STS, 22 de Julio de 2009

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Auto de fecha 13 de diciembre de 2007, denegando la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de fecha 12 de junio de 2007 de la Dirección General de Defensa de la Competencia dictada en el Expediente VIG-0301-31

Contra dicho auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica, que, previos los trámites procesales, fue resuelto por Auto de fecha 29 de enero de 2.008, desestimatorio del recurso.

Notificado el Auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito, de fecha 22 de febrero de 2008, preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 22 de febrero de 2008 que también acordaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de "Sogecable S.A." ha comparecido en forma en fecha 16 de abril de 2008, que articula en los siguientes motivos:

"Primero.- Infracción del artículo 130.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto a que no se han apreciado los requisitos necesarios para la adopción de medidas para asegurar la efectividad de la sentencia.

Infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 130 y 331 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 245. b) y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a que existen una falta absoluta de motivación en la denegación de la suspensión producida por los autos recurridos."

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que anule los Autos objeto del recurso, procediéndose a acordar la suspensión solicitada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 1 de diciembre de 2008.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente el Auto recurrido, con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de fecha 16 de abril de 2009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de julio de 2008, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala.

El Auto que es objeto de este recurso de casación fue dictado el 24 de enero de 2008 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo número 494/2007.

La resolución del Director General de Defensa de la Competencia de 12 de junio de 2007 frente a la que se formuló el recurso contencioso administrativo establecía los siguientes acuerdos:

"PRIMERO: Ordenar a Sogecable la adopción de las medidas precisas para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución del Director General de Defensa de la Competencia, de 29 de diciembre de 2006, relativa a la vigilancia de 10 dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por al que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia . se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, SA. (Sogecable).

En particular, Sogecable deberá:

Eliminar de la oferta tipo remitida por SogecabIe el 13 de febrero de 2007 a los operadores de televisión de pago la frase: "La duración de los contratos estará sujeta a la vigencia de las condiciones impuestas a SOGECABLE en virtud del Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002". En su caso, Sogecable podrá sustituirla por: "La vigencia de la presente oferta tipo estará sujeta a la vigencia de las condiciones impuestas a SOGECABLE en virtud del Acuerda de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002".

- Introducir una referencia en la citada oferta tipo a que: -La duración de los contratos derivados de dicha oferta tipo tomara como referencia la duración media de los contratos suscritos por Sogecable de comercialización de canales a operadores de televisión de pago, a fin de garantizar que la comercialización de los canales al amparo de las condiciones décima y undécima del Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 se hace en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias'.

- Remitir la nueva oferta tipo a todos los operadores de televisión de pago a los que les fue remitida la anterior oferta tipo con fecha 13 de febrero de 2007.

Lo recogido en este dispositivo primero se entiende sin perjuicio de cualquier valoración o actuación adicional del SDC para la adecuada vigilancia del citado Acuerdo de Consejo de Ministros.

En el plazo de diez días, Sogecable deberá presentar ante al Servicio da Defensa de la Competencia un informe detallado así como documentación que acredite fehacientemente la adopción de las medidas precisas para garantizar el cumplimiento de lo ordenado en el dispositivo primero.

En caso de que Sogecable no garantice en dicho plaza el cumplimiento de las condiciones impuestas en el citado Acuerdo, esta Dirección General adoptará las medidas oportunas para garantizar el cumplimiento de las mismas incluyendo, en su caso, la incoación de un expediente sancionador según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . "

Frente a esta resolución el día 6 de julio de 2007 la sociedad "Sogecable" interesó la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado invocando periculum in mora y graves perjuicios de no accederse a la suspensión. El tribunal de instancia desestimó la petición de suspensión por Auto de fecha 13 de diciembre de 2007 en el que primeramente indica que había transcurrido el plazo concedido para la realización del acto y seguidamente razona en los siguientes términos:

La Ley de la Jurisdicci6n Contencioso Administrativa de 1.998, permite en el art. 129.1 solicitar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, pero exigiendo el art. 130.1 que para concederse la medida cautelar se valoren todos los intereses en conflicto y sólo se acceda cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recuso, siendo necesario, además, que no haya perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La parte actora empieza, alegando la existencia de un peligro por la mora procesal "periculum in mora", dada la proximidad del término de vencimiento de las Condiciones y los irreparables efectos que la extensión de las mismas tendría, de aplicarse en sus términos la Resolución del SDC combatida en este recurso.

Sin embargo, nos encontramos que el plazo en el que finalizaban las condiciones concluía el día 29 de noviembre de 2007, con lo que hoy, ese plazo ya se ha superado. De esta forma, lo que se intentaba evitar con la medida cautelar, en parte, ya no se puede hacer, como consecuencia de lo tarde que se pidió tal medida y los trámites que la LJCA exigía que se realizaran.

Por otro lado, hay una resolución, aparentemente correcta y no se puede entrar a valorar aquí, como se pretende por la parte que recurre, si la vigencia del acuerdo del Consejo de Ministros se extiende temporalmente mas allá del plazo previsto en el mismo y si se ha hecho, en la resolución impugnada, una interpretación contraria a derecho, pues eso es materia a tratar y resolver únicamente en la sentencia. De pronunciarse este Tribunal en esta pieza se estaría anticipando, indebidamente, a la resolución final, sin tener todas las pruebas y alegaciones que prevén las normas procesales.

Es cierto que se pueden causar unos perjuicios, pero, por un lado ello no hará perder efectividad a la sentencia que en su día pueda dictarse, y por otro, tales perjuicios siempre podrán ser valorados económicamente y abonados. Se ha de tener presente, en segundo lugar, que también tendría perjuicios la parte demandada si se acordara la suspensión solicitada y que, al ponderarse los intereses en conflicto siempre deben tener preferencia, en caso de similitud como aquí sucede, los generales que se defienden por los órganos administrativos sobre los particulares de la empresa que recurre. Junto a todo ello nos encontramos que en ningún lugar la parte recurrente justifica que los perjuicios que se le puedan causar tengan un carácter irrevocable

Se alega así mismo, por la parte recurrente la apariencia de buen derecho "fumus boni iuris".

La doctrina que hay sobre esta materia, indica que existe esa apariencia, cuando se impugna un acto con fundamento en normas previamente declaradas nulas o en actos de naturaleza similar que previamente se hubieran anulado, lo que aquí no sucede.

La fundamentación de la parte recurrente, se basa en el fondo del asunto, lo que como ya hemos dicho no se puede examinar en este momento. Por lo demás, a la vista de que la resolución impugnada, formalmente es correcta, y teniendo en cuenta lo antes examinado, es la que tiene, "a priori", apariencia de buen derecho y ello lleva que no se pueda acceder a la suspensión solicitada.

Pero es que la suspensión llevaría consigo el efecto perverso de convertir un acto negativo en positivo, pues se estaría concediendo actuar en la forma que no procede según las resoluciones que han dado origen al presente proceso, lo que ni es lo pedido directamente ni puede ser concedido en forma alguna.

Este Auto inicial, de 13 de diciembre de 2007, cuya fundamentación hemos transcrito parcialmente, fue recurrido en súplica, siendo desestimado por otro Auto de fecha 29 de enero de 2008 en el que la Sala de instancia afirma que:

" SEGUNDO. - Se decía en el Auto impugnado que nos encontramos con que el plazo en el que finalizaban las condiciones concluía el día 29 de noviembre de 2007, con lo que hoy, ese plazo ya se ha superado. De esta forma, lo que se intentaba evitar con la medida cautelar, en parte, ya no se puede hacer....

La realidad es que, con independencia de cuando se hizo la solicitud por la parte recurrente, esta Sección, ante los problemas surgidos sobre la Sección a quien correspondía resolver, no pudo dictar su Auto hasta la fecha en que se hizo, y ese día, el plazo ya se había cumplido.

(...) "Se alega así mismo, por la parte recurrente la apariencia de buen derecho "fumus boni iuris".

La doctrina que hay sobre esta materia, indica que existe esa apariencia, cuando se impugna un acto con fundamento en normas previamente declaradas nulas o en actos de naturaleza similar que previamente se hubieran anulado, lo que aquí no sucede.

La fundamentación de la parte recurrente, se basa en el fondo del asunto, lo que como ya hemos dicho no se puede examinar en este momento. Por lo demás, a la vista de que la resolución impugnada, formalmente es correcta, y teniendo en cuenta lo antes examinado, es la que tiene, "a priori", apariencia de buen derecho y ello !leva que no se pueda acceder a la suspensión solicitada".

Se remite, acto seguido a lo razonado en el anterior Auto que era objeto de impugnación reproduciendo nuevamente parte de su fundamentación.

"Sogecable, S.A." formula su discrepancia contra los Autos referidos denegatorios de la medida cautelar de la ejecutividad del acto impugnado, en dos motivos impugnatorios y articula su recurso de casación al amparo de lo dispuesto en los apartados c) y d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional. En el primero de ellos la recurrente afirma que la Sala de instancia infringe los criterios contemplados en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional. En el segundo motivo, que parece plantearse con un mero carácter subsidiario, denuncia la falta de motivación, criticando los razonamientos que contienen los Autos recurridos. En opinión de la entidad recurrente, el tribunal de instancia habría decidido en los Autos impugnados la denegación de la suspensión con una errónea apreciación de lo criterios recogidos en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional.

El primero de los motivos se sustenta en la infracción del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional afirmando la parte actora que la Sala ha aplicado indebidamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la suspensión de los actos negativos cuando el acto administrativo es positivo y que los Autos recurridos indican que no concurre el requisito de periculum in mora por cuanto el plazo concedido había finalizado, y según expresa "como consecuencia de lo tarde que se pidió", afirmación que rechaza al no serle imputable demora en la solicitud. Tras la exposición de estas alegaciones, en las que más que fundamentar la impugnación viene a contener una crítica a la actuación de la Sala de instancia, la recurrente pasa a combatir los dos argumentos esenciales que sustentan la denegación de la suspensión, que se sintetizan en que no hará perder efectividad a la sentencia que pueda dictarse y, en segundo término, en que los perjuicios podrán ser evaluados económicamente.

Pues bien, para el caso de que los efectos de las medidas adoptadas por el servicio de defensa de la competencia no se hubieran extinguido en la actualidad, no advertimos que el criterio contrario a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, y, en suma, la ponderación de los intereses concurrentes realizada por la Sala infrinja lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Asiste la razón a la recurrente cuando sostiene que la resolución le obliga, como acto positivo, a la remisión de una oferta de contratación a los competidores con una duración que excede del período para el que está obligado de acuerdo con las condiciones establecidas en la autorización de la concentración entre Vía Digital y Canal Satélite Digital, de manera que la irreparabilidad del perjuicio tendría su origen en la propia actuación requerida dado que no sería posible retrotraer los efectos de los contratos ya celebrados, ni a la devolución del servicio prestado.

No obstante, frente a tal argumentación consideramos que la ponderación de los intereses concurrentes realizada por el tribunal de instancia no resulta contraria a los parámetros establecidos en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional. Entiende la Sala que en el conflicto de los intereses analizado ha de darse preferencia a los generales frente a los de índole particular, conclusión que, como hemos adelantado, entendemos ajustada a las prescripciones legales y a la jurisprudencia aplicable, en cuanto subyace en este caso un intenso interés general en la observancia de las medidas impuestas precisamente para asegurar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la operación de concentración económica consistente en la integración de Vía Digital en "Sogecable". Las medidas incluidas en el acuerdo del servicio de defensa de la competencia se adoptan y se imponen tras un análisis de la fórmula sobre la duración de los contratos contenida en la oferta tipo que esta sociedad enviaba a los operadores de televisión por pago. Considera dicho servicio que la previsión incluida en la oferta no resultaba compatible con los principios de equidad, transparencia y no discriminación recogidas en las condiciones contempladas en el Consejo de Ministros y por tal razón exige a la recurrente la eliminación de determinadas expresiones, su sustitución por otras, la introducción de una determinada referencia y, finalmente, la remisión de una nueva oferta tipo a todos los operadores.

Así las cosas, observamos que tales obligaciones supeditadas a la vigencia de las condiciones impuestas a "Sogecable" en virtud del acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, responden a un interés general en la efectividad, observancia y cumplimiento de las condiciones establecidas para aquella operación empresarial y frente a tal evidente y relevante interés de carácter general no cabe otorgar prevalencia al meramente empresarial de "Sogecable". La adopción de la medida no resulta imprescindible para el aseguramiento del recurso y en caso de que "Sogecable" obtuviera un pronunciamiento favorable a su tesis, que limita la duración de las obligaciones impuestas al período de vigencia de las condiciones del Acuerdo del Consejo de Ministros, que finalizaría el 29 de noviembre de 2007, y se estimaran sus pretensiones, podría interesar el resarcimiento de los perjuicios económicos derivados del cumplimiento durante un determinado tiempo de obligaciones que carecerían de la oportuna cobertura pero que, desde un juicio puramente cautelar, responden a un fin público prevalente.

En suma, los Autos recurridos fundamentan la negativa a la adopción de la medida cautelar en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, pues destaca la mayor intensidad de los intereses públicos, incluso de terceros, frente al interés privado de la recurrente, destacando, también, que los daños que se invocan pueden ser resarcibles. De manera que podemos deducir que la Sala de instancia ha tomado en consideración los diferentes intereses concurrentes, ha contrastado la incidencia de los mismos y, en fin, ha valorado las consecuencias de la ejecución de la modificación del planeamiento impugnada. Todo lo cual revela que se ha realizado una ponderación de los intereses afectados, aunque el resultado de tal operación no coincida con la tesis que postula la parte recurrente.

Resta por analizar el segundo de los argumentos impugnatorios en el que se denuncia la "falta absoluta de motivación" de los Autos que resuelven la solicitud de medidas cautelares. Considera la entidad recurrente que las citadas resoluciones carecen de motivación por cuanto "utilizan de forma artificiosa aparentes fundamentos que guardan una desconexión absoluta con el contenido del recurso".

Y, aun cuando, es cierto que podría entenderse que algunos aspectos aislados de la fundamentación jurídica de las resoluciones no se corresponden con las circunstancias del recurso, la lectura del conjunto de los razonamientos de los Autos recurridos, el inicial y el resolutorio de la súplica, permiten concluir que en ellos se exponen con suficiencia las razones por las cuales la sala de instancia procede al rechazo de la petición cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido. En efecto, se valoran convenientemente los eventuales perjuicios derivados de la ejecutividad del acto, se examinan el periculum in mora y el fumus boni iuris invocados por la recurrente y se exteriorizan de forma suficiente los criterios jurídicos que fundamentan la decisión denegatoria, esto es, su ratio decidendi, sin que quepa advertir el denunciado déficit de motivación contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE.

En suma, y al margen de posibles críticas que se sustentan en ciertas afirmaciones de la Sala que se extraen de su contexto general, entendemos que la motivación expuesta da cumplida y congruente respuesta a la solicitud de la medida cautelar de suspensión que es rechazada tras la correspondiente ponderación de los intereses en juego.

El Auto que deniega la medida cautelar y el desestimatorio del recurso de súplica exponen de forma suficiente las razones jurídicas de la decisión que adoptan y revelan los criterios jurídicos que les sirven de fundamento, y, en fin, permiten la revisión jurisdiccional. Además, los Autos impugnados no se limitan a exponer unos argumentos de carácter general, por el contrario, en los mismos se razona sobre la pérdida de la finalidad del recurso, sobre los intereses afectados y su reversibilidad en el caso de la ejecución del Acuerdo del servicio de defensa de la competencia impugnado. Sin que pueda exigirse, al amparo del artículo 120.3 CE, cuya infracción se invoca, que la resolución judicial contenga una respuesta exhaustiva y pormenorizada a cada uno de los argumentos expuestos en la petición de suspensión ni en el recurso de súplica, bastando con que ser proporcione una contestación adecuada que permita conocer las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi y explicar los fundamentos por los que se adopta.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.