al contrario, todos estos elementos conducen a una conclusión con una certeza más que razonable de que, en efecto, Marcelina además de formar parte del comando Behorburu, intervino en la colocación del coche bomba en Salou junto con los dos compañeros no recurrentes.

La sentencia hace referencia al ejercicio del derecho al silencio que mantuvo la recurrente en el Plenario.

En distintas ocasiones hemos abordado la posición del inculpado que en el Plenario ejerce el ius necandi y hemos dicho con claridad que nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Constitución y los Tratados Internacionales firmados por España como es el de guardar silencio, por lo tanto debe rechazarse con toda claridad incluso la insinuación de haberse condenado por el mantenimiento del derecho al silencio.

Dicho esto, a renglón seguido debe añadirse que cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que de una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna .

En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencia --STS 957/2006 de 5 de Octubre --.

Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Del TEDH citaremos la sentencia de 2 de Mayo de 2000, caso Condron vs Reino Unido:

"....No puede por tanto, decirse que la decisión de un acusado de guardar silencio a lo largo de un procedimiento criminal no deba necesariamente de tener repercusiones cuando el Tribunal valore la prueba en su contra....".

En el mismo sentido, SSTEDH Murray vs Reino Unido de 8 de Febrero de 1996 y Averill vs Reino Unido de 6 de Junio de 2000, y la Decisión del Tribunal de 22 de Marzo de 2005, Blanca Rodríguez Porto vs España que declaró inadmisible la demanda.

Del Tribunal Constitucional, la sentencia 202/2000 reconoce que "....puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe expresar del imputado una explicación....".

En idéntico sentido, las SSTC 137/98; 788/2004; 440/2004; 894/2005; 1275/2006; 8 de Mayo 2005; 777/2008 y 737/2009 .

De esta Sala casacional se pueden citar las sentencias 1484/2000; 1746/2003; 205/2004; 358/2004; 788/2004; 957/2006; 1275/2006 ó 777/2008 .

También se dice en el motivo que del hecho de que Marcelina perteneciera a un comando de ETA, no se le puede atribuir la autoría de los hechos delictivos que éste haya cometido, y en concreto, al que se refiere la sentencia de la colocación de un coche bomba en Salou. Se está totalmente de acuerdo.

Nuestro sistema penal se centran en el derecho penal del hecho, no es un derecho penal de autor . Pero ocurre que en el caso enjuiciado, la prueba analizada por el Tribunal sentenciador fue la relativa a un hecho concreto y definido, y es en base a esa prueba que se llegó a la condena de la recurrente por ese hecho, por ello la referencia a la sentencia de esta Sala 627/2003 de 24 de Abril, resulta irrelevante a los efectos de la defensa. Hay que recordar que en dicha sentencia se afirma que quien acreditadamente pertenece a un comando de ETA y está en activo y coetáneamente y por tanto en esas fechas tiene a su disposición un zulo o almacén de armas, hay que concluir que tuvo una efectiva disponibilidad de ese material, y si en dicha sentencia se absolvió al recurrente fue porque no coincidían las fechas de la pertenencia en activo al comando y las fechas de unos hechos delictivos cometidos por dicho comando.

Finalmente, en cuanto a la no concreción de hechos individuales atribuidos a Marcelina en relación a los hechos de que viene condenada, es claro que se está en un supuesto de coautoría en el que hay una decisión conjunta y un efectivo codominio del hecho por los tres condenados, efectuando todos los integrantes una aportación eficaz en la fase ejecutiva y coordinada con la del resto, y esto es lo que aquí aconteció; en este sentido no es preciso precisar las concretas acciones que cada uno de ellos llevaron, lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo improbable confesión, pero ello no implica para que apreciada la situación de coautoría, responda la recurrente como lo señala la sentencia.

Concluimos : no ha existido el vacío probatorio de cargo que se proclama por la recurrente. Marcelina fue condenada en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada, constituyendo una certeza más allá de toda duda razonable.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a la recurrente de las costas del recurso. III.