STS 583/2010, 8 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres instruyó Procedimiento Abreviado nº 88/07

contra Teodosio, Candido, Ezequias, Vicenta, Mariano y Juan Luis, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 31 de julio de 2009, en el rollo nº 5/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En la CALLE000 número NUM000, NUM001 de esta ciudad vivía Juan Luis (conocido como Juan Manuel ) mayor de edad, sin antecedentes penales y sin profesión alguna, que se dedicaba de forma habitual a la venta a terceros y a cuantas personas se lo solicitaban de hachís y cocaína, para lo cual disponía de los teléfonos móviles con números NUM002 y NUM003 . A esos teléfonos llamaban las personas compradoras y Juan Manuel les citaba en la puerta de su domicilio y les decía que una vez allí le volvieran a llamar al estar estropeado el telefonillo; tan pronto Juan Manuel recibía esta segunda llamada les abría la puerta y el comprador acudía a su vivienda, donde pasaba algunos días de vez en cuando Mariano

, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Dado el volumen de venta de droga ( Juan Manuel vendía el gramo de cocaína a sesenta euros) este tenía a su servicio y disponibilidad a una persona fija que era la encargada de llevar la sustancia comprada al lugar acordado o al domicilio del adquiriente, persona conocida como " Zapatones ", " Topo " o " Cerilla ", sin que se haya acreditado suficientemente que el recadero-mandadero de Juan Luis fuera Mariano, que en ocasiones cogía el teléfono cuando pasaba días en casa de aquél.- Una de las personas que proveían de cocaína a Juan Luis era el ciudadano colombiano Teodosio . Desde hace tiempo el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de esta ciudad tenia interés en esta persona, mayor de edad y condenado entre otros ilícitos por un delito de maltrato familiar a la pena de expulsión en territorio nacional durante diez años en virtud de Sentencia firme de veintiocho de febrero del pasado año dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres . Teodosio, conocido como " Victoriano " compartió vivienda durante un tiempo con Juan Manuel en la CALLE001 número NUM004 de Cáceres, ocupando luego (también en esta urbe) una casa en DIRECCION000 número NUM005 en compañía de Ezequias y un tal Luis a quien no se refieren estos hechos. Teodosio no se dedicaba a trabajo alguno, no se le conocían medios de vida y se le veía manejar un vehículo BMW matricula WW....W que había obtenido de Florentino como pago de una deuda de cocaína y un Audi A4 matricula .... WXH . Ante ese modo de vida y ante las noticias recibidas de la policía de Valencia, lugar de anterior residencia de Victoriano, los funcionarios policiales sospecharon que este se dedicaba a alguna actividad ilícita, por lo que solicitaron al Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM006 de la Compañía France Telecom España, del cual era usuario Teodosio .- Concedida la intervención por Auto judicial de uno de agosto del pasado año, los funcionarios policiales pidieron la intervención de los teléfonos - NUM002 y NUM003 - el primero de la Compañía Vodafone España y el segundo de la entidad France Telecom España, de las que era usuario Juan Luis, basando la solicitud en que Teodosio y Juan Manuel mantenían conversaciones que hacían pensar en la existencia de relaciones entre ellos sobre el suministro de droga.- La intervención se acuerda por Auto judicial del Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad de fecha siete de agosto del pasado año; días después los funcionarios policiales instaron la intervención del teléfono - NUM007 - de la Compañía France Telecom España del cual era usuario un tal Carlos Manuel, manifestando que esta persona podría suministrar la droga a Ernesto. La intervención se acuerda por Auto judicial de diez de agosto del pasado año dictado por el Juzgado de Instrucción número cinco de esta capital.- Fechas después la Policía solicita la intervención del teléfono NUM008 de France Telecom España, del que es usuaria una persona que responde al nombre de Victoriano con apoyo en que éste y Juan Manuel han realizado una trasacción ilegal de sustancias estupefacientes, en concreto unos 99,8 gramos. La intervención se acuerda por Auto de trece de agosto del pasado año por el mismo Juzgado que en todas sus resoluciones estableció que cada quince días la Policía diera cuenta del resultado de las investigaciones.- A mediados del mes de agosto del pasado año la policía solicita al Juzgado de Instrucción número cinco de esta ciudad dos mandamientos de entrada y registro, uno para la vivienda de Juan Luis sita en CALLE000, NUM000 . NUM001 de esta ciudad y otro para la vivienda habitual de Teodosio ubicada en DIRECCION000, nº NUM005, de esta capital, sustentando ambas peticiones en que Ezequias había entregado a Juan Manuel en su casa sustancias estupefacientes para la venta y que ésta pudiera encontrase en el domicilio de aquél, y en que en casa de Victoriano (a quien se consideraba suministrador de Juan Manuel ) pudieran hallarse pruebas de ese suministro.- Concedidos los mandamientos por Auto judicial de catorce de agosto del pasado año en la vivienda de Juan Manuel se encontró y ocupó : un cuchillo, un cuter, unas tijeras, una báscula y una agenda, todo ello con restos de cocaína no identificable y empleadas para cortar, pesar la droga y anotar nombres, ventas y cantidades. Se encontraron también unos grilletes, siete envoltorios de plástico con polvo piedra blanco con unos pesos respectivos de cocaína de -2,08 (pureza media 38,9%), 0,67 gramos (pureza de 39,0 %), 144,84 gramos (pureza de 35,9%) y 12,69 gramos (32,1% de pureza). También se ocupó un trozo de hachís con un peso de 0,79 gramos, múltiples recortes de plástico de forma circular empleados para individualizar las dosis de cocaína y facilitar así su venta; 19 billetes de 50 euros, 14 de 20 euros, 8 de 10 euros, y 1 de cinco euros. En una hucha se encontraron 72 billetes de cinco euros, 3 de 10 euros, 3 de 20 euros, 45 monedas de dos euros, 146 monedas de un euro, 26 monedas de cincuenta céntimos, otras 26 de 20 céntimos, 73 de 10 céntimos y 35 de cinco céntimos. En un cofre se intervinieron 10 billetes de cincuenta euros, 9 de 20 euros y 2 de 10 euros, procediendo todo el dinero encontrado de la venta de droga por parte de Juan Manuel (que en aquella época era consumidor de cocaína de varios años de evolución y tenía levemente alteradas sus capacidades intelecto-volitivas) y tres teléfonos móviles. La droga encontrada en casa de éste hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 9977,674 euros.- El acusado Mariano consumía a veces con Juan Manuel y era consumidor de cocaína, encontrándole en su habitación dos teléfonos móviles, dos pistolas (una de aire comprimido y otra de plástico), trece euros en moneda, las llaves de un vehículo Nissan matricula ....-DPT y cuatro papelinas de cocaína, sin que se haya probado de forma bastante que Mariano fuera el correo habitual y permanente de Juan Manuel ni que fuera conocido como " Zapatones ", "el Topo " o " Cerilla ".- En el domicilio de Teodosio se ocupó: un recorte de bolsa de plástico, dos bolsas de plástico con varios recortes circulares, varias carátulas de CD con restos de cocaína, un cuchillo con restos de esta sustancia, otras dos bolsas de plástico con recortes circulares, un recorte de plástico quemado, otro recorte para hacer papelinas, con teléfonos móviles marcas nokia y Sharp y un billete de veinte euros enrollado de forma de tubo. Teodosio compartía vivienda con Ezequias y un tal Luis y en el momento de su detención se le ocuparon 960 euros, sin que se haya acreditado que Teodosio sea adicto a ningún tipo de sustancia estupefaciente; la droga encontrada en su domicilio, 2 gramos de cocaína, hubiera costado 119,78 euros en el mercado ilícito; dicha droga era de Teodosio y estaba destinada a la venta a terceros.- No se ha probado que Vicenta, Ezequias y Candido hayan sido intermediarios de Juan Manuel o de Victoriano ni que se hayan puesto de acuerdo con alguno de ellos para vender o transportar droga o entregársela a terceros, ni que hayan utilizado para ellos los vehículos matriculas ....-DPT y ....FFF, sin olvidar que Candido era (al igual que Ezequias ) consumidor de cocaína, además de que su situación económica era saneada al trabajar de forma fija.- Juan Luis ha reconocido dedicarse a la venta de droga pero no que Victoriano le suministrara la misma ni que el resto de acusados tenga nada que ver con el asunto." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos a Teodosio y a Juan Luis como autores responsables de un delito contra la salud pública (ya definido) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo en Juan Luis la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas siguientes: A cinco años de prisión para Teodosio con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19.920 euros o 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales de este trámite, quedando decomisados todos los efectos e instrumentos encontrados en el registro domiciliario de que fue objeto, así como el dinero que llevaba encima el acusado, dándose a todo ello el destino legal, acordándose la destrucción de las sustancias estupefacientes y los útiles para su corte y distribución, debiendo de abonarse al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- A Juan Luis se le imponen tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19.920 euros o 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a hacer frente a una sexta parte de las costas procesales; quedan decomisadas todas los efectos, instrumentos y dinero encontrados en el registro domiciliario que se llevó a cabo en la vivienda del acusado, dándose a todo ello el destino legalmente previsto, destruyéndose las sustancias estupefacientes y los útiles para su corte y distribución, abonándosele al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Vicenta, dejándose sin efectos las medidas cautelares que la afectan y declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales de esta causa.- Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Candido, levantándose las medidas cautelares que le afecten y declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales de este trámite.- Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Ezequias, devuélvasele el vehículo Renault Meganne matricula ....FFF, su documentación personal y la tarjeta bancaria que estaba a su nombre, dándose a la balanza de precisión, a la papelina y al recorte de plástico el destino legalmente previsto, dejándose sin efecto las medidas cautelares que afecten al acusado absuelto y declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales causadas en esta causa.- Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Mariano ; devuélvasele el coche Nissan primera matricula ....-DPT, trece euros en monedas, una pistola de plástico y dos móviles, dándose a las cuatro papelinas de cocaína y a la pistola de aire comprimido el destino legalmente previsto, levantándose las medidas cautelares que afecten al acusado absuelto y declarándose de oficio la sexta parte de las costas procesales dimanantes de este proceso." (sic)

Con fecha 1 de septiembre de 2009, se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA DIJO: Se subsanan los errores materiales (cronológicos) que figuran en la Sentencia de esta Sala del presente año en los hechos probados de la misma, debiendo entenderse que donde figura la expresión del pasado año debe de entenderse (del año 2007), sin que haya lugar a pronunciarse ni admitir nada de lo alegado por la parte en cuanto a circunstancias atenuantes, ya que ello desvirtuaría el contenido de la sentencia dictada.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Teodosio y Juan Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Teodosio

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . al considerar infringido el art. 18.3 de la CE, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. Y alega también infracción del art. 18.2 de la CE, en relación con la inviolabilidad del domicilio, al haber sido practicado el registro sin las debidas garantías y sin la autorización del titular.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error del Tribunal en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art.

   66.1.6 del CP, al no considerar ajustada la pena impuesta.

   Recurso de Juan Luis

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . al considerar infringido el art. 18.3 de la CE, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. Y alega también infracción del art. 18.2 de la CE, en relación con la inviolabilidad del domicilio, al haber sido practicado el registro sin las debidas garantías y sin la autorización del titular.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art.

   21.6 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de mayo de 2010.

1.- En el primero de los motivos se denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones como causa de nulidad del Auto de fecha 1 de agosto de 2007 por el que se acordó intervenir las comunicaciones efectuadas a través del teléfono NUM006 del que era usuario el recurrente. Y de los posteriores que atañen a otras terminales.

También se denuncia, en segundo lugar, vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, que estudiaremos en el fundamento siguiente.

La tesis del recurrente, en cuanto a la primera denuncia, tras alegar la doctrina sobre esa actuación en la fase de investigación, consiste en afirmar: a) que el oficio policial determinante de la primera intervención no ofrece la información exigible para justificar la intervención que se fundó en ella; b) en consecuencia el auto carece de la necesaria motivación; c) la unión a las actuaciones del testimonio de un auto de procesamiento contra el recurrente, de oficio y dictado en otro procedimiento; d) las posteriores intervenciones de los terminales NUM002 y NUM009, de las que es usuario el otro acusado D. Juan Luis acordadas por auto de 7 de agosto de 2007 - incurren en la misma causa de nulidad, ya que la información en cuya aportación al Juzgado éste funda la decisión, resulta afectada de la nulidad de la anterior intervención, cuyos resultados no se trasladan adecuadamente al Juzgado, y sin que la información policial reúna los requisitos que la doctrina constitucional exige para justificar esa afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; e) y se reitera la misma tacha -defecto en la comunicación de información al Juzgado y falta de motivación en la decisión de éste- a la resolución de 10 de agosto de 2007 por la que se acuerda la intervención del terminal NUM007, de la que se tenía por usuario a un tal Carlos Manuel, que luego se identifica como el recurrente y f) finalmente se insiste en igual denuncia, ahora con referencia al terminal NUM008 cuya intervención se acuerda por auto de fecha 13 de agosto de 2007 .

2. - Respecto a la licitud de la actuación dirigida a la intervención de comunicaciones tenemos establecido un cuerpo de doctrina, ya bien conocido y que de modo resumido podemos expresar como hicimos en nuestra Sentencia nº 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09, en la que decíamos:

   1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra sentencia TS de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 136 y 239 de 2006.

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra sentencia TS de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419 de 2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre 1º.- la existencia de un delito 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 ).

      A este respecto se reitera considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ).

3. - Sobre la existencia de motivos que justificaran la primera autorización de intervención de las comunicaciones -la de uno de agosto de 2007- el examen del oficio policial que la precedió suministra la información adecuada a las exigencias constitucionales que acabamos de dejar expuestas.

   En dicho oficio se indican determinados datos, objetivos y, por externos, constatables, de los que indica la razón de ciencia: a) en una denuncia realizada por persona ajena a esta causa contra otra que también lo es, se comunicaba por el denunciante que esa segunda (denominada Florentino ) había facilitado un vehículo a un colombiano del que afirma que se dedicaba al tráfico de drogas; b) con esa información pudo la policía identificar al así indicado como el ahora recurrente; c) prescindiendo de la indicación de que tal actividad fue ratificada confidencialmente, ya que con esa razón de ciencia el dato no es atendible, se instauró un sistema para su vigilancia que arrojó como resultado su convivencia con el otro penado recurrente ( Juan Luis ) y que ambos utilizaban pluralidad de vehículos, adoptando medidas de seguridad que obstaculizan su seguimiento y d) que el recurrente no tiene actividad laboral o de otro tipo lícita que reporte medios de subsistencia.

   Ciertamente, excluida la información, que ese oficio además expone, relativa a la dedicación al tráfico de drogas, por indicarse que la fuente es confidencial y no contrastable, el oficio, aunque se considerase suficiente para inferir una dedicación al tráfico de drogas, podría revelarse necesitado de alguna otra corroboración.

   Pero ocurre que el Juzgado al que tal oficio se presenta disponía de otra información en la misma línea. Así el Juez de Instrucción conocía, y por eso ordenó unir a la causa que incoó, el auto que así lo declaraba, que el sospechoso había sido procesado con anterioridad por el mismo Juzgado por delito de tráfico de drogas.

   La reunión de la información de esa plural extracción, alcanzaba ya la fuerza suficiente para que la inferencia de que el recurrente estaba interviniendo en el tráfico de drogas fuese razonable, al menos en los términos de probabilidad que el estado inicial del procedimiento exige.

   Por ello la exigencia de expresión de tales motivos que se lleva a cabo en el auto de 1 de agosto supera el canon de protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones que se invoca.

   Por otro lado, las referencias al modo de actuar del recurrente frente a la actuación policial y la naturaleza de la actividad de tráfico, unida a la gravedad de tales delitos, permite tener también por cumplida la exigencia de necesidad y proporcionalidad de la medida de intervención que en tal fecha se acuerda. Irrelevantes se presentan así las tachas sobre la supuesta insuficiencia en la investigación policial por otros medios, ni es exigible que la información se acompañe de una exuberante exposición de específicos datos de tiempo, lugar o modo en que se producen las observaciones. Expuesta la razón de ciencia, queda abierta la efectiva posibilidad de ulterior debate en el procedimiento sobre la licitud de la intervención, sin que sea exigible la puesta en cuestión de veracidad de esa información por el Juzgado que la recibe en el momento de apertura del procedimiento y determinación de la pertinencia de esa línea de investigación.

   Tampoco es de recibo la tacha sobre la insuficiencia de la exposición de las razones de la decisión en el auto del 1 de agosto de 2007 . Éste se extiende, en el apartado de antecedentes y también en el de fundamentos jurídicos, exponiendo y argumentando las razones que ahora hemos reiterado en esta resolución.

   Inadmisible es también la pretensión de que la decisión, que además declara el secreto de las actuaciones, se compatibilice con la notificación al interesado de la incoación de las diligencias, adoptada en resolución separada pero simultánea. Como injustificable es la pretensión que insta la declaración de improcedencia del añadido informativo, decidido de oficio por el Instructor, al recoger la existencia de otra resolución del mismo Juzgado, procesando al ahora recurrente por un delito de la misma naturaleza que el que es objeto de la nueva causa.

   Lo anterior pone en evidencia que el reproche de ilicitud, ex artículo 11.1 de la LOPJ efectuado por el recurrente no es estimable.

4. - Como no estimable es la pretensión de que tal inexistente ilicitud alcance por su conexión, a las decisiones judiciales que, posteriormente, decidieron la intervención de las comunicaciones que se efectuasen desde otros terminales. Las indicadas en el apartado 1 de este mismo fundamento jurídico.

   Porque la decisión de 7 de agosto parte de una doble información. La que atañe al nº NUM002 tiene como fuente las vigilancias sobre el domicilio, que los acusados compartían, que llevó a verificar un acto de tráfico y que el adquirente informa a los agentes policiales que fueron los que habitaban aquel domicilio los que le facilitaron la droga, tras requerirlos mediante una llamada a ese número. La desconexión con la intervención antes activada es evidente.

   La que atañe al nº NUM003 es tributaria de información procedente de esa previa intervención. Pero el contenido intervenido, cuya licitud ya hemos acreditado, es suministrado al Juzgado, que así dispuso de motivos bastantes para acordar esta otra intervención injustificadamente combatida en el motivo. Porque la citada incautación de droga a una persona, que la había adquirido del titular de este número, justifica ampliar las comunicaciones de éste sometidas a intervención. Incluyendo, junto al teléfono al que aquel adquirente dijo que debía llamar para contactar con el traficante, este segundo cuyo uso se detecta por la intervención a la que estaba sometido el del recurrente.

   Obviamente no es necesario que la información suministrada sea previamente objeto de una consumada actividad probatoria, siendo suficiente con la indicación de la fuente y la constatabilidad de ésta en caso de una eventual posterior impugnación.

   Persistiendo la valoración de necesidad y proporcionalidad que justificaron la inicial decisión, es claro que nada cabe objetar a las posteriores ahora impugnadas.

   Tampoco es objetable la decisión de 10 de agosto referida a la intervención de las comunicaciones que usaron el nº NUM007 . El encomiablemente motivado auto refiere la información que por escrito y en comparecencia le facilita la policía. Fruto de las vigilancias y de las anteriores intervenciones. Aquellas, seguidas de varias incautaciones de droga a adquirentes, confirman la persistencia en la actividad de tráfico de los habitantes del domicilio usado también por el recurrente. Y, además, da cuenta de cómo el Instructor ha procedido a oír las conversaciones grabadas. Lo que revela hasta que punto es arbitraria la queja del recurrente sobre la no aportación de transcripciones. Y como alguna de ellas se efectúa desde el teléfono que en esa resolución se ordena intervenir. Y como el usuario es, en ese momento identificado con el nombre de Carlos Manuel, que luego resultó ser el recurrente. Y como la conversación oída sugiere al Instructor que ese comunicante puede ser suministrador al otro acusado.

   Es difícil superar la corrección y cuidado en el control judicial de las decisiones vanamente impugnadas.

   Y, finalmente, similar es el juicio que merece la actuación que culmina en la intervención, por resolución de 13 de agosto del teléfono NUM008 . Este es precisamente el teléfono desde el que se efectúa una llamada al intervenido como usado por el otro acusado, que permitió saber que Carlos Manuel era el recurrente. En la intervención, que permite identificar ese nuevo número y su pertenencia al recurrente, se detecta la realización de una concreta operación de venta de 99.8 gramos de droga. Resulta tedioso tener que justificar un proceder tan estrictamente riguroso en contraste con la abigarrada literatura del recurso empecinada en extensas referencias a aspectos intrascendentes a la vista de lo que dejamos expuesto.

   Por todo ello el motivo, en cuanto a la gratuita valoración de ilicitud de las intervenciones telefónicas, se rechaza.

En el mismo motivo primero se denuncia la vulneración de la inviolabilidad domiciliaria por las actuaciones de entrada y registro ordenadas en 14 de agosto de 2007.

Se circunscribe la denuncia a la efectuada en el domicilio del recurrente que compartía con otra persona no penada en la calle Hontañón de Cáceres. La razón es que esa otra persona, morador también de la vivienda, se encontraba detenido, cuando el registro se efectúa, omitiéndose la notificación del mismo y su presencia en él. La consecuencia pretendida es que la nulidad de los hallazgos sea declarada al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La Sala de instancia, y ello no se somete ahora a revisión, declaró esa nulidad en cuanto al registro de la parte de la vivienda utilizada por el citado detenido ausente en la práctica.

Pero el recurrente hace protesta de que se pone a su cargo la cantidad de 2 gramos de cocaína ocupada en esa parte del morador cuyo registro se anula. Y que se valoran como prueba la ocupación de objetos en parte de uso común del mismo domicilio.

Basta con advertir que la fundamentación de la imputación a este recurrente de actos de suministro de droga al otro penado, no parte del valor indiciario que pudiera tener lo hallado en su domicilio. Es muy al contrario el contenido de las conversaciones grabadas, puesto en relación con el resultado de las vigilancias, lo que lleva al Tribunal de instancia a articular la sólida base desde la que la inferencia de dicha imputación se muestra sólida más allá de lo meramente razonable.

Por ello también rechazamos este motivo.

El segundo motivo de este recurrente, con independencia de una indiscriminada alegación de todos los contenidos del artículo 24 de la CE sin especificar la vulneración específica de cada uno de ellos, acaba por identificar el fundamento en la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

El argumento es, como reconoce el recurrente, tributario del motivo anterior. Consiste en pretender la exclusión de todo medio probatorio en la medida que, incursos en ilicitud, no pueden enervar aquella garantía constitucional que exige para ello la validez de la prueba de cargo que la destruye.

Pues bien, rechazado el anterior motivo, decae toda posibilidad de estimar este otro.

Y no obsta al rechazo que en el mismo motivo se intente una valoración con conclusiones contrarias a la de la sentencia recurrida desde la lectura de los contenidos de las grabaciones de las comunicaciones intervenidas que, además, relaciona con otros datos corroboradores, como la observación de movimientos detectados por las vigilancias efectuadas que sintonizan con dichas conversaciones.

Ese no es el debate que cabe suscitar al amparo de la invocación de la presunción de inocencia. Bajo tal amparo lo cuestionable es la existencia de prueba de cargo -esas grabaciones seguidas de las vigilancias policiales- que razonablemente tenga sentido incriminador, sin que pueda argüirse una razonable duda. No es eso lo que el recurrente pretende. Su esfuerzo se dirige a una inútil nueva valoración de los indicios tratando de evidenciar una inexistente debilidad como base para inferir que de aquellas conversaciones deriva la poco dudosa actividad de suministro de droga que se le imputa.

Por ello, remitiendo a la detallada exposición de esos indicios y la relación entre ellos que hace la sentencia recurrida, también ha de rechazarse el motivo.

El tercero de los motivos denuncia error en la valoración de la prueba por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se invocan los documentos que reúnan los requisitos de dicho artículo. Ninguno en lo referente al uso del vehículo del denunciado Florentino, que sirvió de base para ordenar la primera intervención, con independencia de que tal dato es intrascendente en relación a la veracidad de la imputación que funda la sentencia. Y, por lo que se refiere al acta de inspección ocular, documento de producción endoprocesal, porque una cosa será que de la misma no derive inequívocamente la posesión de 2 gramos de cocaína en poder del recurrente y otra que derive que no estaba en tal posesión cuando la droga fue ocupada. Pero en todo caso el motivo es irrelevante porque, como ya dejamos antes dicho, tal dato no es indicio determinante para la imputación al recurrente del suministro de droga por el que viene penado.

Se afirma por el recurrente, en el cuarto motivo, que el hecho probado no declara tal que la concreta droga ocupada al otro penado fuera suministrada por el recurrente. Por ello estima, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aquellos hechos no serían subsumibles en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .

La primera frase del párrafo tercero de esa declaración es literalmente la siguiente: "Una de las personas que proveían de cocaína a Juan Luis era el ciudadano colombiano Teodosio ". Que esta frase no se considere suficiente para esa subsunción es una afirmación gratuita del recurrente.

Dado que el cauce elegido pasa por el ineludible respeto a los hechos probados, el motivo debe rechazarse.

En el quinto motivo se denuncia vulneración de precepto legal -artículo 21.6 del Código Penal - por la no estimación de dilaciones indebidas como atenuante analógica.

No consta que tal atenuante fuera alegada en conclusiones.

Quizás por ello el periodo de dilación a que se hace referencia es el derivado de la estimación del recurso contra la primera sentencia dictada en la instancia que dio lugar a su anulación para que se dictara la segunda que es la aquí recurrida.

Basta considerar que los antecedentes de la ahora recurrida dan cuenta de que se recibió el 16 de julio la certificación de este Tribunal Supremo con la declaración de aquella nulidad y que la ahora recurrida es sentencia dictada el día 30 del mismo mes.

En el sexto motivo se protesta por la individualización de la pena que se estima vulneradora de las reglas del artículo 66.1.6 del .

Ciertamente, dada la reiteración en el comportamiento del recurrente y la mayor peligrosidad derivada de su papel de suministrador de droga justifica adecuadamente que, sin superar la mitad inferior de la pena, se sobrepase en alguna medida el mínimo de la pena de posible imposición.

El motivo se rechaza

Recurso de Juan Luis

El primero de los motivos reitera el mismo discurso expuesto por el anterior recurrente, para denunciar la ilicitud de la obtención de fuentes probatorias a través de la intervención de comunicaciones telefónicas.

El motivo debe ser rechazado dando por reproducido con igual literalidad lo expuesto en el primero de los fundamentos para rechazar aquel otro recurso.

El motivo segundo, con el mismo fundamento que el correlativo del otro recurrente, se centra en la pretensión de excluir la validez de la propia admisión de hechos de este recurrente so pretexto de conexión de antijuridicidad entre esa confesión y la que se predica de lo conocido por la ilícita intervención de comunicaciones.

Ni siquiera resulta necesario poner en evidencia la desconexión entre la admisión de hechos de este recurrente y aquella ilicitud. Basta con advertir que, como hemos dejado expuesto, tal ilicitud no existe.

El motivo se rechaza.

El tercero de los motivos reitera a la letra lo dicho por el otro recurrente sobre la concurrencia de dilaciones indebidas.

Con la misma literalidad damos por reproducido lo que dejamos expuesto para rechazar igual motivo del otro recurrente.

ÚNDECIMO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.