STS, 18 de Febrero de 2008

Con fecha 22 de junio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Asepeyo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Euro-Lladoner, S.L. y Catalina, de soltera Erica, representada por el Graduado Social David Serra Salomon, actuando aquélla en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, llamados Juana, Marina y Jose Francisco, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Rodrigo, nacido el 31.7.65, con NIE NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, estuvo trabajando por cuenta y dependencia de la empresa Euro-Lladoner, S.L., dedicada al transporte de mercancías. Empezó a trabajar para dicha empresa el 4.12.02 y su categoría profesional era la de conductor. 2. El Sr. Rodrigo falleció el 18.1.03 a consecuencia de un infarto agudo de miocardio que le sobrevino mientras se encontraba en el municipio de Níjar (Almería), realizando un servicio de transporte para la empresa demandada. El camión que conducía era un Volvo FH 420. 3. En el momento de fallecer, el Sr. Rodrigo estaba casado con Catalina, de soltera Erica. El matrimonio tenía tres hijos: Juana, nacida el 17.3.90; Marina, nacida el 17.3.90; y Jose Francisco, nacido el 28.9.87. 4. La empresa tiene suscrito documento de asociación para la cobertura de contingencias profesionales con Asepeyo. El documento de proposición de asociación fue suscrito el 1.12.00 y en él se hizo constar que la empresa cotizaría por el epígrafe AT 108. El documento de asociación fue suscrito el 19.2.01 y en él se hizo constar que la empresa cotizaría por los epígrafes AT 108 y 109, entre otros que no vienen al caso. 5. La empresa cotizó por el Sr. Rodrigo en el epígrafe AT 108 durante todo el tiempo que duró la relación laboral. 6. Como consecuencia del fallecimiento del Sr. Rodrigo, Asepeyo ha abonado las siguientes prestaciones: - 30,05 euros en concepto de auxilio por defunción. -12.819,33 euros en concepto de indemnización a tanto alzado. -198.951,29 euros en concepto de capital coste de pensiones de viudedad y orfandad. 7. En caso de que Asepeyo tuviera que abonar únicamente el porcentaje de las prestaciones indicadas equivalente a la diferencia entre el importe de las cotizaciones por los epígrafes AT 108 y 109, la diferencia total a su favor ascendería a 131.715,64 euros. 8. El 28.10.04, Asepeyo presentó sendos escritos ante el Inss y la Tgss, poniendo en conocimiento de dichas entidades que procedía a reclamar a la empresa la diferencia de 131.715,64 euros citada. 9. El 18.2.04, Asepeyo ya había comunicado al Inss que existía infracotización y que, si bien anticipaba el total de las prestaciones, asumía sólo la responsabilidad de una parte de ellas, pues el resto debía ser reintegrado por la empresa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Asepeyo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2005 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Mutua Asepeyo y confirmar la sentencia de 22.6.2005 del Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona emitida en autos 29/2005. Decretamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir".

Por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Asepeyo, MATEPSS nº 151, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su fomalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de noviembre de 2005, recurso nº 7098/04.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2007 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2008, en el que tuvo lugar.

Recurre en casación para unificación de doctrina la Mutua ASEPEYO frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 5 de marzo de 2007, R. 7382/05, por la que se desestimó su recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que también había desestimado íntegramente la demanda de la Mutua, dirigida contra la empresa Euro-Lladoner SL, el INSS y la TGSS, con la pretensión de que se condenara a dicha empresa al reintegro de 131.715,64 euros y, en caso de insolvencia, al INSS como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. La sentencia de la Sala de Cataluña, pese a reconocer que la empresa debería haber cotizado por el epígrafe 109, en vez de hacerlo por el 108, como lo hizo, desestima la suplicación de la Mutua porque considera que "está claro que los descubiertos de cotización no afectan a la base de la prestación ni a ningún otro parámetro que sirva para determinar el importe de las pensiones de viudedad y orfandad".

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, incombatidos en el trámite de suplicación y transcritos en su integridad en los antecedentes la presente resolución, que el trabajador sufrió accidente de trabajo, a consecuencia del cual falleció, haciendo menos de un mes y medio que había sido contratado. La empresa había suscrito documento de proposición de asociación para la cobertura contingencias profesionales con la Mutua recurrente por el epígrafe 108, mientras que en el documento de asociación se hizo constar que cotizaría, entre otros, por los epígrafes 108 y 109. En concreto, la empresa, durante todo el tiempo que duró la relación laboral, cotizó por el trabajador accidentado por el epígrafe 108 (conductor de vehículos de menos de 5.000 kilos), cuando, en el momento del accidente, conducía un camión Volvo FH 420 de más de 5.000 kilos. Al respecto, conviene traer a colación que la sentencia impugnada, con base en los hechos probados de la de instancia, asegura que el trabajador accidentado conducía "una cabeza tractora evidentemente destinada a transportar semirremolques de más de 5.000 kg de peso máximo autorizado y por tanto la mutua tiene razón al decir que la cotización no se hizo correctamente por el epígrafe 109 que es la que corresponde al transporte pesado". Como consecuencia del fallecimiento del trabajador, la Mutua ha abonado el auxilio por defunción (30,05 €), una indemnización a tanto alzado (12.819,33 €) y el capital coste (198.951,29 €) de las oportunas pensiones de viudedad y orfandad. Consta igualmente acreditado que "en el caso de que Asepeyo tuviera que abonar únicamente el porcentaje de las prestaciones indicadas equivalente a la diferencia entre el importe de las cotizaciones por los epígrafes At 108 y 109, la diferencia total a su favor ascendería a 131.715,64 euros" (h.p. 7º).

Como es obligado en todo recurso casacional de unificación de doctrina, en primer término, debe decidirse si concurre el requisito esencial de la contradicción entre la sentencia impugnada y aquella otra que se propone como término de comparación, por así exigirlo de forma imperativa el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Al respecto, la Mutua recurrente, además de denunciar la infracción del artículo 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94.3 y 94 (sic) de la Ley de Seguridad Social de 1966, propone como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de noviembre de 2005, firme en el momento de publicarse la recurrida. En ella también se trata de una empresa que cotizó por el epígrafe 108 (en lugar del 109, pues el vehículo que conducía en el momento del accidente era un camión de PMA de 18.000 kg. y Tara de 6.960 kg.) por un trabajador que llevaba prestando servicios desde hacía unos diez meses, a través de diversos contratos temporales. El trabajador falleció a consecuencia del accidente y las prestaciones en juego (indemnización a tanto alzado, viudedad y orfandad) eran las mismas que en el caso de la sentencia ahora recurrida. La Mutua demandó reclamando la totalidad del pago de las prestaciones reconocidas y alegando infracotización del empresario. La sentencia de instancia desestimó la demanda pero la sentencia de contraste estableció la responsabilidad directa de la empresa, así como la subsidiaria del INSS en caso de insolvencia, por entender que el supuesto de infracotización "no puede calificarse de ocasional, transitorio, y mucho menos involuntario".

La identidad entre las sentencias sometidas al juicio de comparación es prácticamente absoluta pues, en los dos casos, las empresas cotizaron durante todo el tiempo que duraron ambas relaciones laborales por el epígrafe 108, cuando, al menos en el momento en el que se produjeron los dos accidentes, los trabajadores conducían sendos vehículos pesados que habrían determinado la cotización por el epígrafe 109. Pese a ello, la sentencia recurrida exime a la empresa de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, mientras que la referencial establece respecto a ellas la responsabilidad directa del empresario, precisamente, como consecuencia de la infracotización.

El escrito de impugnación del INSS niega la contradicción porque, según dice, en el caso de la recurrida, la sentencia de instancia establece en su Fundamento de Derecho cuarto que "...no hay pruebas de que la empresa incurriera en infracotización...", mientras que la sentencia de contradicción, en su Fundamento Único, sostiene que "...se trata de una real infracotización con voluntad demostrada de la empresa de incumplir sus obligaciones de Seguridad Social...". Sin embargo, partiendo de que las sentencias sometidas al juicio de identidad en el recurso de casación para la unificación de doctrina no son las de instancia sino las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, y, como se vio, la recurrida admite que el trabajador accidentado conducía un vehículo de más de 5.000 kg "y por tanto la mutua tiene razón al decir que la cotización no se hizo correctamente por el epígrafe 109 que es el que corresponde al transporte pesado", lo verdaderamente relevante es que, según se desprende con claridad de la relación de hechos probados en ambos supuestos, la infracotización se produjo, en uno y en otro caso, porque las dos empresas implicadas cotizaron, a lo largo de todo el tiempo que duró la relación laboral de los trabajadores accidentados, por un epígrafe distinto e inferior del que correspondía, sin que tampoco resulte relevante a efectos de la contradicción la diferencia en la duración de la prestación de servicios y en la infracotización (algo menos de mes y medio en la recurrida y unos diez meses en la de contraste) no sólo por la escasa diferencia temporal sino también porque en ambos casos -se insiste-- se trató de todo el período que duró el vínculo laboral.

1. El recurso no puede prosperar, en primer lugar, porque, como con acierto sostiene la sentencia recurrida, la infracotización arriba descrita no afecta a la base de la prestación ni a ningún otro parámetro que sirva para determinar el importe de las pensiones en cuestión. En efecto, se trata de un accidente de trabajo para el que, como se sabe, "no se exigirán periodos previos de cotización" (art. 124.4 LGSS/1994 ) y la base reguladora de las prestaciones aquí discutidas se calcula en función de las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador accidentado (art.1.d O. 13-2-1967 ). Es por ello que el defecto de cotización consistente en haber efectuado la empresa los ingresos de la prima [mejor, de la tarifa fijada en el Anejo 1 del RD 2930/1979, de 29 de diciembre, revisada y actualizada, al menos, por las Leyes de presupuestos para 2007 (apartado 2 de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/06 ) y 2008 (disposición final 14ª de la Ley 51/07 )], por un epígrafe distinto al que corresponde según el reglamento, no incide en absoluto --al menos de modo directo-- en las prestaciones a percibir por los beneficiarios. Esos defectos, en principio, únicamente tienen consecuencias en el plano de la relación jurídica de cotización, no en el de la acción protectora.

Así, al margen de las acciones y derechos que la mutua aseguradora pueda ejercitar frente al único sujeto incumplidor (el empresario, pues "la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios": art. 103.3 LGSS/1994 ) en orden a obtener el pertinente resarcimiento de las deudas de cotización, con los recargos que en su caso pudieran corresponder (cuestiones estas cuya revisión jurisdiccional ni siquiera corresponde al orden social: art. 3.b LPL ), al carecer de cualquier efecto sobre la relación jurídica de protección, pues no influye en absoluto ni en el derecho al reconocimiento de las prestaciones ni en la determinación de su cuantía, no es posible, en principio, hacer recaer sobre el empresario responsabilidad prestacional de clase alguna, ni siquiera aplicando el criterio de proporcionalidad, no sólo porque --se insiste-- en nada influye el incumplimiento sobre la protección sino también porque, como desde antiguo reconoce la jurisprudencia, el nº 2 del art. 94 de la LSS/1966, que tiene valor reglamentario, "no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador" (STS 8-5-1997, R. 3824/96, entre otras muchas).

2. En segundo lugar, aunque el art. 61.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas en la gestión de la Seguridad Social, aprobado por RD 1993/1995, remite al art. 126.3 de la LGSS/1994 para los supuestos de incumplimientos empresariales, y evidentemente la consignación de datos que no se ajusten a la realidad en el "documento de asociación" (art. 62 RD 1993/95 ) podría dar lugar a responsabilidad empresarial, sin embargo, la norma reglamentaria aún vigente sí contempla una previsión expresa en materia de contingencias profesionales cuando equipara "la ocultación o falseamiento deliberados en la declaración de las circunstancias que hayan motivado un ingreso de cuotas o primas inferiores al procedente" (art. 94.2.c LSS/1966 ) al supuesto del nº 5 del art. 92 de la propia disposición reglamentaria, donde se establece que "la cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que corresponda al trabajador surtirá efectos por la cuantía efectivamente ingresada, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 ".

Es decir, sólo en el caso de que conste expresamente acreditada una conducta empresarial deliberadamente rebelde e intencional será posible atribuir al empresario incumplidor responsabilidad prestacional, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma directa a la relación de protección. Pero ello requiere sin duda no sólo que así se plantee expresamente en la demanda [en este caso la demanda de la Mutua se limita decir que "al proceder a recopilar toda la documentación que es necesaria para la aceptación y tramitación por la contingencia de accidente de trabajo, esta Mutua comprobó que la empresa... había encuadrado erróneamente al trabajador fallecido en el epígrafe 108... en lugar del epígrafe 109...") sino también, y fundamentalmente, una actividad probatoria al respecto por parte de la entidad colaboradora más intensa que la desplegada en estos autos.

Así lo decidimos, por ejemplo, en nuestra sentencia de 16-2-2005, R. 3332/03 (en el mismo sentido, aunque por ausencia total y prolongada de cotización, pueden verse las sentencias de 27-5-2004, R. 2843/03, y las que en ella se citan), en la que quedó acreditada una infracotización empresarial que abarcaba todo un año y se extendía no sólo al trabajador demandante sino a 37 más de los que componían su plantilla, lo que había permitido entender a la Sala de suplicación que concurría un cierto ánimo defraudatorio revelador de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar adecuadamente y por todos los conceptos económicos percibidos por el trabajador.

"La buena fe, pese a ser un concepto jurídico, es de la libre apreciación de los tribunales que tendrán en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados, como recogen las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992, debiendo presumirse la buena fe, en tanto no se declare por los tribunales la mala fe -sentencia de 15 de febrero de 1991-"(TS1ª 26/1/2000, R. 1489/95 ).

Y como quiera que en el caso de autos nada hay en la declaración de hechos probados que evidencie ese plus intencional defraudador que requiere la precitada disposición reglamentaria [el art. 94.2.c) del Texto Articulado I de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril ], siendo así, además, que tampoco consta que el trabajador accidentado condujera el vehículo de gran tonelaje durante todo el tiempo que duró su relación laboral sino sólo en el momento del accidente, y, como se sabe, el fraude no puede presumirse, se impone, según se adelantó, la desestimación del recurso.

En virtud de cuanto se deja expuesto, procede, oído el parecer del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, con las consecuencias de pérdida del deposito constituido para recurrir que previene el artículo 226.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ; así como imposición de costas a la recurrente en los términos que expresa el artículo 233 de la misma.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.