STS, 17 de Septiembre de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:5930 |
| Número de Recurso | 40/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/40/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Tejero García-Tejero, en nombre y representación de Don Vicente , asistidos por el Letrado Don Hermenegildo Pérez Bolaños, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 21/64/07, el día 2 de junio de 2008, en la que se condenaba a Don Vicente , como autor de un delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que había sido acusado. Es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 2 de julio de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debemos condenar y condenamos al soldado Vicente , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento si lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.
Se declaran las costas de oficio.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:
"El soldado, militar profesional, DON Vicente , con destino en la 1ª Compañía del Regimiento de Infantería Mecanizado La Reina nº 2, debía renovar la situación de baja médica en la que se encontraba, siendo el día señalado para ello el 14 de agosto de 2007.
No obstante no acudió a la Unidad en la fecha citada, permaneciendo fuera de la misma, sin autorización de sus superiores, hasta, al menos, el día 17 de enero de este año fecha del escrito de conclusiones del Fiscal."
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Vicente , anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 4 de diciembre de 2008 , emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.TERCERO.- Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Vicente presenta escrito que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 19 de mayo de 2009 , en el que expone un único motivo de casación por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido el Tribunal Militar en error de hecho en la apreciación de la prueba.
CUARTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de junio de 2009 , evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación, confirmando la sentencia recurrida.
QUINTO .- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 9 de septiembre de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
PRIMERO.- Formula el recurrente un único motivo de casación por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba por constar acreditado en las actuaciones y en lo practicado en la vista oral, que el recurrente estaba de baja médica al producirse la ausencia.
Aunque el recurrente citó en la preparación del recurso los documentos obrantes en las Diligencias Preparatorias al folio 62 y a los folios 91 a 97, modifica ahora tal designación en el escrito de formalización, en el que se refiere concretamente a los folios 93 y 97 de las actuaciones, señalando también el folio 126, así como los documentos obrantes a los folios 184 a 189, acompañados éstos últimos por el recurrente al escrito de preparación del presente recurso de casación, esto es, tras dictarse y notificarse la sentencia recurrida.
Alega el recurrente que en los documentos citados se pone de manifiesto el error padecido por el Tribunal, toda vez que el acusado se encontraba de baja por enfermedad y por tanto no concurren los elementos constitutivos del tipo penal contemplado, al estar justificada la ausencia, que había sido comunicada a la Unidad a través de un compañero.
El artículo 849.2º señala que se entenderá que ha sido infringida la ley , a los efectos de la casación, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como han recordado recientemente tanto esta Sala (Sentencias de 2, 15 y 20 de abril de 2009), como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de abril, 5 de mayo y 7 de junio de 2009 ), la viabilidad de esta vía de impugnación casacional -dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la sentencia de instancia- se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos.
Así, en primer lugar, al proponerse fundar el recurso de casación en el número 2º del indicado precepto, desde una perspectiva estrictamente procesal -y aunque esta Sala y la Sala Segunda (como recordaba en Sentencia 18 de octubre de 2007 ) hayan flexibilizado tal formalismo- resulta necesario (LECr. artículo 855, párrafo segundo ) citar claramente, ya en el escrito de preparación del recurso, el documentos o documentos en los que se funda la impugnación, debiendo en todo caso el recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los extremos del documento que demuestren claramente la equivocación que se atribuye al Tribunal de instancia.
En segundo término ha de reiterarse que el alegado error ha de desprenderse de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales y, en este sentido, la jurisprudencia de ambas Salas ha restringido el concepto de documento a aquellas representaciones gráficas producidas u originadas fuera de la causa y que se incorporen a la misma, no ofreciendo tal virtualidad las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, tales como las declaraciones de testigos y peritos. Tan sólo cabe admitir con carácter excepcional como prueba documental el informe pericial cuando el Tribunal de instancia, existiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, los hubiera incorporado al relato fáctico de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se hubiera alterado relevantemente su sentido originario, o cuando el Tribunal hubiera llegado a conclusiones divergentes o distintas de las inequívocamente manifestadas por los peritos, sin expresar razones que justificaran la razón para apartarse de tales conclusiones.Por otra parte, y por lo que se refiere al valor intrínseco del documento invocado, se requiere que éste por sí solo acredite y justifique una realidad contraria a la asumida por los jueces, por lo que el documento que se señale para fundamentar el error alegado ha de ser literosuficiente: el documento ha de demostrar por sí mismo el error que se denuncia, evidenciándose la equivocación de juzgador de forma clara y patente, sin necesitar prueba adicional alguna y sin tener que recurrir a hipótesis, conjeturas o argumentaciones complejas. Lo que lleva consigo -como en definitiva significa el propio artículo 849.2º - que dicho documento y lo que con él se pretenda probar no se encuentre desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad.
También se exige que los documentos en los que se funda el error alegado han de obrar en la causa para que puedan tener virtualidad casacional, sin que se pueda sustentar la impugnación por vía del recurso de casación en documentos incorporados con posterioridad a la sentencia, pues mal se pudo pronunciar el juzgador de instancia sobre lo que no conocía y se aporta extemporáneamente a la causa.
Resulta esencial por último que la pretendida rectificación del relato fáctico tenga trascendencia en relación con el fallo dictado, de manera que, como consecuencia de ello, se altere alguno de sus pronunciamientos, pues la finalidad del recurso no es sólo obtener la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sino la anulación o modificación de ésta. Por tanto, si la variación tan sólo afecta a datos o elementos de hecho, sin repercusión final en el fallo de la sentencia impugnada, tampoco prosperará en definitiva el recurso, pues éste se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad de modificarlo (Sentencia de 9 de mayo de 2005 y las que en ella se citan).
Pues bien, en el presente caso hay que significar que el recurrente se limita a afirmar que durante los días tenidos en cuenta en la sentencia a los efectos de considerar su ausencia del destino a los efectos de subsumir su conducta en el delito apreciado, se encontraba de baja por enfermedad, lo que supondría la justificación de la reprochada falta en su destino, pero no nos indica los extremos de los documentos citados que avalan inequívocamente el patente error de apreciación en los juzgadores de instancia, tratando además de justificar el error con documentos que aporta una vez conocida la sentencia que ahora recurre.
Sin embargo, y en cualquier caso, examinados los documentos citados no se desprende de los obrantes a los folios 93 y 97 la existencia del error denunciado, pues dichos documentos de continuidad de baja se encuentran datados en fecha anterior al 14 de agosto de 2007, fecha inicial del computo efectuado y en la que el acusado "debía renovar la baja médica en la que se encontraba", como señala el relato de hechos probados.
Tampoco cabe achacar equivocación al Tribunal en la valoración del documento obrante al folio 126, que tiene fecha de 15 de mayo de 2008, pues los documentos que se acompañan al mismo y que acreditan el alta del interesado a partir del 20 de diciembre de 2007, no sirven por sí solos para justificar todo el periodo de ausencia. Como señala el propio Tribunal de instancia, aunque formalmente por el Jefe de la Unidad se ratifica el alta el 8 de enero de 2008, "tampoco desde esa fecha se presenta en la Unidad ni regulariza su situación, en la que permanece hasta, al menos, el 17 de enero siguiente, fecha del escrito de conclusiones del Fiscal", dato éste último que el Tribunal considera "como final del cómputo al constituir un elemento fáctico de la acusación".
Finalmente, y por lo que se refiere a los documentos presentados por el recurrente después de haberse dictado sentencia y que fueron unidos a las actuaciones (folios 184 a 189), al margen de su falta de virtualidad casacional, tampoco hubieran servido para justificar la totalidad de la ausencia considerada, pues sólo podrían haber acreditado el alta médica del recurrente, expedida el 19 de diciembre de 2007 por el psiquiatra que venía tratando el síntoma ansioso depresivo que padecía, las bajas anteriores a dicho alta y la presentación a reconocimiento médico el 3 de enero de 2008, pero sin llegar a cubrir las ausencias de la Unidad a partir de la fecha del alta médica y especialmente la reprochada expresamente por el Tribunal de instancia entre los días 8 y 17 del mes de enero.
Consiguientemente, aunque rectificando los hechos probados pudiera precisarse en ellos que la ausencia de su Unidad del recurrente habría podido quedar justificada hasta el 20 de diciembre de 2007, fecha en la que se le concedió el alta, introduciendo tal adición en el relato, la modificación no se mostraría relevante, pues como también se recoge en dichos hechos y el Tribunal de instancia argumenta en la sentencia impugnada, la ausencia injustificada persistió hasta el siguiente 17 de enero , sin que se haya acreditado por el recurrente que desde que recibió el alta médica hasta esta última fecha se llegara a personar en su Unidad. Circunstancia que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta al subsumir correctamente la conducta enjuiciada en el tipo penal apreciado, sin que quepa por tanto admitir el motivo formulado, loque nos debe llevar a desestimar el recurso.
SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/40/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Tejero García-Tejero, en nombre y representación de Don Vicente , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 21/64/07 , el día 2 de junio de 2008, en la que se condenaba a Don Vicente , como autor de un delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STSJ Canarias 393/2015, 19 de Mayo de 2015
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