STS, 20 de Enero de 2009
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:105 |
| Número de Recurso | 3777/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de enero de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres., anotados al margen, el recurso de casación núm. 3777/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Fernández Luna Tamayo en nombre y representación de D. Darío contra la sentencia de fecha diez de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 359/01, en el que se impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fecha 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Biel a la oficina de farmacia de Luesia.
Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.
En el recurso contencioso administrativo núm. 359/01, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo número 359/01 a instancia de D. Darío contra la resolución obrante en el encabezamiento de esta sentencia. No se hace declaración expresa en cuanto a costas"
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D Darío se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de junio de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por auto de 18 de enero de 2007, esta Sala del Tribunal Supremo admite a trámite el recurso de casación, tras rechazar dos alegaciones de inadmisión aducidas por la parte recurrida, sobre impugnación de normativa autonómica y falta de cuantía.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 14 de junio de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 13 de enero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
La representación procesal de D. Darío interpone recurso de casación núm. 3777/05, contra la sentencia de fecha diez de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 359/01, en el que se impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fecha 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Biel a la oficina de farmacia de Luesia.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo entre otros, en sus Fundamentos Segundo, Tercero y Cuarto, lo siguiente:
SEGUNDO Los motivos argüidos por la recurrente para que se estimen sus pretensiones consisten en considerar: 1º) Que los botiquines han de ser asignados o reasignados a la Oficina de farmacia más cercana dentro de la misma zona de salud, lo que entiende que así se desprende de la Ley 4/1999 de 25 de marzo ( RCL 1999, 994 y LARG 1999, 77 ) de Ordenación Farmacéutica de Aragón y ello por imperativo de la legislación básica del Estado, en el que la Zona de Salud es referencia obligada y esencial para la planificación farmacéutica. De ahí que estime que el Reglamento de aplicación de la Ley aprobado por Decreto 38/2001 de 13 de febrero ( RCL 2001, 70), al establecer en el artículo 43.1 la posibilidad de que los supuestos excepcionales el botiquín pueda ser vinculado a la oficina de farmacia de otra zona de salud, al ser un Reglamento Ejecutivo complemento indispensable de la Ley, no le está permitido establecer excepciones a los términos generales fijados en la misma considerando que es una decisión arbitraria o desviación de poder ante una materia reglada y reservada a la Ley. 2) Falta de motivación de las resoluciones recurridas. 3 ) Con carácter subsidiario y en el supuesto de que la Administración no estuviese vinculada por criterios reglados de Ordenación y Planificación farmacéutica, estima que no concurren las circunstancias excepcionales para reasignar el botiquín de Biel a farmacia que se encuentre en otra zona de salud, ante la existencia entre Biel y Luesia de un puerto de montaña y la inexistencia de servicio público de transporte entre ambas localidades, a las pretensiones de la parte actora se oponen los demandados.
Sentado lo anterior, hay que poner de relieve que previo a la probación del Reglamento aprobado por Decreto 38/2001 de 13 de febrero la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el 20-12-2000 examinó el Proyecto de Decreto «por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslados, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines emitiendo informe, entre otros aspectos, atinente a la regulación de las oficinas de farmacia» que habla sido anunciada en el Ley General de Sanidad y en la Ley del Medicamento, se ha llevado a cabo por el Estado mediante la Ley 16/1997 de 25 de abril ( RCL 1997, 1022 ), previniendo expresamente con el carácter de legislación básica que las Comunidades Autónomas, a quienes corresponde garantizar la asistencia farmacéutica lleven a cabo la planificación farmacéutica a la población existente de su territorio, existiendo una previsión en la Ley 4/1999 de establecer reglamentariamente los requisitos que deben cumplir la reasignación de botiquines y así su disposición final primera de la Ley 2/1999 autoriza al Gobierno de Aragón para que dicte las normas de carácter general y reglamentario para el desarrollo y aplicación de la Ley. En función de lo expuesto hay que señalar que el artículo 27 de la Ley 4/1999 prevé que el botiquín de farmacia que se autorice estará siempre vinculado a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma, en cuyo caso se vinculará sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente por orden de distancias a través de las vías de comunicación habituales. Dicho precepto legal, que desarrolle el Decreto 38/2001 en su artículo 43.1, dispone que los botiquines se vincularan a la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma zona de salud donde se pretendan instalar. Si la Oficina de farmacia renunciase al mismo, se vincularán sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente en el orden de cercanía del botiquín dentro de la misma zona de salud. Excepcionalmente si en la zona de salud no hubiese posibilidad de ello o cuando las circunstancias lo aconsejen, en atención a una mejora del servicio farmacéutico, podrá ser vinculado a la oficina de farmacia más cercana de otra zona de salud, estableciendo el artículo 43 en su apartado 3º en los siguientes términos que «La cercanía de los botiquines respecto a las oficinas de farmacia se medirá por el tiempo invertido en el desplazamiento por carretera pública, en vehículo de motor y respetando las normas y señales de circulación, desde el centro de la población en que se pretenda ubicar el botiquín a la oficina de farmacia más próxima». Es de considerar, en razón a lo expuesto que los preceptos reglamentarios expuestos, no entran en colisión con los preceptos legales anteriormente mencionados, puesto que la norma reglamentaria al fijar en su artículo 43.1 «Excepcionalmente si en la zona de salud no hubiese posibilidad de ello o cuando las circunstancias lo aconsejen en atención a una mejora del servicio farmacéutico podrá ser vinculado a la oficina de farmacia de otra zona de salud» no hace sino desarrollar el artículo 27 de la Ley 4/1999 al establecer: «que el botiquín de farmacia que se autorice estará siempre vinculada a la oficina de farmacia más próxima o accesible preferentemente en la misma zona de salud bien entendido que el precepto reseñado prevé la posibilidad de que en casos excepciones se produzca la vinculación del botiquín a farmacia que se halle en zona de salud distinta de donde se halle ubicado el botiquín». Por tanto no existiendo la extralimitación reglamentaria pretendida por el actor sin que se incurra arbitrariedad o desviación de poder, al no haberse utilizado el Ordenamiento Jurídico con fines distintos a lo previsto en el mismo, se rechaza la causa de oposición aducida.
CUARTO En razón a la falta de motivación de la Orden de 12-3-2001 hay que poner de relieve que en la exposición de motivos de la misma se deja constancia de que: «Para proceder a la vinculación de los botiquines a las oficinas de farmacia se solicitó informe al órgano competente de la Diputación General de Aragón, para que acreditara los tiempos necesarios para recorrer las distancias entre los botiquines y las oficinas de farmacia realizándose la vinculación en base a lo establecido en el Reglamento ya dicho informe en el que teniendo en cuenta el sistema de carreteras de 1994 efectuó un cálculo automatizado obteniendo el valor de distancias en metros por segundo entre puntos de la red solicitadas. Informe emitido por el Ingeniero de Caminos Evaristo el 10-9-2001 y conforme al cual se reasigna el botiquín de Biel a la farmacia de Luesia por distar de la misma 1109 segundos frente a los 1970 segundos que distaba dicho botiquín de la farmacia de Luna, por concurrir obviamente dicha circunstancia excepcional aunque se hallara en diferente Zona de Salud, resolución motivada suficientemente, a tenor de la doctrina que sienta el Tribunal Supremo en Sentencia de ( 3-6-1998 [ RJ 1998, 4544 ] ) en que se admite la motivación del acto que pueda ir referida a informes técnicos emitidos siempre que sean anteriores o coetáneos a la resolución y cuyas razones puedan ser básicas para adoptar la justificación tomada, lo que indudablemente ha ocurrido en la citada Orden que en base al informe referido, establece la asignación de los botiquines en función del valor de las distancias de metros por segundo entre los puntos de la red solicitada, que, como se ha expuesto, han tenido que tener en cuenta todas las circunstancias concretas no probándose por el recurrente que el accidente montañoso existente entre Biel y Luesia, sea un obstáculo que deba calificarse de situación excepcional por dificultar las vías de comunicación en gran medida. Por tanto los motivos considerados en la resolución recurrida, no han sido desvirtuados y sin que, por otra parte, la falta de servicio de transporte a que aduce la parte recurrente, tuviese relevancia ante los criterios legales que deben tomarse en consideración para adoptar una resolución conforme a la legalidad. En consecuencia el recurso debe desestimarse».
Estima por tanto, ajustada a derecho la resolución impugnada y desestima el recurso formulado contra la misma.
El motivo único planteado por la parte recurrente es formulado al amparo del art. 88.1.d) por infracción de los artículos 1 del Real Decreto Ley 11/1996 de 17 de junio, y 2 de la Ley 16/1997 de 25 de Abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacias y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1987.
Con base en las siguientes alegaciones: a) que los botiquines farmacéuticos cumplen una misión subsidiaria de las oficinas de farmacia y están sometidos a las misma reglas de planificación que ellas y el módulo de planificación territorial ha de ser el mismo que rige para la planificación sanitaria general, b) que en Aragón esa planificación es concorde con la establecida en la legislación básica del Estado y otro tanto sucede con la planificación farmacéutica y el concepto zona de salud vincula necesariamente la planificación farmacéutica de la Comunidad Autónoma, de forma que el número de farmacias autorizadas depende de la población de cada zona de salud; c) que siendo ello así, y siendo el botiquín nada más que un anejo a la oficina de farmacia a la que está vinculado, no puede vincularse a otra zona de salud, pues ello quebraría la normativa estatal y la planificación farmacéutica en su conjunto d) el único argumento de la resolución impugnada, que es asumido por la sentencia impugnada se centra en considerar que la distancia es el criterio determinante para vincular el botiquín a la farmacia de Luesa, pero lo determinante debe ser la permanencia en la misma zona de salud, pues la distancia es un criterio manifiestamente arbitrario y caprichoso.
Y procede rechazar dicho motivo. Pues, de un lado, el hilo argumental esencial del recurso de casación se centra en considerar que el botiquín es un anexo a la oficina de farmacia que debe seguir su régimen de planificación; la doctrina contenida en nuestras sentencias de 18 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación 1939/2005, de 18 de julio de 2008 recaída en el recurso de casación 2132/05, de 23 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación 2131/05 y 19 de junio de 2008, pronunciada en el recurso de casación 2293/2005 es la que sigue:
"No yerra la Sala de instancia cuando realiza la distinción entre la oficina de farmacia, establecimiento privado, aunque realice un servicio público, y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.
El carácter público del botiquín vinculado al farmacéutico titular con plaza en propiedad resultaba inequívoco de la Orden de 20 de febrero de 1962, relativa a los botiquines farmacéuticos en núcleos rurales. La citada norma atribuye su administración a los farmacéuticos con plaza en propiedad en los respectivos partidos si bien el médico titular del distrito custodiaba el botiquín y velaba por su buen funcionamiento percibiendo por ello una gratificación asignada por el Ayuntamiento que era quien facilitaba el local para su instalación. Función pública subrayada en la STS de 12 de marzo de 1992, recurso de apelación 2277/1990.
Del mismo modo la SSTS 20 de septiembre de 1995, recurso de casación 1600/1992, 11 de octubre de 1995, recurso de casación 5381/1993, destacan, con cita de Sentencia de 25 de mayo 1994, recaída en el recurso de casación 877/1992 afirma que la apertura de farmacia para los farmacéuticos titulares aparece en las normas de los Reales Decretos 1711/1980 y 909/1978 como derecho-deber ya que la farmacia es el apoyo o medio para el cumplimiento de sus obligaciones o funciones públicas, entre otras, conforme al artículo 39 del Decreto 27 noviembre 1953, que aprueba el Reglamento para los Servicios Sanitarios Locales, despachar medicamentos para la Beneficencia Municipal, surtir a las Casas de Socorro y botiquines, realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas. Criterio reproducido en la STS 17 de diciembre de 1998, recurso de casación 2424/1993.
Tras la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón se cambia radicalmente el anterior criterio vinculándose a la Oficina de Farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma Zona de Salud, conforme al art. 27. Su Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes de acuerdo a esos criterios.
Y tal regulación no suscita planteamiento de la cuestión de constitucionalidad pretendida".
En sentido similar, hemos afirmado en nuestra sentencia de 19 de junio de 2008, en cuanto al empleo del criterio de distancia para reasignar botiquines, lo siguiente
"Este régimen legal quedó profundamente modificado por la Ley 4/1999, de veinticinco de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, pues, frente a la anterior normativa sobre botiquines de farmacia, en que los botiquines rurales estaban vinculados a la oficina de farmacia de la que era propietario el farmacéutico titular del partido farmacéutico en el cual estaba ubicada geográficamente la localidad en la que se instalaba el botiquín, la nueva ley cambia radicalmente este criterio, vinculándose a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma; así en la Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes según los criterios de los artículos 26 y 27, y en su artículo 47.2, declara que "el ejercicio profesional del farmacéutico en la oficina de farmacia, sería incompatible... con el ejercicio de la función pública" y en la Disposición Transitoria Cuarta de esta Ley, se establece que "no obstante lo dispuesto en el artículo 47, la titularidad de una oficina de farmacia no será incompatible con el desempeño de los puestos pertenecientes a la Escala Sanitaria Superior, o si desempeñen esa misma función como interinos, hasta que se produzca la reestructuración de los servicios farmacéuticos, la cual deberá realizarse en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Durante este período transitorio, será obligatoriamente la contratación y presencia de los farmacéuticos adjuntos necesarios para garantizar la adecuada asistencia a los usuarios".
En resumen, pues, ni el botiquín debe de seguir en cuanto a la planificación el régimen de la oficina a la que estaba vinculado con anterioridad, como pretende el recurrente, ni la distancia es un criterio "arbitrario y caprichoso" sino que es el parámetro esencial para fijar la vinculación a una oficina de farmacia, ni la exigencia de que la oficina de farmacia a la que se vincula el botiquín sea de la misma zona de salud es determinante, sino únicamente "preferente", en los términos de la Ley aragonesa 4/1999. Y debe añadirse que el presente caso, el recurrente reconoce la menor distancia del botiquín a la nueva oficina de farmacia a la que se le vincula.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, señala en tres mil euros (3.000 €) la cifra máxima por honorarios del letrado de las parte recurrida, en atención a la dificultad del asunto y las manifestaciones formuladas por partes en sus escritos de recurso y oposición.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Darío, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha diez de febrero de 2005, en el recurso núm. 359/01, que queda firme. Con expresa condena de las costas de este recurso de casación, con el límite establecido en el fundamento jurídico tercero de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
