STS 825/2007, 21 de Septiembre de 2007

Por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución española, al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J. y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 535, en relación con el artículo 528 del Código Penal de 1973, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 535, en relación con el artículo 582 del Código Penal de 1973, y conculcación del artículo 25 C.E ., al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por quebrantamiento de forma y subsiguiente conculcación del artículo 24 C.E ., al haberse acordado a favor de la sociedad Inmopisa una indemnización que no había sido solicitada debidamente; al amparo del artículo 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5. 4 de la L.O.P.J .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Cano Lantero y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 27 de Marzo y 24 de Abril de 2007, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 18 de Julio de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 19 de Septiembre de 2007.

Teniendo en cuenta las características de la presente causa conviene comenzar su estudio por el motivo que denuncia error de derecho por indebida aplicación de los artículos que tipifican la apropiación indebida.

1. - Aunque el recurso incluye motivos por error de hecho, presunción de inocencia y quebrantamiento de forma estimamos prioritario analizar el relato fáctico para comprobar si existen los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.

   La causa se dirige inicialmente contra tres acusados y tiene su origen judicial en unas Diligencias Previas que se concretan en el Procedimiento abreviado 1369/1992 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander. La causa se inicia por los delitos de estafa, apropiación indebida y cheque en descubierto. Resultan absueltos dos de los acusados y se condena exclusivamente al recurrente por un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 3.000 euros y una indemnización de 72.121,45 euros.

2. - Los hechos comienzan a mediados del año 1989. El acusado, asesor fiscal y promotor de viviendas, actuando en nombre de la empresa de la que era socio, compra a otro de los inicialmente acusados, una sociedad que tenía como único patrimonio un edificio antiguo en el centro de Santander. La venta se realiza en documento privado, conviniendo que el precio de las acciones (200.000.000 de pesetas), no suponía la pérdida de la titularidad de las mismas hasta que el acuerdo se elevase a escritura pública.

   Entre los acuerdos irregulares que se adoptan, figura la posibilidad de que el recurrente pusiese las acciones a nombre de otras personas, sin indicar si eran ficticias o simplemente de complacencia y acordando evadir impuestos al convenir que el precio escriturado sería de 100.000.000 de pesetas.

3. - A partir del momento del acuerdo, el acusado se convierte en administrador de hecho de la sociedad que era titular del inmueble y decide rehabilitarlo solicitando la oportuna licencia de obras y encargando el proyecto a un arquitecto. Hasta aquí irregularidades censurables y quizá constitutivas de una falsedad preparatoria de un delito contra la Hacienda Pública, pero ningún atisbo de los elementos constitutivos de la apropiación indebida. 4.- Cuando llega el momento de hacer efectivo el segundo pago de 100.000.000 de pesetas, el acusado se encontró con dificultades ya que sólo disponía de 25.000.000 de pesetas por lo que obtiene un aplazamiento e intenta conseguir que otras personas se interesen en la operación, aportando la cantidad necesaria.

   La oferta, como es lógico, incluía el aliciente de resultar un buen negocio e incluso de poder optar a uno de los apartamentos del edificio rehabilitado. Para descartar cualquier rastro de operación fraudulenta o engañosa, la sentencia resalta que no consta: "que les diera información no real sobre el negocio, ni les ocultara deliberadamente el montante total de la operación o detalles esenciales de la misma".

5. - Movidos por estos alicientes, tres personas entregaron al acusado un total de 26.250.000 pesetas. Por sugerencias del mismo, se ingresaron en una entidad bancaria.

   La sentencia reconoce y relata una serie de importantes pagos que realizó el acusado en favor de los que le vendieron las acciones, así como a los ocupantes de los locales para conseguir el desalojo necesario para iniciar las obras.

6. - Conseguido el capital necesario para hacer frente a la operación, se formaliza la escritura pública de compraventa de acciones. Algunas otras personas participaron con diversos porcentajes en el pago de las acciones, aplazándose algunas cantidades y pactando una condición resolutoria expresa para caso de incumplimiento.

   En la misma escritura y como paso previo, los vendedores de las acciones convinieron en modificar los estatutos de la sociedad cuyo capital era la vivienda, nombrando al acusado y a uno de los hermanos que poseían las acciones vendidas, administradores mancomunados.

7. - Sus facultades, según la sentencia eran: "facultades de disposición, enajenación o riguroso dominio relativas al edificio propiedad de la compañía y con carácter solidario o indistinto para todas las demás, pues querían asegurar que el edificio no sería transmitido o gravado sin quedar avaladas aquellas letras" (se refiere a las dos letras por importe de 66 millones de pesetas que figuraban como parte del precio).

   La sentencia dice que los vendedores cobraron en el momento de la escritura 84 millones de pesetas, "más del precio que constaba en la escritura pública pues el precio señalado era simulado".

8. - Continuamos con la lectura del relato fáctico para encontrar el núcleo en el que se concentra la imputación del delito de apropiación indebida, que es el objeto del recurso.

   Las actividades que el acusado realiza a partir del momento antes citado se centran en conseguir un préstamo hipotecario para allegar fondos necesarios para acometer el proyecto. Este crédito se consigue el 19 de Febrero de 1990, por un importe de 150 millones de pesetas que se ingresan en la cuenta de la sociedad titular del inmueble. Parte de la cantidad se dedica o emplea en el aval de las letras antes citadas y así los vendedores quedan definitivamente pagados.

9. - A partir de este momento el acusado inicia las obras vaciando el interior del edificio y ofreciendo en venta los pisos y locales "llegando a vender algunos elementos de la futura construcción" a dos personas. Estas ventas fueron posteriormente resueltas. Intenta vender sus derechos a una empresa constructora pero no lo consigue por lo que la entidad financiera que concedió el préstamo hipotecario, ante la falta de pago, ejecuta la hipoteca perdiendo así la sociedad la propiedad del edificio.

10. - El relato retrocede en el tiempo y nos dice que el acusado vendió una parte mínima de las acciones a una persona en documento privado pactando una cláusula penal, con la finalidad de que, si algún socio ejercitase el derecho de retracto, se le indemnizase.

    A la postre según la sentencia no se llevó a cabo la venta en escritura pública por lo que el comprador reclamó al acusado la devolución del precio. Ante esta reclamación le entregó en pago un cheque de fecha 1 de Noviembre de 1991. El Banco librado denegó su pago el 14 de Septiembre de 1992 sin que al día de la sentencia el acusado haya devuelto el importe cobrado ni abonado los intereses convenidos.

11. - En el apartado siete de la sentencia se relata que el acusado, el 27 de Febrero de 1990, dispuso para si de una cantidad de 20.828.493 para cobrase adelantos realizados a cuenta del negocio antes del 30 de Diciembre de 1989. Sigue el relato describiendo gastos y pagos sin entidad delictiva y al final afirma que el 28 de Diciembre de 1990 "dispuso con cargo a los fondos de la sociedad y a favor de la Sociedad que había realizado la compra de las acciones de la entidad propietaria del edifico de 12 millones de pesetas a pretexto de unos inexistentes gastos jurídicos y contenciosos de la sociedad". 12.- Finaliza el relato reconociendo que hubo convocatorias de los socios de la sociedad e incluso aprobación de cuentas, acuerdo todos ellos inscritos en el Registro Mercantil sin que conste oposición de los socios.

    La sentencia reconoce la venta de acciones a una sociedad mercantil. Para formalizar el acuerdo y cumplir los requisitos sociales el día 14 de Enero de 1992 se certifica que se había realizado una Junta Universal y que lo socios había acordado, por unanimidad, renunciar a su derecho preferente de adquisición de acciones. Según la sentencia: "no se puede afirmar que no se celebrase dicha reunión aunque si que no asistieron a la misma los socios vendedores".

13. - Con todo este cumulo de sucesos se celebra el juicio el día 1 de Diciembre de 2006 y se le condena, como ya se ha dicho, a una pena de multa y a la indemnización a la sociedad mercantil propietaria inicial del inmueble en 72.121,45 euros sin que en el hecho probado se nos facilite dato alguno para determinar esta cantidad y el origen de la apropiación indebida de la misma.

14. - Descartado cualquier atisbo de elementos constitutivos del delito de estafa y de cheque en descubierto, debemos centrarnos en analizar si el largo relato de hechos descriptivos de una operación inmobiliaria específica sobre la rehabilitación de una vivienda antigua y las numerosas operaciones de carácter económico que se suscitaron a lo largo de una compleja operación en búsqueda de la financiación, parece normal, o si por el contrario, encontramos los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida por el que, el recurrente, resulta condenado.

15. - En principio las operaciones tienen una apariencia de normalidad que no induce a establecer las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida.

    Los hechos, admiten, incluso, los esfuerzos del acusado para llevar a efecto su propósito inicial con la aquiescencia de los socios, que se incorporaron a una operación inmobiliaria que se presentaba rentable y no demasiado fantasiosa o inalcanzable. No obstante, recogen dos operaciones a las que parece dar una relevancia penal que se explica en los fundamentos de la sentencia.

16. - No deja de tener relevancia el hecho de que el acusado compareciese en principio como testigo aunque asistido de abogado pero no se le informase sobre su derecho a no declarar. La sentencia considera ambiguas las manifestaciones de otro de los imputados después absuelto y da por bueno el informe pericial que, según su criterio, confirma que se han pagado una cantidad muy próxima a los 200 millones de pesetas.

    Admite la sentencia que el acusado siempre tuvo como objetivo sacar a adelante la operación y admite que nunca facilitó a los socios hechos falsos o les denegara información. De forma, todavía mas sugerente, recoge que el perito valoró favorablemente, en términos generales, los datos contables que se le había facilitado y la realidad de cada asiento.

17. - La sentencia admite que el préstamo hipotecario tenía como finalidad hacer frente a las letras de cambio entregadas en pago de las acciones y para acometer las obras de rehabilitación. Hubo actividad en este sentido pues la misma sentencia reconoció las reclamaciones de proveedores de electricidad, pintura y publicidad por impago de sus prestaciones.

18. - Parece que la esencia del hecho delictivo se encuentra en el apartado 7 del relato de hechos probados. Se consideran injustificadas y por tanto atípicas, una serie de operaciones que consisten en el cobro, a través de una cuenta corriente que no se identifica, de una serie de cantidades que al final, de forma contradictoria, se declaran plenamente justificadas.

19. - No obstante la imputación comienza a asentarse en la disponibilidad por parte del acusado de una suma de 12 millones de pesetas que atribuye a gastos jurídicos y que la Sala considera que no están acreditados. Asimismo considera no acreditados el pago de una comisión de 9 millones de pesetas que el acusado admite haber realizado pero no ha justificado.

20. - Resulta significativo el argumento recogido por la sentencia en el apartado 4 del Fundamento de derecho octavo de la sentencia en el que, después de descartar el delito de estafa añade que "ni siquiera puede afirmarse que exista un perjuicio para los querellados (sic) causado precisamente por la conducta engañosa del acusado".

    De forma sumamente significativa se añade que "a la postre el negocio no tuvo éxito, es en su frustración económica en la que se encuentra el origen del perjuicio para los socios y no en el hecho de haber realizado la inversión, que, se insiste, fue real". 21.- Concluye que los hechos relatados en el apartado 7 del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida. La sentencia va descartando algunas decisiones del acusado, relativas disposición de fondos considerándolas legítimas y justificadas.

    En definitiva, la apropiación radica en la suma de 12 millones de pesetas para gastos jurídicos y contenciosos sin justificar y un pago de 13.440.000 pesetas realizado por el acusado a la sociedad que compró las acciones de la sociedad propietaria del inmueble que resulta perjudicada en esta última suma. Señala que, por respeto al principio acusatorio, no puede aplicar la agravante específica de notoria importancia de la cantidad defraudada.

22. - El delito de apropiación indebida exige, como presupuesto, que el sujeto activo haya recibido una serie de bienes o dinero, en depósito, comisión o administración o por cualquiera de los otros títulos que la jurisprudencia ha ido perfilando y que conllevan la obligación de devolución.

    Debe tratarse de unos objetos o dinero respecto de los que se adquiere la obligación posesoria y devolución por el hecho mismo del acto de la transmisión. Por ello, la doctrina ha debatido, y el legislador así lo ha decidió, a partir del nuevo Código de 1995, que esta figura debe diferenciarse del delito de administración desleal en el que se actúa o se adquiere la capacidad de disposición en virtud del nombramiento de administrador o de la ostentación de la administración de hecho. El comportamiento en la gestión encomendada, en los casos en que se vuelve desleal, fraudulento y perjudica a la sociedad, tipifica la administración desleal.

23. - En cambio, en la apropiación indebida, la posesión y gestión se adquiere a partir de la recepción de la cosa o el dinero. El ánimo apropiatorio que no puede determinarse en que momento surge, se plasma en un acto de apoderamiento en beneficio propio incorporándolo de forma clara a su patrimonio o negando haberlo recibido.

    Como se ha dicho, la sentencia afirma que el acusado "ejercitando sus facultades de administración social" realiza una serie de operaciones que se describen en el apartado tercero, unas realizadas el 27 de Diciembre de 1990 sobre las que no se establece responsabilidad alguna y otra el día 28 de Diciembre siguiente, en la que se le atribuye disponer "con cargo a los fondos de la sociedad y a favor de SERGESA de doce millones de pesetas so pretexto de unos inexistentes gastos jurídicos y contenciosos de la sociedad".

24. - No basta con afirmar que los gastos eran inexistentes. Es necesario precisar si pasaron al patrimonio del acusado o simplemente formaban parte de unas cuentas cuya partida debió precisarse. Si son gastos jurídicos serán consultas de abogados y parece ser que con la expresión contenciosa se quiera aludir a gastos o costas procesales. Es evidente que para justificar la conducta fraudulenta respecto de la sociedad la única forma de la que puede valerse un administrador es presentar honorarios o liquidaciones judiciales falsas. En caso contrario, porque si no todo queda en una afirmación, que debiendo ser precisada, la sentencia, la imagina o sospecha sin una base probatoria firme. Por otro lado el perjuicio sería de la sociedad.

25. - La misma sentencia en el apartado relativo al responsabilidad civil reconoce que las acusaciones han formulado sus reclamaciones de forma harto confusa y llega a afirmar "que ha sido la sociedad la víctima del delito. Mas rotundamente afirma, ahora bien lo que no puede concederse la indemnización a título particular, pues por definición el delito de apropiación indebida solo perjudica al dueño de los fondos distraído en este caso la sociedad como personalidad jurídica distinta de la de los socios".

    A continuación afirmando apodícticamente que el dinero no era del acusado sino de la sociedad no determina ni las partidas ni precisa las operaciones que integran las cantidades que se dicen apropiadas, ni el modo como salieron de los fondos sociales hacia el patrimonio del acusado. De forma sorprendente y sin base fáctica alguna cifra la suma "apropiada" en 72.121,45 euros sin saber de donde se extrae dicha cantidad.

26. - Los hechos, por la forma de estar redactados, se parecen más a una operación inmobiliaria fallida sin que medien, porque la propia Sala lo descarta, engaños o artificios, salvo el citado comportamiento. Es más, dada su forma de estar redactado incluso habría dificultades para incardinarlos en el delito de administración desleal. En todo caso no se puede aplicar retroactivamente y supone, además, una variación del principio acusatorio. No en vano el Ministerio Fiscal solicitó la absolución de todos los acusados por estimar que no eran constitutivos de delito alguno.

    Examinada la cuestión principal no es necesario entrar en el resto de las argumentaciones del recurso.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Gregorio, casando y anulando la sentencia dictada 1 de Diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, con el número 1369/1992 contra Gregorio, Juan Luis y Jose Augusto, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de Diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: