STS, 25 de Septiembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2009:5952 |
| Número de Recurso | 27/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de casación núm. 101-27/09, interpuesto por don Segismundo , representado por la procuradora doña Valentina López Valero y asistido por el letrado don Miguel A. Chapinal Martín, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
PRIMERO.- El 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 12-109/07 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"PROBADOS Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, que estaba de baja médica para el servicio desde el 12 de abril de 2007 por padecer "lumbalgia" y tenía que revisar esa baja médica el siguiente 17 del mismo mes, no se presentó en su Unidad para llevar a cabo esa revisión, y ya no volvió a ella hasta el 21 de junio del mismo año, en que después de prestar declaración en el Juzgado Togado Instructor y requerido para ello por S. Sª se reincorporó a la misma. En el momento de comparecer en el Juzgado aportó otra baja médica del 2 de mayo por el mismo padecimiento -"lumbalgia"- , que ni había presentado ni enviado a su Unidad, y con posterioridad a su reincorporación el Servicio Sanitario de la Unidad le propuso otra baja médica, aunque esta vez por "traumatismo en la rodilla izquierda", baja que le concedió."
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS al acusado, Segismundo , como autor criminalmente responsable de un delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, -como detenido, arrestado o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
TERCERO.- Por escrito presentado el 30 de enero de 2009 en el Tribunal Militar Territorial Primero, elletrado don Miguel Angel Chapinel Martín, en nombre y representación de don Segismundo , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida.
CUARTO.- Por auto de 4 de febrero de 2009 , el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de quince días pudieran comparecer para ejercer sus derechos.
QUINTO.- Mediante escrito presentado el 13 de abril de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Valentina López Valero, en nombre y representación de don Segismundo , presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:
-
- "Al amparo del artículo 849.1 de la LECr . por inadecuada aplicación del artículo 119 CPM ."
-
- " Al amparo del artículo 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 14.1 y 2 CP (con carácter subsidiario)" .
SEXTO.- Por escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 4 de mayo de 2009 , el Ministerio Fiscal se opuso al recurso en los siguientes términos:
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En relación con el motivo segundo, que en su opinión debe ser analizado en primer lugar, argumentó que el pretendido "error facti" constituye una cuestión nueva al no haber sido aducida en la instancia, lo que impide al Tribunal de casación analizarla y resolverla; y que las circunstancias fácticas concurrentes resultan incompatibles con un error de tipo -vencible- que excluye el dolo.
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Respecto al motivo primero, argumentó que no puede considerarse justificada la ausencia del recurrente por cuanto este carecía de permiso para ausentarse, no remitió los partes de baja y no ha probado que se encontrara ininterrumpidamente afectado por un padecimiento o sin capacidad para decidir durante todo el período de tiempo en que incumplió su obligación.
SEPTIMO.- Por providencia de 1 de julio, la Sala señaló el siguiente día 23 de septiembre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
PRIMERO.- Dos motivos invoca el recurrente para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero y, en consecuencia, lo absuelva del delito de abandono de destino.
El primero, principal, lo formaliza al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se refiere al principio de tipicidad. Sostiene el recurrente que el Tribunal Militar Territorial Primero lo vulneró, infringiendo por ello la ley, porque subsumió los hechos en el artículo 119 del Código penal militar pese a que su ausencia de la Unidad estuvo justificada por la enfermedad que padecía.
El segundo, subsidiario, lo formaliza con igual cobertura procesal y se refiere a la concurrencia de error, cuya clase no concreta (bien de tipo, bien de prohibición, dice), porque -argumenta- "creyó erróneamente que la enfermedad que padecía le autorizaba para no asistir a su Unidad ya que el trastorno adaptativo por el que inicialmente se le dio de baja permaneció durante todo el tiempo de su ausencia hasta que finalmente concluyó su compromiso con las Fuerzas Armadas" .
SEGUNDO.- Dado que los dos motivos se centran en la enfermedad del recurrente, es preciso ante todo concretarla.
En el primer motivo, el recurrente no la identifica, pues se refiere a ella en términos abstractos. En el segundo sí lo hace, pero erróneamente. Dice, como ha quedado transcrito en el fundamento anterior, que sufrió durante todo el tiempo de ausencia un trastorno adaptativo: "ya que el trastorno adaptativo por el que inicialmente se le dio de baja perduró durante todo el tiempo de su ausencia" (párrafo sexto de dicho motivo).
Se trata de una equivocación, cuya explicación es difícilmente asumible cualquiera que sea. Ni en la sentencia, ni en los autos existe referencia ninguna a tal enfermedad. Ni siquiera una alusión. Según resulta de la sentencia y de los documentos médicos a que esta se refiere, el recurrente padeció primero una lumbalgia y luego un traumatismo en su rodilla izquierda.
TERCERO.- Así las cosas, procede examinar el motivo primero a fin de establecer si el Tribunal deinstancia vulneró o no la legalidad al subsumir los hechos en el artículo 119 del Código penal militar.
Es sabido que el cumplimiento de los deberes esenciales del militar en relación con el servicio es tutelado por el legislador configurando como delito la acción consistente en ausentarse injustificadamente de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no presentarse, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación (artículo 119 del Código penal militar).
Como resulta de esta descripción, el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida. Por ello, y así lo tiene declarado esta Sala en sus sentencias de 19 de noviembre de 2004 y 9 de septiembre de 2005 , no es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia (doctrina aplicable a las ausencias del destino o de la unidad). Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. "Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio "injustificadamente" en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes" -dicen las sentencias citadas- "lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción".
Pues bien, para determinar si el delito existió o no, es preciso determinar si el recurrente actuó injustificadamente o no durante el periodo de ausencia.
Él sostiene que, por la enfermedad que sufrió, toda su ausencia estuvo justificada. Por su parte, el Tribunal de instancia entiende lo contrario apoyándose en dos argumentos. Primero establece que no hay justificación "porque el padecimiento que con posterioridad dio lugar a que se le diera de baja a su defendido no era el mismo que hasta entonces había estado sufriendo" . Y después añade lo siguiente, manteniendo con ello que la ausencia no tendría justificación en ningún caso: "[...] incluso aunque nos encontráramos en presencia de la misma enfermedad en ambos momentos [...]" porque el recurrente no cumplió las indicaciones de la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa.
CUARTO.- Comparte la Sala el primer argumento, pues nada tiene que ver la primera enfermedad con la segunda, de suerte que el hecho de que, una vez reincorporado a la Unidad, fuera dado de baja por traumatismo en la rodilla izquierda nada aporta a la entidad, duración y efectos de la lumbalgia.
Sin embargo, no comparte la Sala el segundo argumento, si bien ello no determinará la estimación del recurso.
El Tribunal de instancia antepone el cumplimiento de la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa a la realidad de una enfermedad, de suerte que, aunque esta hubiera existido durante todo el tiempo de ausencia, no podría concluirse -dice- que el comportamiento del recurrente estuviera justificado por cuanto no presentó en su momento los partes de baja.
Pero la razón por la que el motivo debe ser desestimado no es la no presentación de los informes médicos de baja en su momento, sino la falta de medios probatorios que verifiquen que el recurrente sufría lumbalgia durante todo el tiempo de ausencia.
Para ello es necesario establecer cuál fue el tiempo de ausencia punible. El Tribunal de instancia, a tenor de su relato de hechos probados, entiende que comenzó el 17 de abril de 2007, día en que tenía que presentarse para la revisión de la baja médica por lumbalgia que le había sido concedida el día 12, y finalizó el 21 de junio siguiente, día en que, después de prestar declaración en el Juzgado Togado instructor, se reincorporó a su Unidad.
Pero este período de tiempo necesita ser corregido de inmediato porque el Tribunal de instancia vulneró el principio acusatorio. El Ministerio Fiscal no imputó al recurrente todo el período, pues valoró como justificación el parte médico de baja por un mes emitido el 2 de mayo: "[...] por lo que estaría sin justificar su ausencia desde el 12 de abril [en realidad, desde el 17, pues del 12 al 17 el recurrente tenía concedida por el mando una baja de cinco días por lumbalgia] hasta el 2 de mayo de 2007, y desde el 2 de junio hasta el 21 de junio" (escrito de conclusiones provisionales).
Así las cosas, procede examinar si ha quedado probado que también durante esos dos períodos de tiempo el recurrente padecía lumbalgia.
Que la sufría antes del comienzo del período de ausencia es, como se acaba de decir, una realidadque no ofrece duda alguna: estaba de baja por esa causa hasta el día 17. Igualmente ha de tenerse por cierto, con base en lo transcrito del escrito de acusación, que el recurrente sufrió el mismo padecimiento desde el 2 de mayo hasta el 2 de junio. Pero ya no puede tenerse certeza ninguna respecto a los dos períodos de tiempo considerados injustificados por el Ministerio Fiscal. Así, respecto al tiempo comprendido entre el día 17 de abril, en que tenía el deber de presentarse para revisar la baja, y el siguiente 2 de mayo, fecha del informe médico mencionado, no existe un solo dato que verifique, bien directamente, bien indirectamente, que el recurrente continuara sufriendo lumbalgia: ni fue aportado parte de baja correspondiente a ese período, ni fue propuesta, por ejemplo, una prueba pericial médica destinada a informar al Tribunal juzgador de la entidad de la enfermedad y del tiempo que razonablemente pudo tardar en remitir, lo que quizá hubiera permitido inferir que durante el mencionado tiempo el recurrente continuó enfermo. Y ocurre lo mismo en lo que se refiere al tiempo comprendido entre la terminación de esa baja, día 2 de junio, hasta el siguiente dia 21 del mismo mes, en que, después de declarar ante el Juzgado Togado instructor, se presentó en su Unidad: de ninguna forma quedó probado que después del día 2 de junio, en que finalizó la baja del anterior 2 de mayo, el recurrente continuara padeciendo la lumbalgia hasta el siguiente dia 21.
En consecuencia, el motivo primero ha de ser desestimado porque, como concluyó el Tribunal de instancia - si bien por razones diferentes- no ha quedado probado que toda la ausencia estuviera justificada.
QUINTO .- En igual sentido procede resolver el segundo motivo de casación. Dada la literalidad de su desarrollo y, concretamente, la afirmación de que el recurrente sufrió un trastorno depresivo durante todo el tiempo de ausencia, el motivo debería ser rechazado sin más razones. No obstante, aunque la Sala corrija el error del recurso y entienda que la enfermedad en que se apoya es la lumbalgia, el motivo ha de ser igualmente desestimado.
Para que el error, que sería de tipo (el término "injustificadamente" forma parte de la descripción del delito), pueda ser estimado, es imprescindible que exista una base que permita afirmar que el recurrente se equivocó. Si hubiera quedado probado (pero, como se ha razonado, no fue aportada ninguna clase de prueba al respecto) que durante todo el tiempo de los dos períodos de ausencia el recurrente continuó sufriendo la lumbalgia, la respuesta hubiera podido ser favorable aunque, siguiendo el planteamiento del Tribunal de instancia, la enfermedad no constituyera una razón justificativa: el recurrente habría incumplido la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa, pero podría haber actuado en la creencia de que su enfermedad justificaba su ausencia y, en consecuencia, convencido de que no estaba cometiendo el delito de abandono de destino. Pero sin esa prueba, no constando la existencia de la enfermedad, no esta presente la base del error y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Segismundo representado por la procuradora doña Valentina López Valero, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; sentencia que se confirma por ser conforme a derecho.
Se declaran las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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