STS 541/2010, 2 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento

Abreviado nº 123/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Florencio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 4 de Junio de 2009 dictó sentencia en la que aparecen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Florencio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 20-5-08 a la pena de 1 año de prisión por delito de tráfico de drogas, sobre las 21 horas del día 23 de junio de 2008, encontrándose en la C/ Málaga de esta capital, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Jesús 0,11 gramos de heroína con riqueza del 26,8 % y a Julia 0,11 gramos de cocaína con pureza del 33,92 %.- Al acusado le fueron incautados 28,20 # fruto de las narradas y anteriores transacciones, así como 0,52 gramos de alprazolam que poseía con idéntico fin de venta a terceros consumidores.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 23 #". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florencio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 46 EUROS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.- Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al condenado, a los que se dará el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Florencio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Mayo de 2010.

La sentencia de 4 de Junio de 2009 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las

Palmas de Gran Canaria, condenó a Florencio como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión y multa de 46 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el día 23 de Junio de 2008, el condenado/recurrente vendió a dos personas una papelina a cada uno, que contenían, respectivamente, heroína y cocaína en la cantidad y concentración expresadas en los hechos probados.

El condenado ha formulado recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Abordamos el motivo primero, que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal, denuncia oscuridad en el relato fáctico, contradicción y predeterminación del fallo.

Hay que recordar la unánime y reiterada doctrina de esta Sala que en relación al párrafo 1º del art. 851 LECriminal tiene declarado que se está ante tres vicios independientes y autónomos que mantienen su propia sustantividad, de suerte que la genérica e indiscriminada alegación de haberse producido este triple vicio procesal, produce sin más, la desestimación de la denuncia porque le corresponde al denunciante elegir cual de los tres vicios estima cometido en la sentencia, y si opta por los tres, viene obligado a efectuar una específica y concreta argumentación de cada uno de ellos concretando y especificando las partes del relato histórico en el que se aprecie tal vicio.

El recurrente no efectúa ninguna argumentación específica y concreta que acredite la triple denuncia que, in genere, efectúa. Lo único que dice es que los policías actuantes no vieron el contenido del supuesto "intercambio" que presenciaron entre el condenado y los supuestos comparadores a lo que añaden que el dinero que se le ocupó al recurrente fue módico y por ello no puede corresponderse con las supuestas ventas que se le atribuyen.

Como se observa, esta argumentación se sitúa extramuros del contenido y ámbito de los vicios procesales definidos en el art. 851-1º LECriminal.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por el doble cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º LECriminal y por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia indebida denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y que se estima pertinente por el recurrente.

Se trata de la prueba testifical de Jesús y Julia, las dos personas que según el factum compraron una papelina al recurrente, y que al ser observada la operación por la policía, determinó la intervención de los agentes que les ocuparon a los compradores la sustancia adquirida, siendo posteriormente detenido el recurrente.

La proposición de ambas personas como testigos lo fue de forma expresa por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 83.

En la calificación provisional de la defensa, obrante al folio 105 no se propuso nominatim dichos testigos, sino que se utilizó la forma usual de adhesión a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal aún cuando fuese renunciada.

Llegado el momento del Plenario, no comparecieron los dos testigos indicados, y en esta situación, el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio. Fue en este momento cuando el Letrado del recurrente se opuso a la renuncia, estimando que tal testifical también formaba parte del inventario de pruebas de la defensa en virtud de la adhesión formulada a la prueba del Ministerio Fiscal, a lo que éste se opuso por considerar que la proposición de prueba debe ser expresa.

El Tribunal, al constar en los autos que los dos testigos no habían podido ser localizados en los domicilios que facilitaron, ignorándose su paradero, acordó la continuación del juicio, no accediendo a la suspensión interesada por la defensa, efectuando la defensa protesta a efectos de recurso --sic--.

En este escenario debemos abordar dos cuestiones :

1. Sobre la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba del Ministerio Fiscal aún en el caso de que éste la renunciase, efectuada por otra parte del proceso a los efectos de que la defensa puede disponer autónomamente de tal prueba.

2. Sobre la doctrina de la pertinencia y necesariedad de la prueba no practicada.

En relación a la primera de las cuestiones, viene a ser el criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte le autoriza para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de Junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de Diciembre de 1988 .

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de Enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, reseñado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente.

En este mismo sentido, las SSTS de 8 de Febrero de 1991, 3 de Abril de 1992 y 1563/1997 de 20 de Diciembre .

En definitiva, ha de resolverse esta cuestión declarando que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legitima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos .

Con ello pasamos a la segunda de las cuestiones . Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, sea necesaria y sea posible. Entre las más recientes STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas.

Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma, extendiendo tal admisibilidad a la fórmula de adhesión ya estudiada. Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.

Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización si se dice del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.

Como requisitos formales, la parte concernida tiene que efectuar dos actuaciones: a) consignar la protesta en caso de que no se accediese a su petición de que se suspendiera el juicio para acreditar su disconformidad con tal decisión y b) consignar las preguntas que se le dan a efectuar al testigo. Este requisito es esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o esta Sala de Casación.

Pues bien, desde esta doctrina, en relación al caso de autos hay que declarar que desde la validez de la proposición por adhesión de los dos testigos propuestos nominatium por el Ministerio Fiscal que efectuó la defensa del recurrente, y que se referían a los dos supuestos compradores de la droga que les suministró el recurrente. Ahora bien, la decisión del Tribunal de no suspender el juicio lo fue porque ambos testigos estaban en paradero desconocido como se acredita a los folios 54 y 55 donde se da cuenta de las gestiones de la Unidad de la Policía Judicial adscrita a los Juzgados.

A ello debe añadirse que a tales testigos no se les había recibido declaración durante la instrucción y a ello hay que añadir que el recurrente omitió en el Plenario consignar las preguntas que se le iban a efectuar.

En esta situación hay que concluir con el rechazo del motivo . No ha existido quiebra en el derecho a la tutela judicial efectiva por la no suspensión del Plenario ante la incomparecencia de los dos testigos.

El hecho de hallarse ambos en ignorado paradero convierte la prueba en imposible realización, a ello debe añadirse que la ausencia de las preguntas impide verificar la necesidad de tal prueba.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . En la escasa argumentación del motivo, se limita el recurrente a decir que es insuficiente la declaración de los agentes policiales actuantes para sostener la condena, y termina el motivo con la apelación al in dubio pro reo .

Expone el Tribunal en el fundamento primero que las dos transacciones descritas en el hecho probado fueron presenciadas por los agentes de la policía local que se encontraban estratégicamente situados y que proporcionaron a otros compañeros las características físicas de estos dos compradores, procediendo éstos últimos a seguirles hasta que se encontraban alejados del lugar de la compra, interceptándoles la concreta sustancia que acababan de adquirir, siendo esta sustancia droga como se corroboró por la prueba pericial.

El Tribunal hace una valoración motivada de la credibilidad que le mereció el testimonio de los agentes, pues no apreció ninguna circunstancia que le hiciera dudar de las manifestaciones de los agentes de la policía, ya que como explica relataron de forma precisa los hechos por ellos presenciados, en función del distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo que montaron, incluso una vez detenido el acusado los agentes que vigilaban el lugar de la venta comprobaron que el detenido era la misma persona que habían visto vendiendo. En definitiva los agentes fueron unos testigos privilegiados y expusieron en el Plenario lo que percibieron y efectuaron, y fueron creídos por el Tribunal.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminadores con que contó para arribar el juicio de certeza expresado en los hechos probados y a consecuencia del examen verificado llegamos a la conclusión de que el Tribunal motivó adecuadamente sus conclusiones y éstas en esta sede casacional las consideramos consistentes y razonadas. Hay que recordar que no es misión ni cometido de la casación decidir o elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión --entre las más recientes, SSTS 1354/2009; 104/2010; 123/2010 ó 432/2010 --, y desde esta perspectiva ninguna censura puede serle efectuada al razonamiento del Tribunal sentenciador, y en este control casacional verificamos que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal alcanzó el canon clásico de "certeza más allá de toda duda razonable" que es el nivel exigible para justificar toda sentencia condenatoria.

Por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, debe recordarse que se está en presencia de un criterio valorativo de la prueba según el cual, la duda que puede tener el Tribunal sentenciador debe resolverse, necesariamente, en favor del reo.

Pues bien, ni el Tribunal sentenciador dudó en su sentencia, y, lo que es más importante, en este control verificamos que no debió dudar a la vista de la contundencia de las pruebas de cargo.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se trata de un motivo que carece de toda argumentación, agotándose en su propia enunciación. En esta situación procede su inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

En su argumentación, se limita a citar como documentos que acreditarían el pretendido en diversas declaraciones de testigos, del propio recurrente, el acta del Plenario e incluso la propia sentencia recurrida .

El recurrente desconoce la técnica casacional en relación a este motivo.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

De acuerdo con la doctrina expuesta no hay documento casacional en el propio sentido que tiene este término, ya que los indicados en el motivo, y que se han reseñado al principio no tienen la naturaleza de prueba documental a los efectos del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.