STS, 27 de Enero de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 2 de junio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso 1278 de 1994, interpuesto por Dña. Andrea , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 7 de marzo de 1994 que denegó la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia en Barriada Virgen de los Reyes en Dos Hermanas, que debemos confirmar y confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El recurso versa sobre denegación de autorización para apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Decreto 909/1978 en el municipio de Dos Hermanas, Barriada Virgen de los Reyes y zona de influencia.

La resolución recurrida se limitó a negar que concurriese el primer requisito de núcleo de población diferenciado, lo que no supone que, de existir el mismo, no deban exigirse los de población mínima y distancia mínima de la farmacia más próxima.

En contra de lo mantenido por la Administración existe el núcleo diferenciado. La Barriada está delimitada por dos travesías que constituyen las carreteras provinciales 415 y 418. Ambas justifican la homogeneidad del núcleo.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996, las cuales producen un cambio sustancial en el entendimiento de la cuestión. Según estas sentencias la distancia de más de quinientos metros constituye una incomodidad o dificultad para el usuario apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano.

Sin embargo, como resulta del propio escrito que inicia el expediente y de la prueba practicada, en la Barriada de la Consolación existe abierta otra farmacia concedida por la Sala en sentencia firme y de la que la recurrente afirma que se encuentra a 400 metros. En consecuencia, no existe núcleo ni aun utilizando el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo indicadas.

Si se entendiese que existe núcleo no concurriría el segundo requisito consistente en la población mínima de 2000 habitantes.

El Ayuntamiento afirma que la Sección sexta del Distrito IV que comprende las dos barriadas Virgen de los Reyes y Virgen de la Consolación tiene un censo de 2098 habitantes entre ambas, y no puede deslindarse el número de habitantes que comprende cada una. Como en la segunda de las barriadas ya existe una farmacia, de ningún modo podría atender una nueva en la Barriada Virgen de los Reyes a un censo de 2000 habitantes.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Andrea se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y concretamente de los artículos 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acto impugnado deniega la autorización con base exclusivamente en considerar que la Barriada no constituye zona separada del conjunto urbano, sin hacer referencia a ninguna otra causa.

La naturaleza revisora de la jurisdicción y el carácter del acto administrativo como resolución denegatoria de derechos subjetivos limita el proceso contencioso a la revisión del cumplimiento del procedimiento administrativo y al examen de la conformidad a derecho de los motivos expresados en dicha resolución.

La inexistencia de núcleo de población separado del conjunto urbano constituye el único motivo alegado de contrario en vía administrativa y, por consiguiente, la única cuestión revisable en vía contencioso-administrativa.

La sentencia estima contrario al ordenamiento jurídico el único motivo alegado de contrario para negar la autorización solicitada. Sin embargo, no revoca la resolución denegatoria, sino que, revisando de oficio el cumplimiento de los otros dos requisitos reglamentariamente exigidos, resuelve declarar conforme a derecho la resolución denegatoria impugnada.

De esta forma se incurre en infracción de los artículos citados, al estimar el único motivo de impugnación y desestimar sin embargo el recurso sobre la base de cuestiones que no han sido alegadas en vía administrativa y tampoco han sido objeto de debate en el proceso, sin audiencia de las partes y partiendo de hechos que no constan probados en autos, como es el caso de la población flotante incluida en la zona de influencia de la Barriada Virgen de los Reyes de Dos Hermanas, no valorada en el certificado municipal, o de hechos claramente erróneos, como es el caso de la distancia a la nueva Oficina de Farmacia existente en la Barriada Virgen de Consolación, que, a la vista de las pruebas documentales números 3 y 4 de la parte demandante, es evidente que no se encuentra a cuatrocientos metros de la Barriada Virgen de los Reyes, aunque así lo indique por error la propia actora en su escrito inicial.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996 sobre valoración funcional del núcleo separado de población, jugando el factor distancia superior a 500 metros a la farmacia más próxima el papel de obstáculo que debe evitarse en beneficio del usuario.

Se dan las circunstancias para aplicación del principio pro apertura. La nueva oficina de farmacia abierta en el Barrio Virgen de la Consolación se encuentra a más de 1400 metros de la Barriada Virgen de los Reyes, lo que constituye un auténtico obstáculo para el usuario, y, en segundo lugar, la oficina de farmacia abierta en la Avenida de Guadalquivir, atiende directamente a la población de las Secciones 5ª, 7ª y 8ª del distrito 4º de dicha localidad, lo que supone un censo de 7482 habitantes (prueba documental número 8 de la actora), además de la población de la Barriada Virgen de los Reyes perteneciente a la Sección Sexta del mismo Distrito IV y que lógicamente acude también a dicha Oficina de Farmacia, mucho más próxima que la de la Barriada Virgen de Consolación.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida, declarando procedente la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia solicitada por la recurrente, con los efectos y consecuencias legalmente derivados de dicha declaración.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Dentro del supuesto núcleo olvida la recurrente que existe otra farmacia, por cuyo motivo no es posible autorizar una segunda farmacia computando los mismos habitantes que ya fueron tenidos en cuenta para autorizar la farmacia anterior. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido. Hubo un farmacéutico coadyuvante el cual, en su escrito de conclusiones, ya se refirió a la expresada circunstancia.

Al motivo segundo. La recurrente pretende volver a valorar la prueba, hablando de unas distancias de 1400 metros, cuando la sentencia se refiere a 400 metros, así como mencionando 7482 habitantes, cuando la sentencia sólo se refiere a 2098 habitantes en las barriadas Virgen de los Reyes y Virgen de la Consolación. Existe otra farmacia en la segunda Barriada, esto es en la Barriada Virgen de la Consolación. Por lo tanto, si entre ambas barriadas hay 2098 habitantes y en la segunda Barriada existe otra farmacia, la cual evidentemente atiende a la misma, es obvio que la Barriada Virgen de los Reyes no alcanza los 2000 habitantes exigidos por la normativa aplicable.

Las pretensiones de la recurrente respecto a un nuevo examen de la prueba practicada son totalmente impropias, pues, como declara la jurisprudencia, los hechos probados en la sentencia impugnada deben ser respetados en el recurso de casación.

Cita numerosas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido.

La recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia sin respeto alguno a la valoración de la prueba realizada.

Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla por las razones de forma y de fondo que sirven de fundamento al escrito presentado.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Ignacio se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. En el expediente administrativo se alegó y trató de probar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/1978, incluido el relativo al requisito de la población. Tales alegaciones y documentos fueron contestados por la parte recurrida.

En vía contencioso-administrativa se ha discutido y practicado prueba acerca de dichos requisitos, y concretamente de los habitantes.

La súplica de la demanda contencioso-administrativa se limitó a pedir la anulación de la resolución recurrida y la base de dicha demanda para esta pretensión es el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el artículo 3.1. b) del Real Decreto.

En todo momento, pues, se ha considerado la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos indicados.

Esta apreciación no resulta desvirtuada porque el Colegio y el Consejo General hayan hecho referencia en sus resoluciones sólo al incumplimiento del requisito del núcleo poblacional, pues es precisa la concurrencia de todos los requisitos que la citada norma habilitante impone. Por ello, apreciada la falta de cumplimiento de uno ellos, se hace innecesario el examen de los restantes.

La contestación de la demanda del Consejo General se ocupa del requisito de los habitantes para negar su cumplimiento. La sentencia impugnada constata que la resolución del Consejo General se limita a negar que concurriese el primero de los requisitos, lo que no supone que de existir el mismo no deban exigirse los demás necesarios.

Por ello la sentencia se pronuncia en sentido negativo sobre la falta de concurrencia de la cifra mínima de habitantes y conecta con dicho incumplimiento la inexistencia del núcleo.

La existencia, acreditada y nunca negada por la recurrente, de una farmacia en la Barriada Virgen de Consolación, que es una de las zonas que incluyó en la delimitación de su núcleo como correspondiente a la zona de influencia de la Barriada Virgen de los Reyes, hace imposible apreciar la existencia de un núcleo poblacional en la zona farmacéuticamente desatendida.

Otra cosa es la hipótesis de la Sala de instancia en sentido de que, de no ser por la farmacia preexistente, habría que apreciar la existencia de núcleo.

Estas consideraciones hacen innecesario referirse al error de la solicitante, cuya subsanación no se ha pedido en el expediente, sobre la distancia de la farmacia de Virgen de Consolación. En efecto, dicha farmacia se halla englobada en la línea perimetral del núcleo propuesto en el plano que acompaña a su solicitud.

No se ha introducido cuestión nueva alguna por la sentencia de instancia, pues la única planteada, que es la legalidad de las resoluciones administrativas que denegaron la autorización, la resuelve en sentido negativo, porque la existencia de una farmacia en una parte de la zona propuesta como núcleo impide que éste pueda ser apreciado.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo cuyos razonamientos estima de aplicación al presente recurso para contestar al primero de sus motivos.

El artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción hace innecesaria la invocación de los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De él se deduce que no existe incongruencia ni indefensión, por lo que en el primer motivo de casación no debe prosperar.

Al motivo segundo. La propia sentencia impugnada cita las sentencias del Tribunal Supremo que se consideran infringidas y declara que si no fuera por la existencia de una farmacia en la Barriada de la Consolación, hecho admitido de contrario y no atacado ni atacable en casación, la doctrina de dicha sentencias conduciría a apreciar la existencia de núcleo de población.

En supuestos similares el Tribunal Supremo ha declarado la imposibilidad legal de autorizar la apertura. Cita las sentencias de 4 de mayo de 1994, 7 de junio de 1994, 31 de enero de 1996, y 23 de abril de 1998.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de casación, se confirme íntegramente la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el día 23 de octubre de 2002, y se señaló nuevamente para el 21 de enero de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Andrea contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 2 de junio de 1997, por la que se desestima el recurso 1278 de 1994, interpuesto por Dña. Andrea , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 7 de marzo de 1994 que denegó la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia en la Barriada Virgen de los Reyes en Dos Hermanas.

En el motivo primero se acusa a la sentencia impugnada de incongruencia, pues el acto impugnado deniega la autorización con base exclusivamente en considerar que la Barriada no constituye zona separada del conjunto urbano, sin hacer referencia a ninguna otra causa, mientras que la sentencia rechaza este fundamento, pero desestima el recurso por entender que no existe población suficiente, cuestión no alegada en vía administrativa ni debatida en el proceso, partiendo de hechos que no constan probados en autos, como la ausencia de población flotante o la distancia a la nueva Oficina de Farmacia existente en la Barriada Virgen de Consolación.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa no limita las facultades del tribunal sentenciador para fiscalizar en toda su extensión el acto administrativo impugnado y analizar su corrección jurídica desde todos los puntos de vista sometidos a su consideración por las partes o -excepcionalmente y con determinados requisitos- susceptibles de ser planteados de oficio.

El principio revisor, sin embargo, en combinación con el de contradicción, impide que el Tribunal pueda fundar la corrección de un acto administrativo de autorización en la falta de un requisito que el acto administrativo impugnado explícita o implícitamente considere cumplido y que no sea discutido en el proceso por terceros interesados, pues ello implicaría una contradicción con el principio del acto propio y una sustitución del criterio de la Administración por el del Tribunal.

En el caso examinado la sentencia recurrida no infringe esta interpretación cuando afirma que la resolución recurrida se limitó a negar que concurriese el primer requisito de existencia de un núcleo de población diferenciado, lo que no supone que, de existir el mismo, no deban exigirse los de población mínima y distancia mínima de la farmacia más próxima. En efecto:

1. La resolución recurrida no reconoce explícita ni implícitamente la concurrencia del requisito de la población mínima en el núcleo delimitado, pues niega la concurrencia del presupuesto fundamental para su cómputo, es decir, la propia existencia de un núcleo diferenciado de población. En los supuestos en que el núcleo señalado es inmediato al casco urbano, como ocurre en el caso examinado, el cómputo de la población, como ha destacado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, depende directamente de su conformación. En estas circunstancias, el hecho de que las resoluciones recurridas recojan el dato del número de habitantes invocado por la parte solicitante, pero omitan en los fundamentos cualquier referencia a su cumplimiento, no implica reconocer el cumplimiento del requisito de población desde el momento en que se afirma -de modo acertado o no- que el núcleo es inexistente y se confunde con el caso urbano, pues, de ser cierta esta circunstancia, impide cualquier tipo de cómputo que no sea meramente hipotético.

2. El cumplimiento del requisito del mínimo de población de 2000 habitantes fue discutido en el expediente administrativo y en el proceso por el farmacéutico que, en calidad de interesado, ha comparecido como recurrido -en contra de lo que, de manera inexacta, afirma la parte recurrente-. En efecto, la existencia de una farmacia autorizada por sentencia firme en el Barrio de la Consolación (que determina que el cómputo de su población -realizada conjuntamente con el Barrio Virgen de los Reyes en la certificación municipal- deba ser excluida del número de habitantes del núcleo) fue invocada en el escrito de oposición al recurso de alzada de la hoy recurrente presentado en el procedimiento administrativo por el farmacéutico comparecido y reiterada en los escritos de contestación a la demanda y conclusiones presentados ante esta Sala presentados por la misma parte, al último de los cuales se acompañó copia de la sentencia que autorizaba dicha farmacia.

Es cierto que la parte recurrente, tanto en el recurso administrativo de alzada como en la demanda afirmó que dicho requisito no podía discutirse al no haberse rechazado por la Administración, pero esta opinión no es compartida por esta Sala, en función de los razonamientos que preceden.

La acusación de incongruencia o falta de claridad fundada en que se recogen hechos no probados no puede ser estimada, pues, como es bien sabido, la declaración de hechos probados de la sentencia no puede ser revisada en casación, salvo que aparezca como arbitraria o no razonable.

En el caso examinado se observa que no ha existido prueba sobre la población flotante existente en el Barrio Virgen de los Reyes ni su zona de influencia -la certificación municipal obrante en el expediente afirma que no consta-, por lo que no aparece como manifiestamente arbitraria la posición de la Sala de acogerse el certificado del padrón municipal.

Por otra parte, la mención en la sentencia de la breve distancia entre el núcleo solicitado y la nueva farmacia existente en la Barriada de la Consolación -aparte de no resultar decisiva para la conclusión sobre la imposibilidad de computar la población de esta última- no resulta contradicha directamente por la prueba realizada, la cual versó sobre distancias a la farmacia más próxima del casco urbano de Dos Hermanas, pero no a la nueva farmacia de la Consolación.

En el motivo segundo se invoca, en esencia, infracción por falta de aplicación del principio pro apertura.

Como reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto, el principio pro apertura sólo puede aplicarse en los casos en los que existe duda razonable sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para la nueva autorización, pero no puede legitimar una autorización cuando no se cumple claramente alguno de dichos requisitos, aun cuando la farmacia solicitada comporte una mejora del servicio farmacéutico.

En el caso examinado esta duda no concurre. La sentencia impugnada realiza la afirmación tajante, en el plano de los hechos y no susceptible de ser combatida en casación, de que la Sección 6ª del Distrito IV, que comprende las dos barriadas Virgen de los Reyes y Virgen de la Consolación, tiene un censo de 2098 habitantes entre ambas, y no puede deslindarse el número de habitantes que comprende cada una, por lo que, como en la segunda de las barriadas ya existe una farmacia, de ningún modo podría atender a un censo de 2000 habitantes una nueva oficina en la Barriada Virgen de los Reyes.

Frente a este presupuesto no es suficiente para abrir dudas razonables sobre el cumplimiento del requisito de población las circunstancias que se alegan:

1. Las peticiones vecinales e institucionales de apertura pueden servir para demostrar la conveniencia de una nueva farmacia desde el punto de vista de la atención farmacéutica a la población, pero no demuestran que la población que se halla en situación de necesidad de mejor atención farmacéutica alcance el mínimo exigido (2000 habitantes), requisito normativamente necesario para que sea jurídicamente posible la autorización bajo la vigencia de la normativa aplicada.

2. El hecho de que la nueva oficina de farmacia abierta en el Barrio Virgen de la Consolación se encuentra a una distancia mayor de la que la solicitante manifestó inicialmente no afecta a la consideración de que la población del Barrio no pueda ser computada como parte del núcleo propuesto, pues el número de habitantes atribuido a éste según la certificación municipal comprende también aquel barrio.

3. El hecho de que la farmacia abierta en el caso urbano atienda directamente a una población considerable no puede ser relevante, pues, de manera rigurosa, la única población computable como perteneciente a un núcleo separado es la que se halla dentro de sus límites. En el caso examinado la población a que la parte recurrente se refiere como atendida por la farmacia ya existente y susceptible de ser mejor atendida por la oficina proyectada se encuentra en Secciones ubicadas en el exterior de la zona delimitada por las carreteras de Utrera y Alcalá de Guadaira, que fue la propuesta como núcleo separado.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,