STS 140/2010, 24 de Marzo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, dictó sentencia de 18 de noviembre de 2003, en el juicio ordinario número 624/2002, cuyo fallo dice:

Fallo.

Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Lamsfus en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo contra Promociones Gorosta S.A., Construcciones Guillermo Ibargoyen S.A. y D. Romulo condenando:

»A Construcciones Guillermo Ibargoyen S.A. y a D. Romulo solidariamente a:

»a) A realizar en los edificios correspondientes a los portales núms. NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 de la C/ DIRECCION006 y NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 de la C/ DIRECCION007 de Lezo las reparaciones y obras precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un proceso progresivo de ruina en su caso, en los términos indicados por el perito judicial Sr. Romualdo .

»La responsabilidad de los codemandados de reparación de los desperfectos de aislamiento térmico no alcanzará a los extremos afectados por el cambio de calefacción.

»b) A abonar a los demandantes los daños y perjuicios que se ocasionaren por las obras de reparación que deban llevar a cabo. »c) A abonar a la Comunidad DIRECCION004 la cantidad de 191,29 Euros y a la Comunidad DIRECCION005 la cantidad de 1119,99 Euros.

»A Promociones Gorosta:

»a) A realizar en los edificios correspondientes a los portales núms. NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 de la C/ DIRECCION006 y NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 de la C/ DIRECCION007 de Lezo las reparaciones y obras precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un proceso progresivo de ruina en su caso, en los términos indicados por el perito judicial Don. Romualdo .

»La responsabilidad de la codemandada alcanzará a los defectos en el aislamiento térmico que tengan su origen en el deficiente sistema de calefacción instalado.

»b) A abonar a los demandantes los daños y perjuicios que se ocasionaren por las obras de reparación que deban llevar a cabo.

»c) A abonar a la Comunidad DIRECCION004 la cantidad 191,29 Euros y a la Comunidad DIRECCION005 la cantidad 1119,99 Euros.

»Las costas procesales del actor se imponen a los demandados mancomunadamente debiendo cada uno de ellos satisfacer sus propias costas procesales».

El 13 de febrero de 2004 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

Parte Dispositiva.

Los anteriores escritos presentados por los Procuradores Sres. Lamsfus, Tame Guridi e Irazoqui únanse a los autos de su razón habiéndose hecho entrega de copia a las demás partes.

»La Sentencia de autos ha recogido textualmente el contenido de la Sentencia dictada ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 por los razonamientos que en la propia sentencia se expresan.

»La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 condenaba a los demandados a subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento y al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un progresivo proceso de ruína en los términos indicados por el perito judicial Don. Romualdo en su informe.

»En la Sentencia dictada en apelación, se modificó este pronunciamiento excluyendo de la condena a los técnicos superiores, la reparación de aquellos desperfectos de aislamiento térmico que tuvieran su origen en el cambio de calefacción.

»La sentencia dictada por este Juzgado se basa en la apreciación de que existen defectos de aislamiento térmico imputables a los técnicos y defectos por cambio de calefacción que determinan junto con los defectos de aislamiento la situación de humedad de la vivienda.

»Respecto a la aclaración solicitada por el Proc. Sra. Lamsfús, no ha lugar a aclarar la sentencia dictada, por cuanto se estima que responde a los pronunciamientos exactos del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2, no obstante, se realiza la presente interpretación del fallo, para mayor claridad de las partes, aunque no es propiamente función de este recurso de aclaración.

»En cuanto a la aclaración solicitada por el Proc. Sr. Tamés Guridi, este Juzgado desconoce el Auto de la Audiencia al que se refiere en su escrito, por lo que ninguna referencia puede hacerse en el mismo ni en la Sentencia ni en su aclaración y los perjuicios a los que se condena a cada demandada serán efectivamente los que originen las obras de reparación que deban llevar a cabo..

»No ha lugar a la aclaración solicitada por la Proc. Sra. Irazoqui.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - Las Comunidades de propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo, que componen los portales NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 de la C/ DIRECCION006 y NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 de la C/ DIRECCION007, demandan en juicio ordinario a Promociones Gorosta S.A., Construcciónes Guillermo Ibargoyen S.A. y D. Romulo, reclamando la realización de obras necesarias para la subsanación de defectos de construcción y en reclamación por diferentes incumplimientos y por los daños y perjuicios que se especifican en su demanda.

Sostienen que Promociones Gorosta S.A. realizó la promoción inmobiliaria de viviendas, locales y garajes. Las Comunidades de Propietarios fueron constituidas en su día por Promociones Gorosta S.A.

»La empresa Promociones Gorosta S.A. tiene constancia de que los edificios cuya promoción ha llevado a cabo presentan una serie de deficiencias o vicios constructivos tanto en la red de saneamiento como en la falta de aislamiento térmico, así como toda una serie de fallos y defectos en la construcción y de carencias en la entrega de las viviendas y locales respecto de los materiales e instalaciones que han sido objeto de estudio por el Arquitecto D. Epifanio que elaboró dos informes finalizados en el mes de Julio de 1999, previo examen, estudio y seguimiento que comenzó en la primavera de 1998.

»En los citados informes el arquitecto no entra a valorar las deficiencias ni subsanación de las conducciones de saneamiento general de aguas fecales porque estaba en la creencia que al ser objeto de un pleito estaba en vías de solución. El tiempo ha demostrado que no era así. En ambos informes se establece razonadamente la problemática de la falta de aislamiento térmico que afecta a la construcción del edificio en sus elementos comunes pero que tiene una repercusión individualizada y distinta en cada uno de los pisos.

»En todo caso, hay en el aislamiento el incumplimiento de la norma NBE-CT-79, que se materializa en la aparición de manchas de moho y humedades en la aparición de manchas y daños en los suelos y en el elevado vías de humedad del ambiente interior de muchas viviendas.

»Todo ello afecta gravemente a la habitabilidad de las viviendas.

»También se constata una deficiente ejecución de los trabajos de terminación de los pisos y un incumplimiento generalizado de los materiales y terminaciones correspondientes a la memoria de características con que se vendieron los pisos.

»Después de estudiadas las soluciones a los problemas detectados cada uno de los informes establece un presupuesto de reparación por importe de 33051326 ptas. para DIRECCION004 y 24593632 ptas. para DIRECCION005 .

»Gorosta S.A. ha reclamado su responsabilidad en las deficiencias, remitiendo a las Comunidades, a la empresa constructora y al arquitecto director de la obra.

»Promociones Gorosta S.A. fue condenada por sentencia firme en el juicio de menor cuantía 529/93 del Juzgado de 1ª Instancia n .º1, confirmada por la Audiencia Provincial, a efectuar las obras necesarias para evitar la producción de daños en el interior de las viviendas pertenecientes a la Comunidad, a abonar los daños y perjuicios producidos por las condensaciones denunciadas y a proceder a la entrega de las instalaciones y materiales relacionados en la memoria de calidades entregada a cada comprador que no habían sido suministradas junto con las viviendas.

»Como consecuencia del proceso judicial Promociones Gorosta S.A. presentó demanda contra la constructora Guillermo Ibargoyen S.A. y contra el Director de la obra Sr. Romulo . Esta demanda se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2, menor cuantía 87/86, recayendo sentencia firme por la que se condena conjunta y solidariamente a los demandados a efectuar las obras de reparación necesarias para acabar con las deficiencias de la red de saneamiento de aguas fecales y con la falta de aislamiento térmico del resto de las deficiencias y carencias detectadas únicamente debe responder la promotora.

»Con objeto de poder llevar a cabo la ejecución de la sentencia, la actora Promociones Gorosta S.A. convocó a los aquí demandantes a una reunión el 7 de Abril de 1999, a la que asistió el representante de la empresa Guillermo Ibargoyen S.A., el arquitecto Don. Romualdo, el representante de Promociones Gorosta S.A., el arquitecto Sr. Epifanio y el letrado que firma la demanda, así como numerosos vecinos. En esa reunión se acordó iniciar los estudios para conocer la ubicación exacta, caídas y dimensionamiento de la red de saneamiento ya que estos estudios no se habían llevado a cabo. Una vez que la situación hubiera sido estudiada, la empresa Guillermo Ibargoyen S.A. se comprometió a presentar un proyecto con las reparaciones necesarias y modos y plazos de ejecución para que fuera aprobada por el arquitecto designado por la comunidad. A pesar del tiempo transcurrido, nada se ha hecho. »Durante los últimos periodos se han sucedido al menos 8 episodios de inundación de locales a consecuencia del taponamiento de la red de saneamiento. Por la constructora se ha pretendido además realizar unos trabajos sin explicar su alcance y sin informar a los vecinos. No se ha presentado proyecto alguno a los vecinos para que pueda ser examinado y en su caso aprobado.

»Las Comunidades actoras han pretendido personarse como coadyuvantes en la ejecutoria del Juicio de Menor Cuantía 87/86 al objeto de poder impulsar y vigilar la ejecución de las obras, habiendo sido rechazada su personación.» El 30 de Julio de 2001, Promociones Gorosta S.A. presentó demanda judicial para que se le declarase en Suspensión de Pagos, dando lugar al procedimiento 655/01 que se libra ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de San Sebastian.

»Ante la falta de actividad para resolver los problemas, sin que se haya admitido el derecho de esta parte a instar la ejecución de lo establecido en forma definitiva en sentencia por no ser parte en aquel proceso, se ha visto obligado a presentar esta reclamación, para que se determine claramente las obligaciones de cada uno de los codemandados para la total y completa subsanación de las diferentes deficiencias, desperfectos y carencias detectadas, denunciadas y estudiadas a lo largo de los últimos años.

»Termina suplicando que se dicte sentencia por la que previa declaración de la existencia de las deficiencias constructivas y carencias de equipamiento señaladas en los informes técnicos que se adjunta se condene

» a Promociones Gorosta, S. A. a:

»A).- Efectuar las obras de reparación, reposición y sustitución en los términos fijados por los informes del Arquitecto D. Epifanio en los edificios DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo, compuestos por los portales NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 de la DIRECCION006 y los portales NUM020, NUM021 NUM022 y NUM023 de la DIRECCION007, bien directamente o bien a través de terceros, ocupándose de que todos los trabajos tendentes a suprimir las deficiencias se ejecuten de forma rápida y eficaz.

»B).- O bien a abonar a las comunidades de propietarios demandantes la cantidad total en la que se evalúe el costo de las obras a las que se refiere el párrafo anterior para que éstas se ocupen de realizar las obras señaladas en los informes emitidos por el arquitecto D. Epifanio, en el caso de que no acepten encargarse directamente de la citada ejecución.

»C).- A abonar los daños y perjuicios que se deriven para las comunidades de Propietarios y/o para cada uno de los copropietarios que las componen por las obras de reparación que deban llevarse a cabo.

»a Construcciones Guillermo Ibargoyen, S.A. y a D. Romulo, conjunta y solidariamente a lo siguiente:

»D).- A efectuar todas las obras necesarias para solucionar definitivamente los problemas en las conducciones generales de desagüe de aguas fecales de los edificios denominados DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo y las que sean necesarias para subsanar la falta de aislamiento térmico en los mismos de acuerdo con las recomendaciones de los informes técnicos acompañados con la demanda o bien para el caso de que no quieran ejecutar directamente esas obras, al abono del coste de las citadas obras.

»E).- A abonar a la Comunidad DIRECCION004 la cantidad de 191,29 euros y a la Comunidad DIRECCION005 la cantidad de 1.11,99 euros.

»F).- A abonar los daños y perjuicios que se deriven para las Comunidades de propietarios y/o para cada uno de los copropietarios que las componen por las obras de reparación que deban llevarse a cabo.

»A los tres demandados conjunta y solidariamente:

»G).- A todos los daños y perjuicios que se deriven de la subsistencia de las deficiencias y defectos constructivos hasta que los mismos se subsanen definitivamente.

»Y por último se condene a los codemandados al pago de las costas causadas a esta parte en el presente proceso con la distribución, proporción y medida que corresponda.

»D. Romulo, arquitecto director de la obra, solicitó la llamada al pleito al aparejador de la misma no demandado.

»Guillermo Ibargoyen S.A. se opuso a la demanda, admitiendo haber sido la constructora de los edificios DIRECCION004 y DIRECCION005, siendo la promotora Gorosta S.A. y el proyecto y la dirección técnica del arquitecto superior Sr. Romulo .

»Hubo variaciones entre lo previsto inicialmente y lo ejecutado decididas por Promociones Gorosta S.A. para abaratar la obra.

»Así de un presupuesto de 622271136 ptas. se pasa a otro de 586703254 ptas. Esta diferencia fue debida a la eliminación de calefacción en el edificio por radiadores convencionales de agua caliente prevista inicialmente sustituyéndose por acumuladores de calor y convectores, con una reducción en el presupuesto del 50% en este capítulo. A ese presupuesto reducido se le añadió alguna otra partida para cuadro de contadores, grifería y tubo de "4" por un importe de 3138101 ptas. convirtiéndose finalmente en 603423821 ptas.

»Esta demandada es totalmente ajena a los cambios, limitándose a cobrar por los trabajos que realizaba.

»La obra se desarrolló con normalidad no existiendo quejas de los vecinos al principio. Más adelante surgieron dos problemas. Uno de ellos debido precisamente al cambio de calefacción.

»El proyecto del arquitecto preveía la calefacción por agua caliente, lo que descartaba las humedades y condensaciones, pero de ahí la promotora como hemos expuesto pasó a los radiadores de calor negro mucho más barato de colocar. El calor negro pasa a los acumuladores durante la noche, tiene el gran problema de que es muy caro para el usuario y al final no se utiliza o se utiliza lo mínimo. Concretamente surgieron problemas de humedades en tres viviendas que fue objeto de reclamación a Promociones Gorosta S.A. dictando Sentencia el Juzgado de 1ª Instancia n.º1, que afectaba sólo a las tres viviendas que fueron las únicas que reclamaron. En el informe emitido por el arquitecto Don. Romualdo se recogía como causa la situación desfavorable de las viviendas en relación al conjunto edificado, la insuficiencia de la calefacción instalada, el defecto de aislamiento en los cerramientos y los locales inmediatos sin utilidad y mal ventilados.

»De no concurrir todas esas causas las humedades no se hubieran producido.

»El otro problema es el referente a las tuberías de saneamiento al paso por los garajes de los dos bloques de viviendas. Esta parte y el Arquitecto fueron condenados a las reparaciones y obras precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales.

»Promociones Gorosta S.A. demandó a esta parte, Arquitecto y Aparejador de la obra de construcción de las casas que integran las comunidades actoras.

»El procedimiento se sustanció y todavía sigue en ejecución ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2.

»En el mismo se practicó prueba pericial que se realizó por el Arquitecto Superior D. Romualdo, nombrado por el Juzgado. La sentencia condenó a Guillermo Ibargoyen S.A. y al Arquitecto Superior de la obra a efectuar las reparaciones precisas para subsanar los vicios constructivos de la red de saneamiento de aguas fecales y el insuficiente aislamiento térmico, en los términos indicados por el perito judicial Sr. Romualdo en su informe de fecha 30 de Abril de 1997 obrante en autos. Recurrida la sentencia, la A.P. dictó otra en la que básicamente confirmaba la anterior salvo en algunos extremos y fundamentalmente el pronunciamiento de que la responsabilidad de los demandados de reparación de los defectos de aislamiento técnico no alcanzara a los extremos afectados por el cambio de calefacción a que se hacía referencia en el fundamento jurídico VI de la sentencia de instancia, es decir:

»- reparación de los vicios de la red de saneamiento de aguas fecales.

»- reparación del aislamiento térmico donde se muestre insuficiente.

»- todo ello en los términos del informe del Sr. Romualdo .

Por contra los desperfectos en las viviendas por humedades y condensaciones en los pisos no estarían obligados a subsanarlos. »En su informe el Sr. Romualdo manifiesta que el defecto de aislamiento es puntual que afecta a unas pocas viviendas respecto del total edificado, concretado posteriormente a tres viviendas.

»La actora baraja en su demanda cifras multimillonarias que nada tienen que ver con la realidad. Las comunidades mencionadas jamás han hecho mantenimiento de los inmuebles acabados al constructor hace 10 años. Además las Comunidades están impidiendo a la constructora y Arquitecto Director de la obra, a cumplir con la sentencia dictada porque no quieren que hagan aquello a lo que fueron condenadas.

»En la sentencia del juicio declarativo de Menor Cuantía 529/93 el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 condenó a Promociones Gorosta S.A. a eliminar humedades en tres viviendas y a suministrar las instalaciones y materiales relacionados en la memoria de calidades entregadas a cada comprador.

»Ello indica que en aquellas fechas de 80 viviendas solo en 3 se habían detectado humedades.

»A su vez Promociones Gorosta S.A. demandó a Arquitecto y Aparejador en el juicio de Menor Cuantía 87/96 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2. En dicho procedimiento se absolvió al Aparejador y se condenó a los restantes en los términos más arriba expuestos.

»La ejecucion de esta sentencia por parte de la constructora se ha intentado sin que las comunidades lo hayan permitido. Esta parte se opuso a la personación de las Comunidades en la ejecución del procedimiento anterior porque eran ajenos al procedimiento.

»Alega la excepción de cosa juzgada material. Defecto legal en el modo de formular la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de las peticiones que se deducen.

»Falta de capacidad de los litigantes en lo referente a la Comunidad de propietarios de las casas NUM012 - NUM013 - NUM014 y NUM015 de la C/ DIRECCION006 y n.º NUM020 y NUM021 de la C/ DIRECCION007 para reclamar en lo relativo a elementos privativos.

»Promociones Gorosta S.A. se opone a la demanda, reconociendo haber realizado la promoción de determinadas viviendas, locales comerciales y plazas de aparcamiento en Lezo. Actuó exclusivamente como promotora y concertó con el codemandado Sr. Romulo la redacción de un proyecto básico, proyecto de ejecución de obra y finalmente también le encomendó la dirección de la obra.

»En igual línea concertó con la codemandada Guillermo Ibargoyen S.A. la labor de construcción material.

»Puesto que una gran parte de los defectos constructivos que los demandados alegan son debidos a un descuidado mantenimiento o incluso a un uso inapropiado no es ocioso resaltar que las construcciones terminaron hace 10 ó 12 años, durante los cuales no se prestó debida atención al mantenimiento o han sido objeto de un uso incorrecto. El doc. 3 de la demanda se entregó inicialmente a algunos de lo que se interesaron por la adquisición de las viviendas y cuando éstas aún estaban en fase de construcción como expresión de lo que inicialmente se había concebido hacer y sin perjuicio de las modificaciones que el director de la obra estimara oportuno realizar.

»El Arquitecto Director de la obra fue introduciendo algunas modificaciones. Al haber sido condenada esta entidad en el juicio 529/93 y considerar no tenia responsabilidad, demandó a Constructora y Arquitecto, dictando sentencia que condenó a ambas partes, y si bien esta sentencia no produce cosa juzgada porque las Comunidades actoras no fueron parte en el procedimiento, si afecta a esta parte, las codemandadas que han sido condenadas en aquel pleito.

»Obtenidas las sentencias esta parte trató que las condenadas acometieran las obras previstas, resultando inútiles dichas conversaciones, por lo que optó por pedir la ejecución de la sentencia. A partir de aquí será preciso relatar cada uno de los pasos dados por la constante y pertinaz obstrucción hasta hoy por parte de las obligadas para llevar a efecto la resolución judicial, optando realizar las obras por sustitución sin poder llevarlas a efecto.

»El caso es que situada esta parte en medio de la falta de inteligencia entre unos y otros, se ve de nuevo complicada en este procedimiento que ha intentado evitar.

»Las costas de los procedimientos judiciales seguidos, las cantidades pagadas a los tres demandantes en los autos 87/92-2, la paralización en las ventas de las construcciones realizadas, provocó una transitoria falta de liquidez y la consiguiente presentación de un expediente de suspensión de pagos, que ha finalizado por desistimiento del instante.

»Esta parte no ha incurrido en falta de actividad.

»En los fundamentos de Derecho, acepta la legitimación activa de las comunidades de propietarios actoras para actuar en defensa de los bienes comunes a que se refiere la LPH así como la legitimación individual que correspondería a cada uno de los propietarios para actuar en defensa de los elementos privativos.

»Pero además, estos propietarios carecen de representación procesal por cuanto con la lectura de los poderes del procurador actor, resulta que los presidentes sólo otorgan poder actuando en nombre de las respectivas comunidades, facultades que se limitan a ostentar la representación de la Comunidad en juicio y fuera de el en todos los asuntos que le afectan, es decir, en los asuntos relativos a la Comunidad.

»En consecuencia existe una falta de legitimación activa de las comunidades actoras para actuar en nombre de los distintos propietarios, individualmente considerados, la alegada cuestión procesal de falta de representación ya que el poder otorgado por el procurador de los Tribunales actuante sirve para representar a las comunidades y no a los distintos propietarios.

»Alega además la cosa juzgada en un doble sentido.

»En los autos n.º 529/93-1 ya ha tenido que resarcir a los actores que allí constan por los conceptos y cantidades que reclamaron.

»En cuando a los indicados y a la reclamación que ahora formulan, se manifiesta una clara cuestión procesal de cosa juzgada.

»En lo que se refiere a la Comunidad también a esta le afecta la cosa juzgada ya que en lo que afecta a los elementos comunes, estos han sido resarcidos por lo que no puede pedir se pague dos veces por lo mismo.

»En los autos 87/96-2 se condenó a los codemandados a cometer la reparación de determinados defectos constructivos, por lo que es ésta una cuestión judicialmente resuelta y de no estimarse así, se podrían encontrar dos resoluciones judiciales contradictorias modificándose además una resolución judicial firme y definitiva por otra posterior, que sería la dictada en este procedimiento. Por tanto la resolución que aquí se dicte ha de recoger la que ya ha sido objeto de debate respecto de las partes que en estos autos han intervenido, sin perjuicio de las acciones que corresponden a las comunidades contra la promotora, constructora y dirección de obra.

»Segundo. - Ejercita la actora comunidades de Propietarios de DIRECCION004 y DIRECCION005 la acción de ruina del art. 1591 LEC frente a la Promotora, Constructora y Arquitecto autor del proyecto y Director de la obra, la acción de resarcimiento del art. n.º 1101 del CC, respecto a los daños y perjuicios producidos como consecuencia de las deficiencias detectadas, y la acción del art. 1445 CC al entregarse las viviendas en condiciones diferentes e inferiores a las estipuladas mediante folleto editado por la demandada en el que se marcaban las calidades de los elementos que las conformaban.

»Delimita la actora el alcance de su reclamación en la forma siguiente: A la empresa constructora y arquitecto director de la obra, aquellas obligaciones de hacer que han sido determinadas en un proceso en el que la demandante no ha sido parte, así como al pago de los gastos de limpieza provocados por la falta de reparaciones en el saneamiento al que han sido condenados.

»Al promotor todas las deficiencias y carencias constatadas en los informes técnicos aportados.

»A todos ellos los daños y perjuicios que se deriven a los demandantes de las obras que deberán realizar.

»Acotada de esta manera por la propia actora los limites de las acciones que ejercita, procede dejar precisados determinados extremos de incidencia para la resolución de este procedimiento, obtenidos de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada.

»1) Promociones Gorosta S.A. realizó la promoción de viviendas, locales y garajes de los edificios denominados DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo, constituyendo las comunidades de propietarios correspondientes, que se integran por 40 viviendas, trasteros, locales comerciales y garajes en DIRECCION004 (portales NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015 de la C/ DIRECCION006 y parcelas NUM020 y NUM021 de la C/ DIRECCION007 y cuarenta viviendas, trasteros, plazas de aparcamiento, locales comerciales en DIRECCION005 (portales NUM016, NUM017 y NUM018 de DIRECCION006 y NUM022 y NUM023 de la C/ DIRECCION007 .

»Promociones Gorosta contrató para la realización del proyecto básico de ejecución y dirección de la obra al arquitecto Sr. D. Romulo y para la realización de la obra de construcción a la Constructora Guillermo Ibargoyen S.A. (todas las partes admiten estos extremos).

»2.º) Con fecha 2 de Febrero de 1995 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 529/93 seguidos entre D. Vicente, Abilio y Santiaga, contra Promociones Gorosta S.A. La demanda que dio origen a ese procedimiento pretendía el abono de unas determinadas cantidades a los tres copropietarios como indemnización por los daños producidos en sus viviendas más las que se acreditaran en ejecución de sentencia hasta la reparación de los daños, y que la demandada Promociones Gorosta S.A. procediera a subsanar defectos de construcción en la forma que establecía el informe del Arquitecto Sr. Eulogio así como proveer a los demandantes de los acumuladores de calor, puertas nuevas, persianas y terminación de las viviendas con pintura gotelé, como establecía el folleto editado para las viviendas o alternativamente al pago de su valor en dinero.

»La sentencia en su fallo, condenó a Promociones Gorosta S.A. a eliminar las humedades que afectaban a las viviendas de las demandadas, llevando a cabo las obras señaladas por el perito Epifanio en su informe o alternativamente abonara el dinero correspondiente y a que sustituyera en las 3 viviendas, la puerta principal existente por otra maciza, pintara paredes y techos de las viviendas afectadas con pintura tipo gotelé y en instalar en cada casa al menos un acumulador de calor.

»Dicha sentencia adquirió firmeza (sentencias folios 453 y ss).

»El día 2 de Septiembre de 1997 por la titular del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de San Sebastián, se dictó sentencia en los autos de juicio de menor Cuantía 87/96 seguidos a instancia de promociones Gorosta S.A. contra D. Romulo, D. Santos y Construcciónes Guillermo Ibargoyen S.A.

»Las pretensiones de la actora en aquel procedimiento consistían en la declaración de que en los edificios que integraban las Comunidades DIRECCION004 y DIRECCION005 existían importantes defectos constructivos tanto en la cubierta como en el colector de saneamiento, humedades por falta de aislamiento térmico y demás defectos que se señalaban en la demanda, solicitando se condenara a los demandados a subsanar la totalidad de los vicios y defectos constructivos existente, así como las causas que han determinado su aparición, a su costa.

»La Sentencia condenaba a los demandados a realizar las reparaciones y obras previstas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un progresivo proceso de ruina en los términos indicados por el perito judicial Sr. Romualdo en su informe y a que abonaran a Gorosta S.A. los gastos producidos, con absolución del codemandado Sr. Santos .

»Esta sentencia fue apelada y confirmada en casi todos sus extremos, salvo en lo referente a la declaración de que debía alcanzar la responsabilidad de los codemandados de reparación de los desperfectos de aislamiento térmico no a los extremos afectados por el cambio de calefacción a que se hacía referencia en el Fundamento VI de la Sentencia de Instancia. (Sentencias folios 453 a 475 bis)

»4.º) Las Comunidades de Propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005 solicitaron se les admitiera como coadyuvantes en la ejecución de la Sentencia dictada en los autos 87/96 .

»Por Auto de fecha 2 de Noviembre de 2002 esa personación fue desestimada (Auto folio 512).

»Tercero. - A la luz de los extremos anteriores procede analizar las pretensiones de las demandantes en este pleito y la posición de los demandados, empezando por las excepciones de carácter procesal opuestas por éstos.

»Todos los demandados oponen la excepción de cosa juzgada, y respecto de ella, hay que destacar que las demandantes no han sido parte en ninguno de los procedimientos anteriores que analizaron los vicios y defectos de construcción de los edificios y tampoco son titulares de los derechos que fundamentaron la legitimación de las partes en los procedimientos anteriores puesto que éstas actuaron en defensa de intereses propios y no de los de los aquí demandantes, remitiéndose el n.º 3 del art. 222 a las Asociaciones de Comunidades y usuarios, cuya legitimación está prevista en el art. 11 de la LEC, lo que no es el caso en el presente pleito.

»Tampoco lo resuelto en aquellos pleitos con fuerza de cosa juzgada ha de vincular a este tribunal con este efecto aun cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que es su objeto, puesto que los litigantes de ambos procesos no son los mismos, ni existe ninguna disposición legal que determine la extensión a ellos de la cosa juzgada (art. 222.4° )

»Por tanto no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada estrictu sensu en este procedimiento respecto de las declaraciones y condenas de los pleitos anteriores, salvo en el supuesto de los tres propietarios demandantes en el procedimiento contra Promociones Gorosta S.A. y por las pretensiones en aquel pleito formuladas contra esta demandada.

»Sin embargo esta inicial desestimación debe de matizarse porque si bien cada órgano judicial en los supuestos de inexistencia de cosa juzgada es independiente para enjuiciar los hechos que ante el se formulan, repugna a los mas elementales criterios de la razón jurídica, aceptar la existencia de distintas resoluciones judiciales diferentes o contradictorias sobre los mismos hechos vulnerando el principio de Seguridad Jurídica que como una exigencia objetiva del Ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado (art. 9.3 CE ). En cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables, a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse vulneraria asimismo el Dº subjetivo a una tutela judicial efectiva (art. 24.1° CE ) pues no resultaría compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de eventuales pronunciamientos judiciales contradictorios (STC 62/84 )

»De aquí que una distinta apreciación de los hechos debe de ser expresamente motivada y razonada, justificando exhaustivamente las razones de la discrepancia y diferencia.

»La propia parte demandante parece en su demanda aceptar esta posición desde el momento en que, aunque un tanto confusamente, solicita se le admita como parte y se condene las demandadas Romulo y Construcciones Ibargoyen S.A. a subsanar los defectos en los términos declarados en la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía anterior y justifica la presentación de esta demanda en la imposibilidad en que se ha visto de participar en la ejecución del fallo de la sentencia dictada en aquel procedimiento en el que no fue parte pero si interesada y afectada.

»Por tanto, admitiendo a las Comunidades de propietarios actoras como parte legítima en este procedimiento para reclamar la subsanación de los defectos que fueron declarados en la Sentencia ya dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2, esta sentencia se va a limitar a reconocer este derecho de los demandantes, al no apreciar ninguna razón ni hecho nuevo o prueba suficiente para modificar o contradecir los términos de aquella sentencia en lo que afecta a lo en ella y en ésta reclamado, es decir, a realizar las operaciones y obras precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico sin que alcance la reparación de los desperfectos de aislamiento a los extremos afectados por el cambio de calefacción a que se hace referencia en el fundamento VI de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 (autos 87/96 ) en los términos del informe del arquitecto Sr. Romualdo, perito judicial en aquel procedimiento.

»Cuarto. - En cuanto a Promociones Gorosta S.A., demandante en aquel procedimiento, su legitimación pasiva en éste deviene de su carácter de promotora, equiparada a Constructora por la jurisprudencia y además por ser vendedora de las fincas de referencia unida a los demandantes por un contrato de compraventa que le obliga a responder del objeto vendido, y de su habilidad y aptitud para el cumplimiento del fin que le es propio, único supuesto en materia de compraventa, además del supuesto de ruina del art. 1591 CC por el que la promotora deberá responder al amparo de lo establecido en el art. 1101 CC transcurridos los 6 meses del art. 1490 del mismo texto legal.

»A esta demandada también le serán de aplicación los razonamientos que respecto a la cosa juzgada se han realizado en el Fundamento de Derecho anterior en relación a los defectos por ella misma denunciados y que no fueron reconocidos como tales tras su examen y valoración por el anterior Juzgador de Instancia a la vista de los informes periciales que en aquel procedimiento se practicaron. La coherencia del sistema jurídico impide se reconozca como vicio o defecto en este procedimiento, algo que en el anterior no se declaró existente después de haber examinado este extremo, sin que se haya producido modificación alguna cualificada por el transcurso del tiempo entre uno y otro procedimiento.

»Ello implica comparar las pretensiones de aquel y este procedimiento y analizar respecto a los vicios o defectos no reclamados en aquél, si es que existen, su naturaleza, para determinar si constituyen ruina funcional o defectos que hagan inhábil el objeto vendido, en los términos del art. 1101 CC, por exceder del carácter de vicios ocultos.

»Analizando la demanda dirigida por Promociones Gorosta S.A. contra el Arquitecto Superior y Constructor, resulta que Promociones Gorosta S.A. demandó por deficiencias en la cubierta, el colector de saneamiento, humedades por falta de aislamiento térmico y demás deficiencias señaladas en la demanda, solicitando se condenara a los demandados a reparar los defectos y a abonar el valor de la reparación.

»Estas pretensiones son las que se analizaron en el procedimiento anterior y se resolvieron en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 que estimó parcialmente la demanda declarando:

»1.º) No se han apreciado ni acreditado importantes defectos constructivos en los edificios de los que ha sido promotora la actora ni en la cubierta de los edificios ni en la urbanización que en términos generales, según se desprende del informe pericial, ha sido correcta.

»2.º) No procede pronunciamiento alguno sobre obras o reparaciones en su caso precisas para subsanar los vicios constructivos existentes según la sentencia dictada en autos del juicio de Menor Cuantía 529/93 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 1.

»Se condenaba a Guillermo Ibargoyen S.A. y al Sr. Romulo a realizar las obras y reparaciones precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de evacuación y al insuficiente sistema de aislamiento térmico, en todo aquello que no tuviera que ver con la variación en el sistema de calefacción.

»En este primer aspecto se aprecia ya una posible variación respecto a la presente demanda porque si bien la Sentencia anteriormente dictada condena a los allí demandados a corregir el sistema de aislamiento, se excluye de dicho pronunciamiento, las deficiencias que podrían provenir del cambio del sistema de calefacción, en cuanto fue la promotora la que decidió dicho cambio sin que la constructora y Arquitecto intervinieran en dicha decisión.

»Pues bien, el informe del arquitecto Sr. Epifanio, pone de relieve que además de las deficiencias del aislamiento a nivel constructivo, también es causa de las humedades, la insuficiencia de calefacción para mantener las condiciones mínimas de temperatura prevista por la Norma tecnológica correspondiente. Si esto es así, la Promotora deberá responder frente a los compradores de este defecto, puesto que la humedad, el frío, el que las viviendas no alcancen en su interior las temperaturas mínimas de calor, 18ºC, constituye un vicio de carácter ruinógeno en cuanto afecta importantemente a la funcionalidad y habitabilidad de la vivienda, por el que debe responder tanto por aplicación del art. 1591 como del art. 1101 CC (Conclusiones informe arquitecto Sr. Epifanio folio 141).

»Las actoras en este procedimiento, basadas en el informe del arquitecto Sr. Epifanio, reclaman además olores procedentes de la red de saneamiento en baños, olores en cocina, fisuras en tabiques y techos que el propio perito estima son debidas a pequeñas retracciones en los paramentos y considera estaran consolidadas, defectos en el tendido de techos, los techos presentan una superficie desigual, defectos en el suelo, falta de brillo en el barnizado y piezas sueltas de parquet. Alguna baldosa rota en las terrazas de alguna vivienda. También en algunas cocinas se observan azulejos de distinta tintada.

»Por último hacen referencia a defectos muy puntuales que ocurren en alguna vivienda concreta en las jambas de las puertas, golpes en bañeras, con algún desconchado.

»En su conclusión el perito desestima que todos estos defectos tengan un origen constructivo, mas bien se producen porque ha habido cierto descuido y falta de cuidado en los detalles que determinan el aspecto final de los acabados de las viviendas (folio 109).

»Todos estos defectos participan de la naturaleza de vicios o defectos ocultos que debían de haber sido reclamados en el plazo de 6 meses desde la entrega de las viviendas. Ninguno de ellos hace inhábil el objeto entregado, ni modifica su naturaleza. Son defectos de acabado o producidos por el transcurso del tiempo debido al uso normal de una vivienda. No hay que olvidar que cuando se realiza el informe pericial del Sr. Epifanio en Julio de 1999 hacía ya más de 7 años (la Declaración terminación de obra nueva en Construcción es de 30 de Marzo de 1992) que se terminaron y entregaron las viviendas.

»Éstos son los únicos defectos nuevos reclamados, en los términos en los que la pretensión actora se formula, puesto que en el suplico de su demanda se refiere exclusivamente a obras de reparación, reposición y sustitución. Poniendo en relación dicha pretensión del suplico con la Fundamentación Jurídica IV de la demanda, para poder concretar cual fuera la verdadera intención de los actores al reclamar dada la generalidad de los términos de su demanda, en el párrafo penúltimo al folio 11, se menciona el equipamiento con el que se han entregado las viviendas pero remitiéndose a aquél cuya carencia constituye una de las causas de la producción de humedades y daños (falta de calefacción). En relación con este apartado se ejercita la acción del art. 1445 CC .

»Nada más se concreta ni especifica respecto al incumplimiento del contrato por la promotora, por lo que sólo este aspecto que ya ha sido recogido en esta sentencia y que además participa por sus consecuencias de la naturaleza de ruinógeno ha de ser estimado por esta.

»De aquí que nada se estime en lo referente a puerta externa maciza de madera de abebay pintura o espesor de cristales en carpintería, que constan como posibles modificaciones producidas respecto a la memoria de calidades del contrato de compraventa, pero que no aparecen con la claridad suficiente reclamadas en esta demanda, exigiendo la congruencia que el fallo se acomode a lo pedido, sin extender su ámbito más allá de lo pedido, cuando dicha extensión puede producir indefensión a las partes, por la falta de claridad y concreción de las pretensiones en la demanda.

»En cuanto a la petición de condena a abonar los daños y perjuicios que se ocasionen a las Comunidades y copropietarios con ocasión de la realización de las obras, se ha de estimar la pretensión por cuanto es una consecuencia necesaria de la condena a la ejecución de las obras que trae consigo la de su ejecución adecuada y correcta indemnizando los daños que la misma pueda ocasionar y reponiendo las cosas a su situación anterior.

»Respecto a los daños y perjuicios que se ocasionen hasta la realización de la obra, no se determinan cuales pudieran ser estos, como distintos a los que el mantenimiento de los defectos hoy existentes pudieran ocasionar que se deberán solucionar en su totalidad con la reparación a la que se, condene a los demandados, por lo que no cabe un pronunciamiento expreso respecto de los mismos, por entender están incluidos en las obras de reparación a cuya realización se condene a los demandados.

»Finalmente el abono de 9 facturas por gastos de limpieza y saneamiento originadas por la falta de cumplimiento por los demandados de la sentencia firme anteriormente dictada, también ha de ser estimada, al imputarse a un gasto derivado del incumplimiento de los demandados, de lo resuelto en Sentencia que han debido de afrontar los aquí demandantes.

»Finalmente procede declarar que frente a los aquí actores, la Promotora debe responder de todos los defectos de carácter ruinógeno que se han declarado por aplicación de las normas del contrato de compraventa puesto que estos defectos hacen el objeto vendido inhábil para el fin que le es propio y con independencia de su Derecho a repetir contra Arquitecto y Constructora respecto de aquellos defectos que a ellos fueron imputados en los procedimientos anteriores.

»Quinto. - Respecto de las costas del procedimiento, la demanda se estima en los términos que se han explicado en esta sentencia, entendiendo el Juzgador que su estimación es total pese a las matizaciones que en ella se realizan y congruente con las pretensiones contenidas en el suplico, por lo que las costas procesales del actor se imponen a los demandados mancomunadamente debiendo cada uno de ellos satisfacer sus propias costas procesales».

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia de 1 de febrero de 2005, en el rollo de apelación número 1249/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando totalmente el recurso de apelación deducido por la procuradora Sra. Lamsfús, en la representación en autos acreditada; que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Promociones Gorosta, S.A. y que desestimando íntegramente la impugnación formulada por la representación procesal de D. Romulo, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el seno del presente proceso por la lIma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera lnstancia n.º 6 de los de esta ciudad, única y exclusivamente en el sentido siguiente: »a) con relación a los demandantes propietarios de las viviendas NUM020 NUM024 del portal nº NUM023 de la C/ DIRECCION007 de Lezo y del NUM020 NUM025 del portal nº NUM022 de la misma calle, y en lo que al defectuoso sistema de aislamiento térmico se refiere, se estima la excepción de cosa juzgada opuesta por las codemandadas;

»b) las reparaciones y obras precisas para subsanar los vicios constructivos referentes al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un proceso progresivo de ruina, en su caso, se harán en los términos indicados por el perito D. Epifanio en el informe evacuado en el seno del presente proceso;

»c) se deja sin efecto la condena de Promociones Gorosta, S.A. a abonar la cantidad de 191,29 euros a la Comunidad DIRECCION004 y la cantidad de 1119,99 euros a la Comunidad DIRECCION005, cantidades ambas que habrán de ser abonadas con carácter solidario por Construcciones Guillermo Ibargoyen, S.A. y D. Romulo ;

»d) se deja sin efecto el pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia recurrida, de forma tal que, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

»Se ratifican el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

»Y, todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada como consecuencia de los recursos de apelación deducidos e imponiendo al impugnante D. Romulo las costas causadas en esta segunda instancia como consecuencia de su impugnación».

El 21 de febrero de 2005 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva acordó:

La Sala dispone.

1. - Acceder a la aclaración solicitada por la representación procesal de Promociones Gorosta, S. A., de modo que el apartado a) del fallo de la sentencia dictada por esta Sala quedará como sigue:

»a) con relación a los demandantes propietarios de las viviendas NUM020 NUM024 del portal n.º NUM023 de la C/ DIRECCION007 de Lezo y NUM020 NUM024 y NUM020 NUM025 del portal n.º NUM022 de la misma calle, y en lo que al defectuoso sistema de aislamiento térmico se refiere, se estima la excepción de cosa juzgada opuesta por las demandadas.

»2. - Rechazar la petición de aclaración deducida por la Procuradora Sra. Lamsfús en la representación en autos acreditada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - Planteamiento del debate en esta instancia.

1.- Por la representación procesal de la actora se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 de Noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Donostia-San Sebastián, en súplica de su revocación parcial y el dictado de otra por la que se modifique el pronunciamiento de la misma relativo a las deficiencias en el aislamiento térmico de las viviendas, en el sentido de que la subsanación de tales vicios a que, entre otros, se condena a los codemandados se realice en los términos indicados por el perito D. Epifanio .

»Fundamenta su recurso en los dos motivos siguientes:

»a) errónea valoración de los hechos;

»b) error en la aplicación del Derecho.

»2.- Por la representación procesal de Promociones Gorosta, S. A. se interpone recurso de apelación contra la misma sentencia en súplica de su revocación y el dictado de otra por la que, con estimación de los argumentos esgrimidos en su escrito, se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento, condenando a la actora en las costas causadas tanto en la primera instancia como en el segundo grado jurisdiccional.

»Fundamenta esta recurrente su pretensión revocatoria en los motivos siguientes: »a) la sentencia recurrida incurre en vicio de cosa juzgada material;

»b) prescripción extintiva de la acción ejercitada;

»c) la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia;

»d) en materia de costas: infracción del artículo 394 de la LEC .

»3.- Por la representación procesal de D. Romulo se deduce impugnación frente a la antedicha sentencia, en súplica de su revocación parcial y el dictado de otra por la que se modifique el pronunciamiento referido a las costas a fin de que las mismas sean impuestas a la actora.

»Segundo.- Recurso de apelación de las Comunidades de Propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005 .

»1.- Esta apelante muestra su absoluta conformidad con los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, limitándose su recurso de apelación a tratar de modificar un extremo concreto de los mismos, a saber, que la subsanación de las deficiencias en el sistema de aislamiento de las viviendas se lleve a cabo conforme al informe pericial evacuado en el seno del presente proceso por el Sr. Epifanio y no conforme al emitido por el Sr. Romualdo como ordena la Juzgadora de instancia.

»Para sostener esta pretensión aduce que, pese a no existir cosa juzgada -tal y como proclama la Juzgadora de instancia- ésta confiere a la sentencia recaída en el anterior proceso idénticos efectos, cuando nada impide que el presente procedimiento se falle de acuerdo al resultado de las pruebas practicadas en el mismo pues no todas las cuestiones planteadas en ambos procesos son las mismas.

»En la medida en que la argumentación que hace este recurrente gira en torno a la cosa juzgada y sus efectos y que el otro recurrente articula como uno de los motivos de su recurso, precisamente, la existencia de cosa juzgada, haremos unas breves precisiones en torno a la misma que servirán para dar respuesta a ambos apelantes.

»2.- El efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales vincula a quienes han sido parte en el proceso; así el artículo 1252.1° del C. Civil reconoce que "para que la presunción de cosa juzgada surta efectos en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron".

»La cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos: el positivo o prejudicial y el negativo o preclusivo. El primero impide resolver en un proceso posterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, porque lo resuelto por la sentencia firme recaída en proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante, prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El efecto preclusivo o negativo impide seguir un ulterior proceso sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes. Ambos efectos se recogen en el artículo 222 de la LEC, que dedica el primer apartado al efecto negativo o preclusivo y el cuarto al efecto positivo o vinculante de lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en sentencia firme que haya puesto fin a un proceso.

»La cosa juzgada como excepción que excluye el posterior proceso con objeto idéntico en que aquella se produce, se refiere al efecto negativo de la cosa juzgada, cuya apreciación exige la concurrencia de identidad de sujetos, cosas y causas en ambos procedimientos, lo que no ocurre con respecto al efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada, que existirá siempre que lo resuelto en el primer proceso surja en el segundo como antecedente lógico de lo que sea su objeto y los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

»3.- La sentencia recurrida, al negar la eficacia de cosa juzgada en este procedimiento a la sentencia firme con que se puso fin a los juicios anteriores, procedió correctamente (con la salvedad que, al examinar el recurso formulado por Promociones Gorosta se hará respecto de los tres demandantes del inicial pleito), por cuanto los litigantes de dichos procesos no son los mismos y, aun cuando lo resuelto en los mismos aparezca como antecedente lógico de lo que es su objeto, no existe ninguna disposición legal que determine la extensión a los ahora demandantes de la cosa juzgada (art. 222.4 LEC ).

»Tras este correcto proceder, la Juzgadora de instancia, después de hacerse eco de los principios de "seguridad jurídica" (art. 9.3 de la CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ), afirmando no apreciar ninguna razón ni hecho nuevo o prueba suficiente para modificar o contradecir lo resuelto en la sentencia recaída en el Juicio de Menor Cuantía n.º 87/96 del Juzgado de Primera Instancia

n.º 2 de esta ciudad en lo que afecta a lo en dicho procedimiento y en éste reclamado, es decir, a la realización de las obras precisas para subsanar los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico, sin que, respecto a estos últimos, alcance la reparación a los defectos de aislamiento a los extremos afectados por el cambio de calefacción (FJ sexto de la sentencia recaída en aquellos autos), en los términos del informe emitido por el arquitecto Sr. Romualdo, respeta la situación creada por la sentencia firme recaída en dicho Juicio de Menor Cuantía. Es decir, la ratio decidendi de su decisión radica en el respeto a la situación jurídica creada por la anterior.

»Esta ratio es de todo punto correcta a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas STC 190/1.999, de 25 de Octubre ) que declara que, si bien, la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional "los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal [artículos 9.3 y 117.3 CE ] vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad "si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia (STS 189/1990 ). Este efecto no solo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (artículo 1252 del C. Civil ). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquella una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el artículo 1252 C. Civil (STC 207/1989 ). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal y como se consagra en el articulo 24.1 de la CE, de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. Admitir lo contrario vulneraria el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos judiciales del Estado en el artículo 9.3 de la CE y también el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva reconocido por el artículo 24.1 de la CE, pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios (STC 190/1999, de 25 de Octubre ).

»4.- Ahora bien, esta argumentación no resulta en absoluto incompatible con la pretensión ahora postulada por la apelante. No se solicita la declaración de existencia de nuevos vicios ruinógenos, ni se discute la causa de los mismos, extremos ambos precisados en la anterior sentencia que son asumidos por el recurrente. Lo único que se pide es que la subsanación de los defectos relativos a la falta de aislamiento térmico, cuya existencia y causas quedaron fijados en el proceso anterior, se haga en los términos expuestos por el perito Sr. Epifanio, ante el silencio, en este punto concreto, del informe en su día emitido por el Sr. Romualdo . Y la situación jurídica creada por la sentencia anterior no se ve contradicha, en absoluto, por admitir en el presente proceso dicha pretensión, al observarse que, en efecto, el perito Sr. Romualdo -pese a la remisión que se hace en aquella sentencia anterior- y muy probablemente porque no constituyó objeto de su informe, nada dijo de las reparaciones precisas para la subsanación de aquellas deficiencias en el sistema de aislamiento.

»Por ello, debe admitirse la petición del recurrente modificando el Fallo de la sentencia recurrida en el extremo peticionado.

»Tercero.- Recurso de apelación deducido por la representación procesal de Promociones Gorosta, S.A.

»1.- El primer motivo de recurso de este apelante -como ya se adelantó- se dirige a combatir el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia que niega la existencia de cosa juzgada y lo hace en un doble sentido:

»a) por una parte se refiere a aquellos tres demandantes del inicial pleito, considerando que la sentencia recurrida, pese a reconocer de modo expreso que debería apreciarse la existencia de cosa juzgada en el supuesto de los propietarios de tres viviendas, demandantes en el procedimiento seguido contra Promociones Gorosta, S.A. y por las pretensiones en aquel pleito formuladas contra dicha demandada (FJ tercero), posiblemente por mera omisión u olvido, no recoge dicho pronunciamiento en el fallo de la sentencia.

»La objeción ahora planteada no admite discusión, por lo que, sin mayor trámite, habrá de completarse el Fallo de la sentencia recurrida con dicho pronunciamiento recogido en su Fundamentación Jurídica y omitido en la Parte Dispositiva;

»b) por otra parte, argumenta esta apelante que, habiéndose determinado en la sentencia recaída en los Autos de Juicio de Menor Cuantía 87/96 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 a quien incumbía la responsabilidad por los vicios constructivos relativos a la deficiente red de saneamiento y al insuficiente sistema de aislamiento térmico (a la Constructora Guillermo Ibargoyen S.A. y al técnico superior D. Romulo ), la sentencia ahora recurrida, extiende dicha responsabilidad a la promotora, incurriendo así en el mencionado vicio de cosa juzgada material.

»No vamos a insistir acerca de la inexistencia de la cosa juzgada material que se proclama, remitiéndonos, para evitar reiteraciones inútiles, a cuanto se ha dicho en el Fundamento Jurídico anterior. No incurre la sentencia recurrida en la contradicción que se pretende, por cuanto que la declaración de responsabilidad que hace, la lleva a cabo "con independencia de su derecho a repetir contra Arquitecto y Constructora respecto de aquellos defectos que a ellos fueron imputados en los procedimientos anteriores". No debemos obviar que quienes reclaman en el presente proceso son los adquirentes de las viviendas y, frente a ellos, el promotor (actor en aquel proceso en el que los hoy demandantes no fueron parte) viene obligado a la reparación de los mismos de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de "que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables" (por todas, STS de 20 de Junio de 1995 y las en ella citadas), criterio jurisprudencial que ha sido recogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuyo artículo 17.3 se dice que "(...). En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción". La determinación de la causa productora de los defectos no excluye, pues, la responsabilidad del promotor, cuyo fundamento puede encontrarse tanto en una mala elección de los técnicos que han de dirigir la obra -viniendo obligado a soportar las consecuencias que se deriven de la actuación de estos por culpa in eligendo-, como en el cumplimiento del contrato de venta que le vincula con los adquirentes de la vivienda y mas en particular en su deber de entregar la cosa vendida en perfectas condiciones (STS de 13 de Mayo de 2002 ). La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades esta en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para el construyen los profesionales que contrata, es decir, sin vicios ni imperfecciones y se ocasionan, su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás causantes directos, pues, como dice la STS de 12 de Marzo de 1999, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso, de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes ha sido cumplida de forma irregular y no puede quedar liberado de responsabilidad alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante oportunos contratos.

»2.- el segundo motivo del recurso deducido por este apelante hace referencia a la prescripción extintiva de la acción ejercitada en base al artículo 1961 del Código Civil .

»Se trata ésta de una cuestión absolutamente novedosa, no discutida en la instancia, cuyo planteamiento, por tanto, está vetado en la apelación, pues no cabe olvidar, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, que es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, STS de 21 de Abril de 1992 ), la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas por vez primera en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues aun cuando el mismo permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", así como los de igualdad de las partes en el proceso, contradicción y defensa.

»3.- A través de su tercera alegación, denuncia esta apelante la infracción del artículo 218.1 de la LEC, conforme al cual, las sentencias han de ser congruentes, es decir, acordes con las pretensiones deducidas por las partes en el pleito. Arguye, en este sentido, que el suplico de la demanda que dio inicio al pleito, contiene, según a quien se dirija la petición de condena, tres distintos apartados. En el apartado dirigido a la empresa constructora Guillermo Ibargoyen, S.A. y el técnico superior D. Romulo, se peticionaba, entre otras cosas, que ambos fueran condenados conjunta y solidariamente a "abonar a la Comunidad DIRECCION004 la cantidad de 191,29 euros y a la Comunidad DIRECCION005 la cantidad de 1111,99 euros" -petición de condena [que] no se reproduce en el apartado que se dedica a Promociones Gorosta, S.A.- y, siendo así, la sentencia dictada extiende esta condena a su mandante. De este modo la sentencia recurrida al extenderse a más de lo pedido, condenando a su representada a más de lo que la actora solicitó como responsabilidad resarcitoria a cargo de su mandante, incurre en vicio de incongruencia, debiendo ser corregida.

»El motivo se estima. Basta comparar el contenido del petitum de la demanda y el del Fallo de la sentencia para advertir la realidad de cuanto ahora se objeta, por lo que habrá de modificarse el mismo para rectificar el pronunciamiento incongruente.

4. - El último motivo de este recurso hace referencia al pronunciamiento en costas contenido en la sentencia recurrida.

»Obviando la primera petición que se hace -de modo evidente, no se acogen la totalidad de las pretensiones deducidas en su escrito de recurso- nos detendremos en la segunda alegación. Dice el apelante que, pese a lo indicado en el Fallo de la sentencia apelada, la demanda no ha sido estimada en su integridad, por lo que habría de dejarse sin efecto la condena en costas que en la misma se contiene, en recta interpretación del artículo 394 de la LEC .

»Esta alegación habrá asimismo de admitirse; no ha habido una estimación total de las pretensiones deducidas en la demanda, sino parcial, por cuanto que de estas, se rechaza la acción ejercitada en base al articulo 1445 del C. Civil (FJ cuarto ). En consecuencia, al haberse estimado parcialmente la demanda resulta de aplicación el art. 394.2 LEC, por lo que, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

»Cuarto. - Impugnación a la sentencia deducida por la representación procesal de D. Romulo .

»El único pronunciamiento de la sentencia impugnado por la referida representación procesal es el relativo a las costas procesales causadas. Dice el impugnante que las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandante por cuanto que "hay que concluir que el procedimiento ha sido planteado de forma innecesaria e incorrecta por los demandantes, que ven desestimada su demanda en lo sustancial porque lo que pretenden ya está juzgado y sentenciado, lo cual demuestra que es en ese proceso anterior, en ejecución de sentencia, en donde hay que cumplir lo ordenado y no en otro (-). Los demandados hemos tenido que soportar un nuevo proceso innecesario y sólo la imposición de las costas del mismo a quien lo ha instado puede equilibrar el perjuicio que su no imposición provoca a quien es llamado a un litigio improcedente".

»La alegación no puede ser estimada. De que el presente proceso no ha sido en absoluto innecesario para la satisfacción del derecho de los demandantes, constituye buena prueba tanto la sentencia dictada en la primera instancia, como la presente resolución, que prácticamente la mantiene inalterable, por lo que la pretensión de la impugnante de que se impongan a la actora las costas procesales causadas carece de cualquier justificación o apoyatura legal.

»Quinto. - Costas de la segunda instancia.

»El recurso de apelación deducido por la actora ha sido estimado en su totalidad; el promovido por la representación procesal de Promociones Gorosta, S.A. lo ha sido parcialmente y la impugnación a la sentencia formulada por la representación procesal de D. Romulo ha sido desestimada en su integridad.

»En consecuencia, el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas como consecuencia de ambos recursos de apelación y se impondrán a la impugnante las costas causadas en esta alzada como consecuencia de su impugnación».

- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Romulo, se formula el siguiente motivo único:

La sentencia ahora recurrida infringe las normas procesales y la jurisprudencia de aplicación, relativas a la cosa juzgada, regulada en el artículo 222 de la LEC, y previamente en el artículo 1252 del CC

, causando indefensión a esta parte en los términos de los artículos (artículos 9.3 y 117.3 CE ) que vedan a los jueces y tribunales fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto en sentencia firme

.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia ahora recurrida infringe las normas procesales y la jurisprudencia de aplicación, relativas a la cosa juzgada, regulada en el artículo 222 LEC, y previamente en el articulo 1252 CC, causando indefensión a esta parte en los términos de los artículos (artículos 9.3 y 117.3 CE ) que vedan a los jueces y tribunales fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto en sentencia firme.

Son de aplicación por tanto los artículos 469.1.3° y 4° LEC, en la medida en que la infracción de la institución procesal de la cosa juzgada por la sentencia recurrida ha originado indefensión a esta parte, causando la vulneración de su derecho a obtener la tutela efectiva de la justicia.

A) El recurrente se remite a la literalidad del artículo 222.4 LEC, y expone que la doctrina denomina a este efecto vinculante del fallo de un proceso previo respecto del posterior, como positivo y si bien la LEC establece que surtirá su efecto siempre que los litigantes en ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal es unánime la jurisprudencia que ha tratado hasta la fecha la cosa juzgada, y en particular su efecto positivo, cuya tesis matiza que no se precise taxativamente que en ambos procesos los litigantes sean los mismos.

Cita la SSTSJ de Navarra de 13 de noviembre de 1995 y de 12 de diciembre de 1994 y la STS de 7 de marzo de 1996 .

B) La jurisprudencia ampara la excepción de cosa juzgada, en su vertiente o efecto positivo, no sólo en aquellos casos en que lo resuelto por otro órgano se produce respecto de supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (artículo 1252 CC ) sino también cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquella una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1252 CC .

C) En este litigio se produce la infracción procesal al no aplicar la Sala en la sentencia recurrida el efecto positivo de la cosa juzgada en cuanto a la responsabilidad decenal de los edificios DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lezo, cuyo alcance fue fijado en sentencia de menor cuantía n.º 87/1996 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Sebastián, confirmada en estos términos por la de la Audiencia Provincial rollo de apelación n.º 3405/1997, creando indefensión al recurrente.

La infracción de la institución de cosa juzgada se produce habida cuenta que ha sido demandado en dos pleitos diferentes y consecutivos, no sólo por los mismos hechos sino también, en relación con las mismas o muy similares acciones y peticiones, siendo codemandada en ambos procesos con Construcciones Guillermo Ibargoyen, S.A., y sin embargo la Audiencia Provincial en el segundo de los pleitos no ha respetado la sentencia firme del primero en cuanto al alcance de la responsabilidad del recurrente en cuanto afecta a los defectos del aislamiento térmico, por lo cual se han incumplido los artículos 9.3 y 117 CE .

En el procedimiento de menor cuantía n.º 87/96, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de, San Sebastián, instado por Pomociones Gorosta, S.A., como promotora de las viviendas afectadas por daños constructivos, se demandó a D. Romulo y a Construcciones Guillermo Ibargoyen, S.A., reclamando la subsanación de la totalidad de los vicios y defectos constructivos existentes en las comunidades DIRECCION004 y DIRECCION005, así como las causas que habían determinado su aparición, a su costa.

Como resultado de dicho pleito, las demandadas resultaron condenadas a la reparación de diversos defectos constructivos, según el informe del perito judicial interviniente en el proceso, Sr. Romualdo, según el fallo de la sentencia 2/09/1997 del Juzgado de Primera Instancia n.º2 de San Sebastián, ratificado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en lo relativo a la condena a la reparación en los términos del informe pericial del Sr. Romualdo . La sentencia firme de primera instancia fue objeto de solicitud de ejecución por parte de Promociones Gorosta, S. A. dando lugar a la pieza de ejecución 793/01, en cuyos autos, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, mediante auto de 11 de julio de 2003, aportado por escrito conjunto de los demandados Guillermo Ibargoyen S. A. y D. Romulo a través del escrito de 9 de septiembre de 2003 (folios 1286 a 1287) determinó el alcance de las obras que debían ejecutar los demandados-condenados Guillermo Ibargoyen,

S. A., y D. Romulo, extendiendo las obras de reparación del defecto de aislamiento térmico de acuerdo con el informe pericial del Sr. Romualdo, no sólo a las tres viviendas donde el perito situó los daños, sino además, a los forjados y pilares de fachada, los cuales habrían de ser objeto de informe técnico previo.

D) A pesar de haber sido demandados y condenados a la subsanación de los defectos constructivos hallados en el procedimiento de menor cuantía n.º 87/1996, y de la firmeza de la resolución del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Sebastián, D. Romulo y Guillermo Ibargoyen, S.A., esta vez junto con la promotora Promociones Gorosta, S.A., fueron nuevamente demandados en reclamación de la subsanación de los mismos defectos constructivos y de daños y perjuicios esta vez por las comunidades de propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005 .

Es en este momento procesal cuando entra en juego la institución de la cosa juzgada, habida cuenta que si bien no concurren en ambos procedimientos las identidades propias de la cosa juzgada, es decir, no todas las partes figuran en ambos procedimientos y con la misma condición procesal, si coinciden la acción ejercitada, los hechos sobre los que versan y la calidad de demandados de Guillermo Ibargoyen, S. A. y D. Romulo .

Reitera la cita de la STSJ de Navarra de 13 de noviembre de 1995.

El fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 vincula de hecho en toda su extensión al procedimiento nº 624/2002, pues a pesar de que no concurran las identidades propias de la cosa juzgada (artículo 1252 CC ), pues no todas las partes coinciden en uno y otro pleito, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se desconoce lo resuelto por sentencia firme (la del Juzgado de Primera Instancia

n.º 2) en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia.

La relación de estricta dependencia viene dada porque el propio objeto de cada uno de los pleitos se reproduce en ambos, es decir, los defectos constructivos hallados en la construcción de los edificios que forman las comunidades de propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005, así como el enjuiciamiento de la responsabilidad en la generación de dichos defectos por parte de los demandados, Guillermo Ibargoyen, S.A. y D. Romulo, que también coincide en ambos procedimientos.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa no puede desconocer, en contra de lo establecido por la cosa juzgada interpretada por la jurisprudencia, el fallo de la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Sebastián, completado y precisado por auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 11 de julio de 2003, en cuanto al alcance de las obras de reparación de los vicios constructivos señalados.

Tal y como impone el artículo 469.2° LEC, se denunció la infracción procesal por cosa juzgada en la instancia.

Sobre la vulneración del artículo 24.1 CE por la sentencia recurrida, al haberse producido por dicha sentencia no pudo cumplirse por esta parte el requisito del artículo 469.1 LEC .

La meritada resolución judicial, si bien desestimó dicha excepción en base a argumentos que rechazamos ya en nuestro recurso de apelación y que ratificamos en este momento, lo cierto es que recogió y respetó la precitada jurisprudencia y doctrina en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada, y la salvaguardia de los principios de igualdad y seguridad jurídica, a pesar de no estimar la cosa juzgada material alegada por todos los demandados, en su sentido negativo y, por tanto, permitir la continuación del procedimiento, la cuestión es que de hecho, si respetó la cosa juzgada en su efecto positivo, al menos en parte, al condenar a las demandadas Guillermo Ibargoyen, S.A., y D. Romulo, a la reparación de los defectos constructivos, frente a las comunidades demandantes, de acuerdo con los términos del informe pericial del Sr. Romualdo, es decir, respetando la sentencia firme del anterior procedimiento.

Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ahora recurrida, en resolución del recurso de las comunidades de propietarios, en el que se solicitaba la revocación parcial de la de instancia y el dictado de otra, por la que se modificara el pronunciamiento relativo a las deficiencias en el aislamiento térmico de las viviendas, en el sentido de que la subsanación de tales vicios a que, entre otros, se condena a los codemandados se realice en los términos indicados por el perito D. Epifanio, lejos de respetar la cosa juzgada según lo resuelto en el procedimiento anterior, en relación con las obras respecto del aislamiento térmico, de acuerdo con las resoluciones señaladas en los números tres y cuatro de los antecedentes de hecho, revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de extender las obras de reparación del aislamiento térmico, según los informes periciales obrantes en estos autos, del perito arquitecto D. Epifanio .

Los informes del Sr. Epifanio van mucho más allá de lo determinado por el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Sebastián y el auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 11 de julio de 2003, en relación con el aislamiento térmico, y por ello, la remisión que la Audiencia Provincial realiza a dichos informes periciales, conlleva la infracción de la cosa juzgada por parte del citado Tribunal Superior de Justicia, habida cuenta que se trata de un asunto resuelto, precisado, y determinado en su ejecución por una sentencia y demás resoluciones firmes.

El fallo de la sentencia de primera instancia n.º 2 condenaba a los demandados a realizar las reparaciones y obras previstas para subsanar los vicios constructivos relativos al insuficiente sistema de aislamiento térmico para evitar un progresivo proceso de ruina en los términos indicados por el perito judicial Señor Romualdo en su informe de 30 de abril de 1997.

En el mismo procedimiento, el auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por su lado completó y precisó el fallo precitado estableciendo que las reparaciones relativas al aislamiento térmico debían alcanzar no sólo a las tres viviendas en las que había sido detectado el defecto, sino además, extenderse a los forjados y pilares de fachada, elementos que, obviamente, habrán de ser objeto de un informe técnico previo.

Los informes periciales del arquitecto Sr. Epifanio van más allá sin lugar a dudas, al establecer reparaciones en cuanto al aislamiento térmico, al margen de lo acotado por dichas resoluciones, es decir, se refieren también, a actuaciones en puertas, carpintería exterior, suelos, medianeras, cocinas, vestíbulos, pasillos, etc. de muchas de las viviendas y locales comerciales de las comunidades demandantes, como se desprende de los presupuestos de reparación a los que se refiere la sentencia recurrida, contenidos en los informes del Sr. Epifanio .

La seguridad jurídica que la cosa juzgada otorga en este caso a los condenados, se concreta en el alcance determinado de la obligación de hacer que, en el incidente seguido en la ejecución de la anterior sentencia, se ha conocido por referencia a un concreto dictamen pericial, que señalaba que el defecto se centraba en tres viviendas, y se extendía a los forjados y pilares de fachada, lo que significa que realizando lo que el auto que a ello se contrae señala, se habría ejecutado y cumplido plenamente lo ordenado en tal resolución.

No es posible admitir como argumento para obviar y superar tan concreta obligación, a través de un nuevo dictamen pericial emitido en este último pleito, el que se señale en la sentencia que se recurre que el informe del arquitecto Sr. Romualdo al que se alude en la de primera instancia como guía y al tiempo límite de la obligación, que dicho técnico no se refería en su informe al alcance del problema, porque nadie le había pedido que al respecto se pronunciara, cuando expresamente consta en el acta de ratificación su manifestación en el sentido de que el defecto de aislamiento se centraba en tres viviendas, las más expuestas por su orientación, y ello ha sido además objeto de referencia en un incidente seguido en ejecución de sentencia que ha venido a ratificarlo apostillando simplemente que además la reparación debe de referirse a los forjados y pilares de fachada. Sin embargo, la sentencia recurrida así lo hace y lo admite, en su fundamento jurídico segundo.

Obran en autos todos los documentos referidos al anterior pleito que la sentencia que se recurre ignora, que demuestran que la cuestión si fue objeto del informe y que el Sr. Romualdo sí dijo cual era el alcance del problema y lógicamente de las reparaciones, lo que además está contenido y ratificado en una resolución judicial firme posterior, dictada en ejecución de la sentencia que hace en su fallo la referencia citada.

En el pleito anterior, ya se había pedido la subsanación de los defectos de la falta de aislamiento térmico y se había determinado el alcance de los mismos y no cabe por lo tanto volver sobre lo ya juzgado, esta vez por referencia a un nuevo informe técnico porque eso significa quebrantar el principio de cosa juzgada, con las consecuencias que para los condenados se pueden derivar.

Ha de tenerse presente la diferencia entre el alcance de las obras de reparación a que se condena al recurrente en el primer pleito, por remisión al informe Romualdo y el alcance de las citadas obras determinado por los informes del Sr. Epifanio .

Tanto la sentencia citada como el informe Romualdo hablan de que el defecto de aislamiento térmico es puntual y no general. Sin embargo, los informes periciales del Sr. Epifanio establecen una valoración económica aproximativa del importe de las obras de reparación de los defectos constructivos a reparar que ascienden a 33051326 y 24593632.- de las antiguas pesetas en cada una de las comunidades demandantes, es decir, en total 57644958.- ptas, cifra desorbitada si tenemos en cuenta las obras de reparación previstas por el perito Sr. Romualdo, cuyo informe y no el del Sr. Epifanio tomó como referencia concreta y delimitadora de la obligación de hacer, no sólo la sentencia del procedimiento de menor cuantía nº 87/96, sino también el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, en el procedimiento presente.

La revocación de la sentencia de instancia por parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, significa la infracción procesal de la doctrina de la cosa juzgada, en su efecto positivo, de acuerdo con el artículo 222 LEC y la jurisprudencia señalada y ello conlleva a su vez el incumplimiento de los principios de seguridad jurídica establecidos en los artículos 9.2 y 117.3 CE .

Reitera la cita de la STS de 7 de marzo de 1996 .

Se causa perjuicio directo al recurrente en la medida en que las obras de reparación a las que se ve ahora condenado, superan de forma desorbitada a las establecidas en el anterior procedimiento, le supone indefensión vulnerando lo establecido en el artículo 24.1 CE, en relación con la seguridad jurídica, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 62/84 ).

La seguridad jurídica que debe prevalecer, en este caso, se concreta en el conocimiento del alcance de una obligación de hacer que tiene que ser necesariamente respetado por cualquier resolución posterior, no pudiendo admitirse que, so pretexto de un supuesta falta de referencia y concreción que, además, no se da, la misma obligación se multiplique en cuanto a sus consecuencias económicas.

Termina solicitando de la Sala que se «tenga por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia número 20/05, dictada en fecha 1 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa y, tras los trámites legales oportunos incluida la remisión de los autos al Tribunal Supremo, se dicte sentencia por dicho tribunal revocando la sentencia recurrida, y anulándola declare la existencia de cosa juzgada, confirmando en ese punto el fallo de la dictada en primera instancia».

Mediante auto de 19 de febrero de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de las comunidades de propietarios DIRECCION004 y DIRECCION005 se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

A) Respecto a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

Concurren dos causas de inadmisión, una referida a la actuación o a la falta de actuación de la propia recurrente y la otra referida a la falta de requisitos exigidos para que una resolución sea susceptible de recurso extraordinario mientras corresponda al Tribunal Supremo la competencia para su estudio y resolución.

Primera causa de inadmisión: Infracción de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC .

Expone la parte recurrida que para que proceda la admisión del recurso formulado por D. Romulo, debería éste haber formulado recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, ya que en la misma se rechaza la aplicación de la cosa juzgada material establecida en el artículo 222 LEC y que fue planteada por éste, como principal motivo de oposición en su contestación a la demanda.

Tanto en lo que se refiere a una supuesta indefensión por quebrantamiento de forma, como si se trata de la vulneración de lo establecido en el artículo 24 CE, se exige que por parte del recurrente se haya observado la debida diligencia para propiciar la rectificación en el curso de las diferentes fases procesales y/o bien, para propiciar la reparación del derecho fundamental supuestamente infringido por los propios órganos judiciales que han intervenido en el proceso y que son quienes están encargados de su defensa, en primer lugar.

Segunda causa de inadmisión: Infracción de lo dispuesto en el artículo 477.2 LEC .

El recurso no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 477 LEC, al que se remite la disposición final 16 .ª LEC, para regular las resoluciones susceptibles de ser recurridas ante el Tribunal Supremo.

El proceso en el que se ha dictado la resolución combatida no tiene una cuantía superior a los veinticinco millones de las antiguas pesetas, hoy ciento cincuenta mil euros, exigido en el art. 477-2 LEC, en cuanto se siguió como indeterminada.

Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 222 LEC, la parte recurrida rechaza que en la sentencia se haya producido. No concurren entre la sentencia dictada con anterioridad y respecto de la que motiva el presente recurso, los requisitos exigidos de identidad de partes, de identidad de objeto y de identidad de causas.

En la sentencia firme dictada en el juicio de menor cuantía nº 87/96 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de los de San Sebastián, la parte demandante era Promociones Gorosta, S.A. y la parte demandada D. Romulo y Construcciones Guillermo Ibargoyen, S.A.

El objeto del pleito era el reintegro de unas cantidades que había tenido que soportar la promotora demandante como consecuencia de un pleito anterior a consecuencia de las deficiencias constructivas y la falta de calidad en los materiales empleados en la construcción de los edificios, DIRECCION004 y DIRECCION005, así como la obligación de reparar las deficiencias constructivas detectadas en ese momento.

La causa de pedir se concreta en un incumplimiento contractual por parte de los profesionales contratados por la promotora, incumplimiento que ha dado lugar a daños y perjuicios y a la existencia de deficiencias constructivas que es necesario subsanar.

En el proceso al que se contrae el presente recurso, los demandantes son las comunidades de propietarios de los edificios DIRECCION004 y DIRECCION005 que reclaman la subsanación de las deficiencias constructivas y los daños y perjuicios que de los mismos se hayan derivado o deriven en el futuro, ante la ausencia de respuesta por parte de los declarados responsables a las reclamaciones anteriormente realizadas.

Los codemandados son la empresa promotora de los edificios, Promociones Gorosta, S.A.,el arquitecto proyectista y director de obra, D. Romulo y la empresa constructora Guillermo Ibargoyen, S.A.

El objeto de la reclamación es la reparación de las deficiencias detectadas por las comunidades de propietarios a través de dos informes encargados a un arquitecto, Sr. Epifanio, quien establece en los mismos la forma en que las deficiencias o carencias han de subsanarse o repararse.

La causa de pedir es la acción derivada del artículo 1591 CC, es decir, la responsabilidad decenal derivada de la construcción de edificios.

Por consiguiente, no se dan los requisitos exigidos legalmente para que tenga aplicación lo dispuesto en el artículo 222 LEC .

La existencia de las dos sentencias firmes dictadas por hechos conexos directamente con los que motivan la demanda ahora formulada tienen que ser tenidas en cuenta por los Tribunales encargados de resolver el conflicto planteado de forma posterior. Esa ha sido la tesis defendida por esta parte a lo largo de todo el proceso. Es decir, que esta parte plantea su reclamación, por un lado, en el establecimiento de la responsabilidad ya determinada judicialmente frente a las tres codemandadas y, por otro, acredita las deficiencias constructivas mediante los correspondientes informes técnicos que determinan su alcance y las soluciones constructivas aconsejadas y valoradas en el momento en que se presenta la demanda.

No se produce los efectos negativos de la cosa juzgada, aunque sí se produce el llamado efecto reflejo de las sentencias aportadas, para que en el presente proceso sean tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia impidiendo que pudiera producirse resoluciones contradictorias con las que previamente habrán devenido firmes. Las dos sentencias dictadas en este proceso son plenamente coincidentes en otorgar a las sentencias precedentes una valor prejudicial y a partir de ahí resolver lo pretendido en la demanda y después en el recurso de apelación.

El hoy recurrente confunde el principio de intangibilidad de las decisiones judiciales firmes, con el efecto positivo o reflejo derivado de la doctrina jurisprudencial y de lo establecido en el artículo 222.4 LEC .

La parte impugnante está planteando una cuestión de error en la valoración de la prueba, en la medida en que la discusión la centra en que, según su criterio, no cabía una modificación de los términos establecidos en 1ª instancia, respecto de cuales son las deficiencias a subsanar y cómo se tienen que realizar las reparaciones por una razón de hecho erróneamente valorada por los jueces, ya que, según el recurrente, los hechos sometidos a debate en uno y otro pleito eran los mismos. Esa es toda la discusión y se trata de una discusión sobre los hechos y no sobre la aplicación correcta o incorrecta de una norma procesal y mucho menos una vulneración de lo establecido en el art. 24 CE .

B) La parte recurrida rechaza se haya producido indefensión a la parte hoy recurrente.

La parte recurrente no formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, porque consideró que no le convenía, excepto en lo relativo a la condena en costas. Por consiguiente, no puede sostener que con lo resuelto en el recurso de apelación se le ha generado indefensión simplemente porque no está de acuerdo con esa decisión, que está perfectamente explicada y motivada.

La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional señala que no se encuentra en situación de indefensión la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en él. Tampoco se produce indefensión si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia.

Cita la la STC de 24-2-2003 .

C) No hay una modificación, con infracción del denominado efecto reflejo de lo dispuesto en una sentencia anterior, cuando en una sentencia posterior se establezca que deberán realizarse las reparaciones a las que se contraen ambas resoluciones, pero bajo las indicaciones del técnico que ha intervenido en el proceso.

Como señala la sentencia que se recurre, dicha modificación no supone contradicción alguna con la situación jurídica establecida en la sentencia precedente.

El alcance de las sentencias precedentes que forzosamente han de vincular a los procesos conexos posteriores, en virtud del art. 222-4 LEC y de la doctrina jurisprudencial del efecto reflejo y positivo de la cosa juzgada, viene determinado por lo que en su momento se pidió y se estudió, pero ese alcance no puede limitar el conocimiento del juzgador respecto de una nueva petición relacionada con los derechos establecidos en las sentencias precedentes.

Las sentencias precedentes establecen con claridad la responsabilidad de la constructora y del arquitecto en todo lo que hace referencia a la red de saneamiento de aguas fecales de los dos edificios que componen las Comunidades demandantes y a resolver las deficiencias en el aislamiento térmico, ahora bien, esta parte ha desarrollado la prueba del alcance y de las obras necesarias para resolver la falta de aislamiento térmico, de acuerdo con lo establecido por el arquitecto Sr. Epifanio en sus informes, y sin embargo, la parte recurrente pretende en este momento, limitar el alcance de esas deficiencias a lo establecido en el informe Romualdo, que no estudia, ni analiza el problema de la falta de aislamiento en los dos edificios, simplemente constata la deficiencia, seguramente porque ninguno de los intervinientes en aquel proceso se lo pidió.

EI efecto de la cosa juzgada, no impide el conocimiento del alcance real de las declaraciones de derecho establecidas con anterioridad, máxime cuando se trata de una obligación de hacer. El juzgador es libre para apreciar de conformidad con la prueba practicada y de conformidad con las reglas del proceso el contenido o el alcance de lo que se está pidiendo, sin que dicha determinación implique modificación con lo previamente juzgado.

A fin de contrarrestar las alegaciones del recurrente sobre las supuestas desorbitantes diferencias que suponen un fallo u otro, se reproduce la valoración efectuada ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de los informes técnicos en discordia para ilustrar al Tribunal acerca del alcance material de la discusión.

La pretensión de la parte recurrente es que el conflicto planteado en la demanda quede sin una solución práctica y operativa.

D) La petición de la parte recurrida no puede ser aceptada ya que infringe lo dispuesto en el artículo 476 LEC .

La parte recurrente fundamenta su recurso extraordinario por infracción procesal en los apartados 3.° y 4.° del artículo 469 LEC y por ello en el caso de estimarse el recurso, deberá anularse la resolución recurrida y ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción detectada. EI recurso planteado no hace mención a infracción alguna de las normas reguladoras de la sentencia ni tampoco se refiere a una vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 CE que solo afectase a la sentencia, por lo que entendemos no procedería la excepción a la regla contenida en la disposición final 16 .ª LEC. La infracción que se denuncia respecto de la no aplicación de la cosa juzgada queda fuera del ámbito establecido en el artículo 469.2 LEC, en tanto que éste se refiere a las diferentes normas procesales previstas en la LEC, como pueden ser, respecto de la forma de la sentencia, su contenido, la invariabilidad de la misma, su subsanación y en su caso complementación, la exhaustividad y congruencia y respecto del deber de motivación de la misma, infracción sobre la reserva de liquidación, o condenas de futuro o carga de la prueba.

Termina solicitando de la Sala que teniendo por presentado este escrito y por causadas las manifestaciones que lo contienen se sirva admitirlo junto con sus copias y en su virtud tenga por formulado en tiempo y forma oposición a la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal y oposición al recurso en si mismo presentado de contrario frente a la sentencia de fecha 1 de febrero de 2005 dictada por la sección 1 .ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa rollo de apelación 1294/2004 y previos los trámites legales oportunos dicte sentencia en el siguiente sentido:

A. - Declarando la inadmisibilidad del recurso.

B. - De forma subsidiaria, desestimando el recurso planteado de contrario, confirmando la sentencia recurrida.

C. - Imponiendo de forma expresa la condena a la parte recurrente de las costas causadas a esta parte en las presentes actuaciones».

En los autos de ejecución de títulos judiciales 793/2001, seguidos para la ejecución de la sentencia dictada en autos de juicio de menor cuantía 87/1996 se dictó auto, en grado de apelación, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 11 de julio de 2003, cuyo fundamento de derecho quinto y parte dispositiva son del siguiente tenor literal:

QUINTO.- Procede, por ultimo, determinar si las resoluciones impugnadas proveen, o no, en forma contradictoria con el titulo ejecutivo. Los apelantes afirman que los autos impugnados están en contradicción con el título ejecutivo, ya que:

1) El título ejecutivo judicial, constituido por las sentencias del Juzgado y de la Audiencia, precisa la condena a la reparación de la deficiente red de saneamiento de aguas fecales y al insuficiente sistema de aislamiento térmico.

2) El perito en cuestión completó su informe en la ratificación judicial precisando que los defectos de aislamiento térmico afectaban a tres viviendas. Y

3) Los autos impugnados extienden indebidamente el ámbito de las reparaciones, pues lo desligan del informe pericial y, por tanto, de las sentencias objeto de ejecución, refiriéndolo a la totalidad del inmueble y haciéndolo depender de un futuro proyecto técnico.

El Tribunal estima que, abstracción hecha del derecho de la junta de dilatación por no plantear controversia, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las obras de aislamiento térmico se han de reducir a tres viviendas (tesis o de los apelantes) o pueden sobrepasar dicho ámbito.

La materia litigiosa ha de ser resuelta en función del contenido del informe pericial del Sr. Romualdo, pues los títulos judiciales se remiten al mismo. »El examen del referido informe pone de manifiesto que: a) El perito reconoce expresamente la existencia de defectos de aislamiento constatados por el Sr. Epifanio en los cerramientos objeto del pleito en el que éste, informó defectos que afectan a los forjados (coeficiente K de 1,78 frente al reglamentario de 0,80) y a la falta de revestimiento de los pilares de fachada (con un K de 1,99, frente al límite de la norma de 1,5).

b) El perito reconoce que tales defectos son ruinógenos en los cerramientos situados en las zonas con orientación mas desfavorable.

d) El perito sitúa los defectos que han dado lugar a daño por condensaciones en tres viviendas.

e) El perito afirma que los cerramientos son, en definitiva, desconocidos. Desconocimiento basado en una insuficiente documentación del proyecto ejecutado y que por consiguiente exige unas catas e investigaciones previas.

f) El perito indica además la existencia de otro puente térmico en las áreas estructurales de una vivienda (folio 50).

Los hechos anteriores no permiten circunscribir las obras a sólo los cerramientos de tres viviendas, sino que han de extenderse a los forjados y pilares de fachada antedichos, elementos que, obviamente, habrán de ser objeto de un informe técnico previo.

Los anteriores pronunciamientos implican una estimación parcial del recurso, por lo que no cabe hacer especial mención de costas en esta alzada (art. 398 LEC, a contrario).

Parte dispositiva

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Romulo y Guillermo Ibargoyen, S.

A., contra el Auto de fecha 4 de diciembre de 2002 dictado por el Juzgado de Primera instancia número 2 de los de San Sebastián y se confirma dicha resolución, precisando que el proyecto y las obras de aislamiento se han de ceñir a los elementos y las obras citados en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución. No se hace especial imposición de costas en esta apelación

.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 2 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala

Resumen de antecedentes.

1. La demanda, fundada en la existencia de defectos constructivos, se interpuso por determinadas comunidades de propietarios contra la promotora, la constructora y el arquitecto que intervinieron en la construcción de los edificios ocupados por cada una de ellas. Se instó la reparación de acuerdo con los informes periciales acompañados con la demanda (informes elaborados por el perito Sr. Epifanio ).

2. Con anterioridad a iniciarse este proceso se habían seguido dos juicios, con origen en los mismos defectos constructivos, concluidos por sentencia firme: ( a ) juicio de menor cuantía n.º 529/1993, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, instado por tres copropietarios contra la promotora; ( b ) juicio de menor cuantía n.º 87/1996, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, instado por la promotora contra la constructora y el arquitecto. En ambos procesos las sentencias son condenatorias. La sentencia dictada en el juicio n.º 87/1996, condena a la reparación de acuerdo con el informe obrante en el mismo (informe elaborado por el perito Sr. Romualdo ) y se ha iniciado el proceso de ejecución de esta sentencia, en el que se ha dictado auto de 11 de julio de 2003, en el que se precisan los términos de la ejecución, con arreglo a dicho informe.

3. Los codemandados plantearon la excepción de cosa juzgada en su aspecto positivo y negativo. En cuanto interesa para el recurso la controversia se contrae al juicio n.º 87/1996, en cuanto su objeto se refería a los defectos constructivos en los edificios que integran las comunidades de propietarios que hoy son actoras.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de cosa juzgada, en sus aspectos negativo o excluyente y prejudicial o positivo, y estimó la demanda con fundamento en el respeto a la situación jurídica creada por la sentencia dictada en el juicio n.º 87/1996, considerando que, en este litigio, no hay elementos de hecho o prueba suficiente que lleve a modificar lo decidido en aquella sentencia. La condena se contrae a efectuar las reparaciones en la misma forma en que se acordó en aquella sentencia, es decir, según el informe elaborado por el perito Sr. Romualdo .

5. La constructora codemandada instó la aclaración de la sentencia para que se incluyera una referencia al auto dictado en la ejecución de la sentencia recaída en el proceso n.ºl 87/1996, de 11 de julio de 2003, en el que se precisaban los términos de la ejecución sobre el informe del Sr. Romualdo, que fue denegada.

6. Las comunidades actoras recurrieron en apelación a fin de que la estimación de su demanda fuera en los términos instados, esto es, que las reparaciones se efectuasen según los informes acompañados a la demanda, elaborados por el Sr. Epifanio .

7. La constructora codemandada recurrió en apelación sosteniendo la concurrencia de cosa juzgada.

8. El arquitecto, hoy recurrente, impugnó la sentencia, aprovechando la oposición al recurso de apelación de la actora, sólo respecto a la condena en costas.

9. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de las comunidades de propietarios actoras y desestimó el recurso de la constructora y la impugnación del arquitecto. La Audiencia ratificó el criterio de la sentencia de primera instancia sobre inexistencia de cosa juzgada y de respeto a la situación jurídica creada por la sentencia dictada en los autos n.º 87/1996, pero entendió que esto no impide que se tengan en cuenta los informes periciales aportados con la demanda, elaborados por el Sr. Epifanio, y no el informe a que se remite la sentencia dictada en dicho proceso. Se fundó en que, en relación con la subsanación de los defectos de aislamiento térmico, el informe del Sr. Romualdo emitido en aquel litigio nada dijo sobre las reparaciones precisas para la subsanación de tales deficiencias, y consideró que con ello no se contradecía la situación creada por la sentencia anterior.

10. Contra la sentencia dictada en segunda instancia, el arquitecto codemandado ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

Carácter recurrible de la sentencia.

La parte recurrida se opone a la admisión del recurso. Alega la concurrencia de dos causas: ( a ) la inobservancia del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC y ( b ) el carácter no recurrible de la sentencia por haberse seguido el litigio como de cuantía indeterminada.

(a) Las alegaciones sobre el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, serán examinadas al resolver el motivo formulado.

(b) En el suplico de la demanda rectora del proceso se efectuaron las peticiones de reparación de los defectos constructivos con referencia a los informes periciales acompañados con ella, de los que deriva que las responsabilidades exigidas a los demandados exceden de 150 000 euros. No procede acoger, por tanto, esta causa de oposición a la admisión del recurso.

Enunciación del motivo primero y único.

El motivo primero y único del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia ahora recurrida infringe las normas procesales y la jurisprudencia de aplicación, relativas a la cosa juzgada, regulada en el artículo 222 de la LEC, y previamente en el articulo 1252 del CC

, causando indefensión a esta parte en los términos de los artículos (artículos 9.3 y 117.3 CE ) que vedan a los jueces y tribunales fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto en sentencia firme

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada, al declarar que los defectos constructivos relativos al aislamiento térmico deben hacerse según los informes aportados con la demanda, elaborados por el Sr. Epifanio, desconoce el efecto positivo de la cosa juzgada que produce lo decidido en la sentencia dictada en los autos n.º 87/1996, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, integrada por lo acordado en auto de 11 de julio de 2003, dictado en el proceso de ejecución de dicha sentencia, y discrepa de la conclusión alcanzada por la Audiencia al declarar que en el informe elaborado por el Sr. Romualdo, al que se remite la sentencia dictada en el juicio precedente, no se dijo nada de las reparaciones precisas para la subsanación de las deficiencias en el sistema de aislamiento térmico.

El motivo debe ser desestimado.

Observancia del requisito regulado en el artículo 469.2 LEC .

A) Carga procesal impuesta por el artículo 469.2 LEC .

Dispone el artículo 469.2, inciso primero, LEC que «[s]ólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas».

Esta norma establece un presupuesto para la viabilidad del recurso que exige que la actuación de la parte haya sido diligente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del artículo 24 CE en que hayan podido incurrir los órganos de instancia. La observancia de este requisito requiere que la denuncia en las instancias sea la adecuada, por lo que debe ajustarse a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite. Es decir, ha de ser oportuna y ha de respetar el sistema de recursos establecido por la Ley.

Es una carga que la ley impone al recurrente determinada por el contenido del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 de la CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento (STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 101/1989, de 5 de junio, F. 5; 237/2001, de 18 de diciembre, F. 5; 109/2002, de 6 de mayo, F. 2; 87/2003, de 19 de mayo, F. 5; y 5/2004, de 16 de enero, F. 6 y 160/2009, de 29 junio, F. 4).

B) Incumplimiento del requisito.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la excepción de cosa juzgada, en su aspecto negativo o excluyente y no reconoció efectos positivos de cosa juzgada a lo resuelto por la sentencia dictada en los autos n.º 87/1996 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, sino que declaró el derecho de los demandantes reclamado en el presente litigio en los mismos términos en que se pronunciara en aquella sentencia. En el auto de aclaración de esta sentencia, el juez de instancia denegó la aclaración solicitada por la constructora codemanda para que la condena de ésta y del arquitecto codemandado se hiciera en los términos contenidos en el auto de 11 de julio de 2003, dictado en ejecución de la sentencia recaída en los autos autos n.º 87/1996 . El recurrente se aquietó a estos pronunciamientos y no planteó ante la Audiencia cuestión alguna relativa los efectos de cosa juzgada de la indicada sentencia integrada con lo resuelto en el auto de 11 de julio de 2003 .

Lo expuesto pone de manifiesto que no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que impide a la parte plantear a través el recurso cualquier cuestión relativa a la eficacia de cosa juzgada de la sentencia -integrada por el auto dictado en su ejecución- recaída en el proceso precedente, bien sea en su aspecto positivo, bien en su aspecto prejudicial, lo que supone la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1º, en relación con el artículo 469.2, LEC .

Planteamiento de cuestiones relativas a la eficacia del informe pericial.

El recurrente introduce en el desarrollo del motivo unas alegaciones con las que pone de manifiesto el punto en el que verdaderamente radica su discrepancia con la sentencia impugnada, que se concreta en la eficacia otorgada al informe pericial aportado a este proceso frente al informe pericial que tuvo en consideración la sentencia dictada en los autos.

Las sentencias dictadas en ambas instancias no han otorgado efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio precedente, pero reconocen la situación jurídica creada por la misma en términos que se sitúan prácticamente en el ámbito del efecto positivo de la cosa juzgada.

La sentencia de apelación, al valorar los elementos probatorios aportados a las actuaciones, considera que ha de tenerse en cuenta, en materia de aislamiento térmico, los informes emitidos en el presente proceso y no el que tuvo en cuenta la sentencia recaída en el juicio anterior. Incluso aplicando los efectos positivos de la cosa juzgada no existiría inconveniente alguno para que en el proceso en el que opera se resuelva sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis (SSTS de 1 de diciembre de 1997, RC 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC 1073/2001 ). Esta Sala tiene declarado que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior (STS 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

Finalmente, no se aprecia infracción alguna relacionada con la valoración de los informes periciales. Esta Sala ha venido declarando que es posible con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 );, c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS 20 febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002; 21 y 28 febrero 2003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (STS de 29 de abril de 2005, RC 420/1998 ), circunstancias que no concurren.

En el caso, no se advierte que la conclusión de la Audiencia al examinar los informes controvertidos haya sido ilógica o irracional al declarar que estima más completo en cuanto se refiere a las reparaciones del sistema de aislamiento térmico el informe aportado al presente proceso, lo que, además, no se contradice con lo resuelto en el auto de 11 de julio de 2003, cuya efectividad constituye la única razón del recurso que formula el recurrente.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.