STS 484/2009, 5 de Mayo de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1068/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:484/2009
Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. Nos hallamos, en definitiva, ante un negocio, más bien negocios (por la continuidad delictiva) jurídicos criminalizados en los que a diferencia del mero incumplimiento civil, hay un dolo inicial, proyectado sobre el medio engañoso utilizado para producir el error en la otra parte contratante, simulando una seriedad en lo convenido que realmente no existe. Además, nos encontramos ante una continuidad delictiva porque las diversas operaciones que concretaron los otros tantos negocios realizados con las empresas proveedoras lo fueron en ejecución de un plan preconcebido desarrollado sucesivamente en términos que califican el tipo de estafa, es decir, con homogeneización del precepto penal violado, sin que en la calificación jurídico penal de los hechos se puedan apreciar los subtipos agravados que ofrecen las acusaciones". En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1068/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo y Dª Trinidad, contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2008, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala 10/07, correspondiente al PA nº 194/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito continuado de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes los condenados, representados por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, y como recurridos, la acusación particular, Cesce Seguros de Crédito, representada por la Procuradora Dª María Jesús Mateo Herranz, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 194/06, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 8 de abril de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Trinidad y a Jacobo como autores de un delito continuado de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad en la primera, y concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de, CUATRO AÑOS y CUATRO MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Trinidad, y CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal indicada, para Jacobo, debiendo abonar, por iguales partes, las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Asimismo los condenados deberán indemnizar:

  2. ) Trinidad, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Lambafrut, S.L.:

    1. A SAT. Santa Justa en 637,52 Euros, y a la aseguradora CESCE en 5.400 Euros.

    2. A Frutas Ibarz e Hijos S.L., en 312,94 Euros y a la aseguradora CESCE en 1.773,30 Euros.

    3. A EUROBANAN (antes Angel Rey S.A.) en 1.280, 7 Euros.

    4. A Agrícola Santa Eulalia S.L., 33.090,33 Euros.

    5. A CASI, Cooperativa Provincial Agrícola y Ganadera San Isidro, 4396,18 Euros.

    6. A ALBENTILLAS 4.696,48 Euros

  3. ) Trinidad, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Frutas Juper S.L.:

    1. A Frutas del Guadalentin S.L., 606,95 Euros, y a la aseguradora CESCE en 2.606,65 Euros.

    2. A C. Barbera Cervera S.A. 9.619,9 Euros.

    3. A Frutas Leridanas S.A. 837,77 Euros, y a la aseguradora CESCE en 4.747,35 Euros.

    4. A Hortofrutícolas Hermanos Santa Cruz 52.215,48 Euros.

    5. A Frigoríficos Urgell 5.294,96 Euros.

    6. A JOANA S.L. 2.343,14 Euros.

    7. A Santomera Agrícola Sport S.A. 5.539,8 Euros.

  4. ) Trinidad, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ODESSA FRUT SPORT S.L.:

    1. A MARGOZ S.L. 1.678,81 Euros, y a la aseguradora CESCE 15.100,26 Euros.

    2. A SAT DUPRO, 2.797,57 Euros, y a la aseguradora CESCE 15.852,95 Euros.

  5. ) Jacobo, con la responsabilidad civil subsidiaria de ASTURLEONESA DE FRUTAS S.L.:

    1. A Frutas Ibarz e Hijos S.L. 307,21 Euros, y a la aseguradora CESCE 1.740,28 Euros.

    2. A Frutas del Guadalentin S.L. 2.692,2 Euros, y a la aseguradora CESCE 8.974 Euros.

  6. ) Jacobo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Babygold Astur S.L.:

    1. A Mirafrut S.L. 28.394,07 Euros.

    2. A Cítricos Málaga S.A.T. 5.866,11 Euros, y a la aseguradora CESCE 5.108,60 Euros.

    3. A GREVI S.L. 4.776,28 Euros, y a CESCE 4.808,12 Euros.

    4. A AGRODOLORES S.L. (Agrodolores El Mirador) 56.877,03 Euros.

    5. A Cooperativa Segundo Grado de Alicante 11.660,48 Euros.

  7. ) Jacobo, con la responsabilidad civil subsidiaria de Frutas y Hortalizas Nuestra Señora de Covadonga:

    1. A Hortícola de Mazarrón 5.753,44 Euros.

    2. A AGRIMUR 8.305,13 Euros.

    Todas las cantidades reconocidas como indemnización devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

    Contra la presente sentencia cabe recurso de casación...".

  8. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Se declaran HECHOS PROBADOS que:

    1. Los acusados Trinidad, mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa -fue condenada en sentencia firme de 23-5-06 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León por un delito de tenencia ilícita de armas a pena de dos años de prisión y accesoria legal con remisión condicional el 1-9-06- y Jacobo, mayor de edad con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencias de fecha 14-1-99, firme el 1-3-99 , por delito de robo con fuerza en las cosas; en sentencia de 13-11-97, firme el 17-5-99 por delito de robo con violencia e intimidación; en sentencia de 8-3-99, firme el 10-6-99 , por delito de hurto; en sentencia de 2-2-98, firme el 23-6-99 por delito de robo con fuerza en las cosas y en sentencia de 11-6-03, firme el 17-7-03 por delito de estafa, decimos que ambos acusados, que se encuentran unidos sentimentalmente y tienen un hijo en común, se pusieron de acuerdo para intervenir en el negocio de distribución y venta de productos hortofrutícolas y aparentando que iban a cumplir con la obligación de pago de la mercancía que recibían de los proveedores a los que dirigían sus pedidos, disponían en su propio beneficio de la mercadería, pues no tenían intención de pagar a las empresas suministradoras. Para lograr la confianza de éstas se presentaban como empresarios del sector, y para ello, Iryna se constituyó como administradora única por tiempo indefinido de las empresas LAMBAFRUT S.L. en virtud de acuerdo adoptado en Junta General el 19-12-03, ODESSAFRUT EXPORT S.L. en virtud de acuerdo adoptado en Junta General el 31-12-04 y FRUTAS JUPER S.L. en virtud de acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 29-10-03 (en esta cesó el 13-9-05), y Jacobo, además de legal representante de la empresa ASTURLEONESA DE FRUTAS S.L., constituida en noviembre de 2000, sin figurar inscrita en el Registro Mercantil en octubre de 2006, se constituyó como administrador único de la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. en virtud de acuerdo adoptado en Junta General el 28-5-99 y de la sociedad FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA S.L. en virtud de acuerdo adoptado en Junta General el 17-2-03. Así, en el desarrollo de aquel plan llevaron a cabo las siguientes operaciones:

  9. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en marzo de 2005 un pedido de fruta (manzana) a la empresa SAT Santa Justa (SAT nº 9.439), de Zaragoza, por importe de 6.037,52 Euros que no fueron abonados. El crédito lo tenían asegurado con la entidad La Compañía Española de Crédito a la Exportación S.A. Cía de Seguros y Reaseguros (en anagrama CESCE) que satisfizo a la proveedora 5.400 Euros.

  10. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en febrero de 2005 un pedido de fruta (manzana) a la empresa Frutas IBARZ E HIJOS S.L., De Fraga, por importe de 2.086,24 Euros, que no fueron abonados.

    Por su parte Jacobo, utilizando la empresa ASTURLEONESA DE FRUTAS S.L. realizó en agosto de 2005, a aquella misma empresa de Fraga, pedidos de fruta (manzanas) por importe de 2.047,39 Euros que tampoco fueron abonados. El crédito estaba asegurado con CESCE, de la que percibió 1.740,28 Euros, respecto del pedido de Asturleonesa de Frutas, y 1.773,30 Euros respecto del pedido de Lambafrut.

  11. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en diciembre de 2004 tres pedidos de fruta (naranjas) a la empresa Cooperativa Vinícola de Lliria, Valencia, por importe total de 12.158,89 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad MAPFRE Caución y Crédito, que lo satisfizo a la mercantil suministradora.

  12. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en noviembre de 2004 pedidos de fruta (kivis, pera, piña y manzana) a la empresa EUROBANAN -antes Angel Rey S.A. de Madrid- por importe de 6.403,57 Euros que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado con MAPFRE Caución y Crédito que satisfizo a la proveedora un 40% en 2005 y otro 40% en 2006, restando 1280,7 Euros.

  13. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en julio de 2005 pedidos de fruta (sandía y bolsas y tarrinas de Trauben Kernlos) a la empresa agrícola Santa Eulalia S.L., de Totana, Murcia, por un importe total de 33.090,33 Euros que no fueron abonados.

  14. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.A. realizó en mayo de 2005 varios pedidos de fruta (naranjas) a la empresa Explotaciones Agrícolas de la Región de Murcia por un importe total de 83.566,6 Euros, sin que ninguna de las operaciones de venta realizadas, aisladamente consideradas, superase los 36.000 Euros. Dicha cantidad no fue abonada, siendo objeto de reclamación en tres procedimientos monitorios seguidos ante los juzgados de Primera Instancia de Oviedo, reclamándose, en cada uno de ellos, respectivamente, 29.138,13 Euros (comprensivos de tres facturas por importes de 7.116,61 €, 11.366,59€ y 10.654,83€), 29.051,75€ (comprensivos de tres facturas por importes de 11.614,19 Euros, 5.157,36€ y 12.280,22 €) y 25.376,72 € (comprensivos de tres facturas por importes de 4.241,02€, 8.247,10€ y 2172,36€).

  15. ) Trinidad, utilizando la empresa Odessafrut Sport S.L. realizó en noviembre de 2005 pedidos de fruta (naranjas y limones) a la empresa MARGOZ S.L. de Murcia por un importe total de 16.778,07 €, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad CESCE, que abonó a la proveedora 15.100,26 Euros.

  16. ) Jacobo, utilizando la empresa ASTURLEONESA DE FRUTAS S.L. realizó dos pedidos de fruta (uvas) en agosto y septiembre de 2002 a la empresa Frutas del Guadalentin S.L., de Totana, Murcia, por un importe total de 11.666,2 Euros, que no fueron abonados. Por su parte Trinidad, utilizando la empresa Frutas JUPER S.L., realizó a aquella empresa de Totana otros tres pedidos de fruta (uva) en noviembre de 2003 por un importe total de 3.785,60 Euros que tampoco abonó. Los créditos estaban asegurados con la entidad CESCE, la cual, en relación con la deuda de Asturleonesa de Frutas satisfizo 8.974 Euros y respecto de la deuda de JUPER 2.606,65€. En marzo de 2004 la proveedora recibió de JUPER S.L. una transferencia a cuenta de la deuda, por importe de 572 Euros.

  17. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en noviembre de 2003 dos pedidos de fruta (nueces, higos, uvas pasas, ciruelas y dátiles) a la empresa C. BARBERA CERVERA S.A., de Valencia, por un importe total de 14.719,9 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado con la entidad MAPFRE Caución y Crédito, que pagó a la proveedora 5.100 Euros, reclamando la diferencia.

  18. ) Trinidad, utilizando la empresa ODESSA FRUT SPORT S.L. realizó en diciembre de 2005 tres pedidos de fruta (pera y manzana) a la empresa SAT DUPRO, de Zaragoza, por un importe total de 18.650,52 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado con la entidad CESCE, que pagó a la proveedora 15.852,95 Euros, reclamando el resto.

  19. ) Trinidad, utilizando la empresa ODESSA FRUT SPORT S.L. realizó en noviembre de 2005 tres pedidos de fruta (nueces, dátiles, pasas e higos) a la empresa IMPORTACO S.A., de Valencia, pero a través de la delegación de Bilbao, por un importe total de 23.678,06 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en MAPFRE Caución y Crédito, recibiéndolo la proveedora de la aseguradora.

  20. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en diciembre de 2003 dos pedidos de fruta (pera y manzana) a la empresa Frutas Leridanas S.A., de Lérida, por un importe total de 5.585,12 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado con la entidad CESCE, que satisfizo a la proveedora 4.747,35 Euros.

  21. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en febrero de 2004 once pedidos de fruta (naranjas, limones y pomelos) a la empresa Hortofrutícolas Hermanos Santa Cruz, de Alicante, ascendiendo el importe total a la cantidad de 56.925,71 Euros, sin que ninguna de las operaciones de venta individualmente considerada, excediera de 36.000 Euros. El día 16 de febrero de 2004 la acusada abonó 3.000 Euros, haciéndolo para confiar a la empresa proveedora y que siguiera realizando envíos de fruta, como así hizo otras ocho veces más (hasta aquel día 16 de febrero ya había hecho cuatro envíos) quedando pendiente de pagar el resto (53.925,71).

  22. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en noviembre de 2003 dos pedidos de fruta (manzanas y peras) a la empresa FRIFRUIT de Mollerusa, por importe de 6.774,30 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado con la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, que pagó a la proveedora 4.685,05 Euros, pagando el resto, 2089,25 Euros, la empresa de la acusada tras reiteradas reclamaciones de la proveedora.

  23. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en noviembre de 2005 tres pedidos de fruta (manzanas y peras) a la empresa Frigoríficos Urgell S. A., de Lérida, por importe total de 7.094,96 Euros. Los dos primeros pedidos no eran abonados, y para ganar la confianza de la proveedora la empresa de la acusada hizo un pago de 1.800 Euros consiguiendo de esa forma que la proveedora realizara el siguiente envío, el tercero, por 4.529,82 Euros, que resultó impagado. Los otros dos envíos lo fueron por importes de 1.730,61 y 2.634,53 Euros, que salvo aquellos 1.800 Euros, tampoco se abonaron.

  24. ) Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. realizó tres pedidos de fruta (melones y pimientos) a la empresa Mirafrut S.L., de Murcia, en julio de 2002, por un importe total de 28.544,32 Euros (4.749.376 pts.), los cuales no fueron abonados, si bien ante la insistencia en su reclamación el 24 de julio de 2000 (sic) el acusado realizó una transferencia por importe de 150,25 Euros (25.000 pts.), dejando impagado el resto.

  25. ) Jacobo, utilizando la empresa Frutas y Hortalizas Nuestra Señora de Covadonga S.L. realizó, en mayo de 2003 pedidos de fruta (melón, coliflor y tomates) a la empresa Hortícola de Mazarrón, Murcia, por importe de 11.354,44 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad Crédito y Caución, cobrando de ésta el proveedor 5.601 Euros, restando sin pagar 5.753 Euros.

  26. ) Jacobo, utilizando la empresa Frutas y Hortalizas Nuestra Señora de Covadonga S.L. realizó diversos pedidos de fruta (tomate), a mediados de 2003 a la empresa AGRIMUR, Murcia, por un importe total de 17.905,13 Euros que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad Crédito y Caución, cobrando de ésta 9.600 Euros, restando sin pagar 8.305,13 Euros.

  27. ) Jacobo, utilizando la empresa Frutas y Hortalizas Nuestra Señora de Covadonga S.L. realizó, a principios de 2003 diversos pedidos de fruta (tomates y pimientos) a las empresas Alhondiga La Unión S.A. y Mercados del Poniente, Almería, por importes respectivos de 16.342,31 Euros y 660,09 Euros, abonando solamente a la primera, a través de sendos talones de 10-2-03 y 10-3-03, la cantidad total de 3.664,49 Euros. El crédito estaba asegurado en la entidad Crédito y Caución, de la que percibieron (las proveedoras) el resto.

  28. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en noviembre y diciembre de 2003 seis pedidos de fruta (manzana y peras) a la empresa Joana S.L., de Lérida, por importe total de 11.715,68 Euros, que fueron impagados. El crédito lo tenía asegurado con Crédito y Caución que le abonó (a la proveedora) el 80%, quedando pendiente 2.343,14 Euros.

  29. ) Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en noviembre y diciembre de 2003 pedidos de fruta (naranjas y limones) a la empresa SANTOMERA AGRÍCOLA SPORT S.A., de Murcia, por importe de 11.139,80 Euros, que no fueron abonados. El crédito lo tenía asegurado con la entidad Crédito y Caución, que pagó a la proveedora 5.600 Euros, quedando pendiente 5.539,8 Euros.

  30. ) Jacobo, utilizando la empresa Babygold Astur S.L., realizó en marzo de 2000 pedidos de fruta (naranjas) a la empresa Cítricos de Málaga S.A.T. por importe de 1.976.038 pts. (11.876,23 Euros) que no fueron abonadas. El crédito estaba asegurado en la entidad CESCE, que lo contabilizó por un importe de 10.974,71 Euros, y pagó en marzo y agosto de 2001, a la proveedora, 5.108,60 Euros. Previamente la deudora había realizado en pagos sucesivos hasta 150.000 pts. (901,52 Euros) quedando pendientes 5.866,11 Euros.

  31. ) Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. realizó en junio de 2000 una serie de pedidos de pimientos a la empresa GREVI S.L., de Murcia, por importe de 9.434,65 Euros, de lo que solo pago, en cuatro transferencias, 150,25 Euros. El crédito estaba asegurado en CESCE, la cual pagó a la proveedora 4.808,12 Euros, restando 4.776,28 Euros.

  32. ) Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. realizó en mayo y junio de 2003 pedidos de pimientos a la empresa AGRODOLORES S.L., que es la misma que AGRODOLORES EL MIRADOR, de Murcia, por un importe de 66.477,03 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad Crédito y Caución, que pagó a la proveedora 9.600 Euros, restando 56.877,03 Euros. Ninguna de las operaciones de venta individualmente considerados superó los 36.000 Euros.

  33. ) Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. realizó un pedido de fruta (uva) en diciembre de 2000 a la empresa COOPERATIVA SEGUNDO GRADO DE ALICANTE, por un importe de 20.375,15 Euros, de lo que, como anticipo para recibir la mercancía, pagó 5.709,61 Euros. Una vez servida la fruta no se abonó ninguna otra cantidad. El crédito estaba asegurado en Crédito y Caución, de cuya aseguradora la proveedora cobró 3.005,06 Euros (500.000 pts.).

  34. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en febrero de 2005 pedidos de tomates a la empresa CASI Cooperativa Provincial Agrícola y Ganadera San Isidro, por un importe total de 9.796,18 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad CESCE, que pagó a la proveedora 5.400 Euros, restando 4.396,18.

  35. ) Trinidad, utilizando la empresa LAMBAFRUT S.L. realizó en febrero y marzo de 2005 pedidos de fruta (naranjas) a la empresa ALBENTILLAS, de Almería, por un importe total de 31.309,82 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en MAPFRE Caución y Crédito, que pagó a la proveedora un 85% de la deuda, restando 4.696,48 Euros.

    En todos los casos se había convenido un precio fijo para el pago de la mercancía.

    1. La empresa LAMBAFRUT S.L. de la que Trinidad era administradora única, mantuvo relaciones comerciales con las siguientes empresas, a las que efectuó pedidos de aquellos productos hortofrutícolas Con Juan Luis, de Valencia, en marzo de 2005; con UNESPORT SOCIEDAD COOPERATIVA, de LORCA, Murcia, en febrero y marzo de 2005; con SAT Cítricos de Andarax, Almería, en enero y marzo de 2005; con FRUTAS REY, de Madrid, en enero de 2005; con Justa, de Valencia, en noviembre de 2004; con FRUTAS NIQUI MADRIDIMPORT S.L., de Madrid, en diciembre de 2004; con FRUTAS CAMPO BURGO S.L., de Alfaro, La Rioja, en diciembre de 2004, y con AARC EUROBANANAN de Madrid, en noviembre de 2004.

      La empresa ODESSA FRUITSPORT de la que la acusada era administradora única mantuvo relaciones en noviembre y diciembre de 2005 con la empresa NARANJAL S.L. de Burriana, Castellón, y la empresa FRUTAS JUPER S.L. las mantuvo, en noviembre de 2003 con LA FUENTE TOMEY S.L., de La Almunia de Doña Godina, de Zaragoza; en noviembre de 2003 con FRUITS QUERAL S.L. de Puigverd, Lérida; en marzo y abril de 2004 con FRUTAS PITILIN S.L. de Murcia; en febrero de 2004 con FRUTAS ESCALADA, de Rincón de Soto, La Rioja; en noviembre de 2003 con AGROFRUT de Valencia, y con Frutas David S.L. por importe de 5.270, 49 Euros; en diciembre de 2003 con HERMANOS FERNÁNDEZ LÓPEZ S.A. de Barcelona; en noviembre de 2003 con ECOLOGIC FRUITS S.L. de Lérida; en septiembre de 2004 con FRUTALPI SLCL, de Lérida; en noviembre de 2003 con COPA TRADING S.A., y en diciembre de 2003 con COOPERATIVA 2 GRADO de Alicante.

      Por su parte, las empresas BABYGOLD ASTUR S.L., ASTURLEONESA DE FRUTAS S.L. y FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA S.L., de las que era administrador el acusado Jacobo, mantuvieron relaciones comerciales con las siguientes empresas: babygold Astur S.L. con Plátanos Puig por importe de 5.577,55 Euros y con PRABOR FRUTI S.L. de Lérida, en mayo de 2000. ASTURLEONESA, con LEVANTE IMPORT Y EXPORT, por importe de 2.562,72 Euros; y NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA con SAT COSTA DE ALMERIA, de El Ejido, en febrero de 2002, y con la SOCIEDAD HORTOFRUTÍCOLA ELVIRA de Madrid en febrero de 2002.

      No consta que las deudas que se hubieran contraído por las empresas de las que los acusados eran administradores, en el curso de esas relaciones comerciales obedecieran a la intención de no cumplirlas antes de que se generasen. Tampoco consta relación alguna con CAHOCA COOPERATIVA V.

    2. Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. en abril de 2000 realizó tres pedidos de naranjas a la empresa SAFTA SOPORT S.L. de Villareal, Castellón -antes PETER VETTER ESPAÑA- por un importe total de 28.368,37 Euros, de los que solo pagó 3.125,26 Euros en sendas transferencias de 12 y 28 de abril, 15 de mayo y 6 y 21 de julio de 2000, quedando pendiente de pago 25.263,10 Euros.

      Por estos hechos se siguieron diligencias previas nº 1327/03 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo que finalizaron por Auto firme de sobreseimiento libre y archivo de 27 de septiembre de 2004.

    3. El Ministerio Fiscal retiró la acusación que había formulado por estafa respecto de los hechos que concretaron las relaciones comerciales mantenidas por la empresa FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA con GRUPO LECHE PASCUAL y la PRACTICA SCCLA".

  36. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16-5-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  37. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10-6-08, el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr., por denegación de práctica de prueba testifical.

    Segundo, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por aplicación indebida del art. 22.8 CP.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2º LECr., por omisión de citación de la responsable civil subsidiaria Frutas Juper, S.L.

    Quinto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

    Sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr., por no resolverse sobre todos los puntos objeto de defensa.

    Séptimo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. al contener la sentencia declaración de hechos probados no acreditados, sobre los que no ha sido practicada prueba alguna.

    Octavo, por infracción de precepto constitucional, ex art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE sobre la presunción de inocencia.

    Noveno, por infracción de precepto constitucional, ex art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE sobre la tutela judicial efectiva.

    Décimo, por quebrantamiento de forma, por infracción de norma constitucional, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 y 117 CE. RENUNCIADO.

    Undécimo, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción del derecho a un juez predeterminado por la ley. RENUNCIADO.

    Duodécimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr., por denegación de práctica de prueba consistente en declaración de testigo.

    Decimotercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP.

    Decimocuarto, y decimocuarto bis, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 74.2 CP ; y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECr., por condena por delito más grave del que fue objeto de acusación. RENUNCIADOS.

    Decimoquinto, por infracción de precepto constitucional, por infracción del principio acusatorio. RENUNCIADO.

    Decimosexto, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

    Decimoséptimo, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

    Decimoctavo, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

    Decimonoveno, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

    Vigésimo, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

  38. - La acusación particular y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 30-7-08 y 28-10-08, evacuando el trámite que se les confirió y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

  39. - Por providencia de 18-3-09 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el su deliberación y fallo el pasado día 30-4-09, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Trataremos con la preferencia derivada de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr. los motivos formulados por quebrantamiento de forma, que son los siguientes:

  1. - El primero de los motivos se configura, al amparo del art. 850 LECr., por denegación de práctica de prueba testifical , consistente en la declaración del testigo D. Alejandro, que se propuso en los escritos de defensa, habiendo solicitado tal parte la suspensión de la Vista, ante su incomparecencia, lo que fue denegado por el Tribunal de instancia, formulándose en tal acto la correspondiente protesta.

    Alegan los recurrentes que resultaba necesaria tal comparecencia para probar que dicho testigo era el encargado de gestionar las compras a los proveedores efectuadas por Frutas Juper, S.L., y que no tenía con aquéllos relaciones directas la acusada Trinidad , de modo que se le ha producido indefensión.

  2. - El art. 850.1º LECr. precisa que "el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente". Por su parte, ha declarado esta Sala (Cfr. SSTS de 27-1-95; de 11-12-2006, nº 1199/2006; de 17-1-2007, nº 31/2007; de 18-6-2008, nº 369/2008) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sª 30/86, de 20 de febrero ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero, también, que ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

    Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia y el de la relevancia. La posibilidad obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

    Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

    1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

    2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

    3. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

    4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

    5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS 30 de marzo de 1995, la omisión del procedimiento de citación publica previsto en los arts. 178 y 432 LECrim., para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 784.3 LECrim. (actual art. 762.3 ), no estableció tal tramite para el Procedimiento Abreviado.

  3. - Realmente en el escrito de defensa de los acusados (fº 2711) se propuso como testigo al Sr. Alejandro, con designación de su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM001, de la ciudad de Gijón. La Sala de instancia por auto de 20-11-07 (fº 56, T.1 ) admitió las pruebas propuestas procediendo a señalar fecha para el comienzo de la Vista.

    En la Vista, ante la incomparecencia del testigo, por causa "que no consta", según la propia acta, la defensa de Trinidad solicitó la suspensión (fº 1400), oponiéndose las acusaciones pública y particular, ante las declaraciones ya efectuadas, y resolviendo la Sala de instancia denegando tal solicitud.

    Ahora bien, como indica el Ministerio Fiscal, no hubo indefensión pues en los casos en que se hicieron los pedidos utilizando la empresa FRUTAS JUPER, S.L. (fº 3, 4 y 5 de los hechos) consta, a través de las personas que representaban a las empresas suministradoras (así, Enrique Joaquín Moya Salas, de Frutas del Guadalentin, S.L. (fº 1057 vtº del acta); Carmen Ribelles, de Barberá Cervera, S.A. (fº 1058 vtº); Paloma Rabasa, de Frutas Leridanas, S.A. (fº 1058 vtº); Cristobal, de Hortofrutícolas Hermanos Santa Cruz (fº 1059), que se relacionaron con la acusada de una manera directa, por lo que no puede sostenerse que en estos casos el testigo incomparecido se relacionara exclusivamente con los proveedores a los efectos de efectuar los pedidos, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre la acusada y el testigo.

  4. - El motivo cuarto se articula, al amparo del art. 850.2º LECr., por omisión de citación de la responsable civil subsidiaria Frutas Juper, S.L.

    Los recurrentes sostienen que, como denunciaron previamente a las sesiones del juicio, no ha sido citada, emplazada ni requerida la mercantil FRUTAS JUPER, S.L., de la que Dña. Trinidad no era administradora desde el 13-9-05, siéndolo D. Alejandro.

    El art. 850.2º LECr. señala que: "el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas" .

    Ante ello, la primera cuestión que se suscita es la de la falta de legitimación de los recurrentes para el planteamiento de su reclamación. Hay que recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS de 6-2-85, 16-12-87, 28-6-90, núm. 1920/92, de 22 de septiembre; 10-5-2004, nº 633/2004) que el recurso de casación está concebido por la ley para ejercitar derechos propios y no puede utilizarse para remediar la vulneración de los que correspondan a otras partes, ya que sólo estas, en tal caso están legitimadas para hacerlos valer y no aquéllas a quienes no afectan.

    De modo que no habiendo recurrido el actual legal representante de la entidad declarada responsable civil subsidiaria, es evidente la falta de legitimación para recurrir de quien precisamente alega no ser el representante único de la entidad condenada en el concepto dicho.

    Tal falta de legitimación en los recurrentes determinaría por sí que el motivo fuera desestimado. Pero ahondando en el contenido de las actuaciones ha de llegarse a la misma conclusión.

    En efecto, en nuestro caso el auto de apertura del juicio oral del juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo, de fecha 2-3-07 (fº 2594 y ss, T.VIII), señalaba a Trinidad como responsable civil de los hechos imputados, con la responsabilidad civil subsidiaria de todas las empresas de que se había servido, entre ellas FRUTAS JUPER, S.L. Consta en los hechos probados que Trinidad se constituyó como administradora única por tiempo indefinido de tales empresas, y entre ellas de FRUTAS JUPER, S.L., en virtud de acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria de 29-10-03, cesando en 13-9- 05. Y, dentro de tal periodo, realizó los pedidos que se especifican en los hechos 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 20º y 21º: en noviembre de 2003 (uva) a Frutas del Guadalentin, S.L. de Totana; en noviembre de 2003 (uvas pasas, ciruelas y dátiles) a Barberá Cervera, S.A., de Valencia; en diciembre de 2003 (manzana y pera) a Frutas Leridanas, S.A.; en febrero de 2004 (naranjas, limones y pomelos) a Hortofrutícolas Hermanos Santa Cruz de Alicante; en noviembre de 2003 (manzanas y peras) a Frifruit de Mollerusa, Lérida; en noviembre y diciembre de 2003 (manzanas y peras) a Joana, S.L. de Lérida; en noviembre y diciembre de 2003 (naranjas y limones) a Santomera Agrícola Sport, S.A., de Murcia.

    Por otra parte, consta en las actuaciones (fº 442 y ss) -como reseña la Sala de instancia en su fº 12- la certificación del Registrador Mercantil de Asturias confirmatoria de las fechas de nombramiento y cese como administradora única de FRUTAS JUPER, S.L., de Dña. Trinidad.

    Con arreglo a ello, como razonan los jueces a quibus en su fundamento de derecho séptimo, la pretensión relacionada con la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas de que se valieron los acusados se ha elucidado precisamente con quienes, como los acusados, eran sus representantes legales, y así el pronunciamiento que se contiene en el fallo, en relación con cada una de las seis empresas de referencia, está justificado.

  5. - Como sexto motivo, al amparo del art. 851.3 LECr., se denuncia no resolverse sobre todos los puntos objeto de defensa .

    Según los recurrentes la sentencia nada dice de la cuestión planteada en el escrito de defensa y en el juicio oral, según la que la razón de la remisión de la mercancía supuestamente estafada y el mantenimiento de las relaciones comerciales trae razón en la existencia por parte de los perjudicados de un contrato de Seguro que les garantizaba el cobro de la mercancía aun existiendo impago. Ello elimina el pretendido engaño como determinante del desplazamiento patrimonial generador del delito de estafa. Y por ello los acusados deben ser absueltos.

    Ciertamente, el art. 851.3 LECr. indica que: "podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". Pero, también, el art. 901 bis a) precisa que: cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

    La petición de absolución y no de nulidad, que realizan las partes recurrentes, en contra de los efectos legalmente previstos para cuando prospere su motivo, ya da una idea de su falta de razón.

    En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para el éxito del motivo (Cfr. STS de 16-2-2009, nº 144/2009): 1º.- Que la omisión o el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º.- Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

    Como los mismos recurrentes reconocen a aludir a las declaraciones en la vista de algunos proveedores, no se trata de una cuestión jurídica, que pueda determinar con su omisión la existencia del vicio procesal alegado, sino de una cuestión de hecho ajena al ámbito el motivo. Y si lo que se pretende es la modificación de los hechos declarados probados, el cauce casacional será el que autoriza el art. 849.2 LECr.; y si, permitiéndolo el factum ha de discutirse la concurrencia o no del engaño como elemento del delito en cuestión, el planteamiento habrá de hacerse al amparo del art. 849.1 LECr. por error iuris, no por quebrantamiento de forma.

  6. - El séptimo motivo se interpone, al amparo del art. 851.3 LECr., al contener la sentencia declaración de hechos probados no acreditados, sobre los que no ha sido practicada prueba alguna.

    Los recurrentes entienden que en la declaración de hechos probados se considera elemento probatorio terminante de la puesta en común de voluntades, entre Trinidad y Jacobo, la circunstancia de tener un hijo en común, sin embargo se aporta certificado de nacimiento del niño nacido en 14-4-2006, por tanto posterior a los negocios habidos entre 1999 y 2003. Incluso Dña. Trinidad conoció a D. Jacobo a principios de 2005, con lo que ningún plan preconcebido habría podido existir antes de dicha fecha.

    Sin embargo, la alegación no tiene encaje alguno en el motivo invocado, al amparo del mismo cauce casacional que vimos con relación al anterior. Como dijimos, la modificación de los hechos probados sólo cabe si se sigue la vía del art. 849.2 LECr., demostrando el error mediante la aportación de los documentos literosuficientes exigidos.

  7. - El duodécimo motivo, y último por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art. 850 LECr., por denegación de práctica de prueba , instada en la Vista, al amparo del art. 729 LECr., consistente en declaración del testigo , legal representante de AGRODOLORES, S.L. habiéndose admitido a propuesta de las acusaciones la comparecencia del comercial de la empresa D. Rogelio, cuando no es el legal representante de la entidad, y declaró no tener conocimiento de las relaciones personales entre el legal representante de la empresa y el acusado. Por ello tal declaración no puede llevar a la condena de los acusados.

    Dando por reproducidas la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que citamos con relación al primero de los motivos examinados, y los efectos del recurso por quebrantamiento de forma, a tenor del art. 901 bis

    1. LECr., señalaremos ahora que, en realidad, no ha habido una denegación de prueba, porque la declaración de aquél legal representante no había sido solicitada por la parte hoy recurrente, sino por las acusaciones (fº 2585). La defensa de los acusados propuso (fº 2711), precisamente, la declaración del testigo "Don Rogelio ", cuyos demás datos manifestó, ignorar, instando a que fuera citado en el domicilio de la empresa Agrodolores, S.L., de Torrepacheco.

    En la Vista, en efecto, declaró el Sr. Rogelio en la sesión de 1-2-08 (fº 1067 vtº) solicitando, en la sesión de 4-2-08 el Letrado de la defensa de los acusados que se citara al legal representante de Agrodolores, lo que rechazó la sala de instancia (fº 1398), razonando que si existía alguna contradicción la valoraría en la sentencia.

    Cuestión distinta es que la defensa considerara que la declaración del referido testigo resultara insuficiente y precisara del testimonio del legal representante de la entidad Agrodolores, S.L.; pero ello es ajeno al motivo por quebrantamiento de forma que se articula. Tanto más si se tiene en cuenta que la proposición de prueba se hizo, extemporáneamente, en la Vista, dado que, siguiéndose un Procedimiento Abreviado, ni siquiera se utilizó la posibilidad que, en el comienzo de la vista, proporciona el art. 786.2 LECr., "para practicarse en el acto" la prueba. Los principios de celeridad y concentración característicos de este procedimiento impiden la proposición, y menos la admisión, de pruebas que determinen la suspensión del juicio. Por ello, sólo, de modo excepcional, autoriza el art. 788.1 LECr., la suspensión o aplazamiento de la sesión en los casos del art. 746 LECr., entre los que se cuenta el 6º, es decir, cuando revelaciones o retractaciones inesperados produzcan alteraciones en los juicios haciendo necesarios nuevos elementos de prueba. Ahora bien, ello por su excepcionalidad está sometido a la meticulosa ponderación por la Sala, y ajena por tanto al motivo invocado.

    Por otra parte, la fundamentación de la reclamación que realizan los recurrentes, basándose en el art. 729 LECr. -se supone que en su apartado 3º, puesto que los otros dos supuestos no tienen ninguna relación con el caso-, es inapropiada en cuanto que a tal precepto no se refiere, en las excepciones que establece el art. 788.1, y en cuanto a que las diligencias de prueba que cita no son sino las que en el acto ofrezcan las partes, por tanto para ser practicadas inmediatamente, y no las que supongan la suspensión de la Vista, como hubiera sido obligado acordar de haberse accedido a la solicitud.

    En el caso, la Sala de instancia, tal como adelantó en el plenario resolvió la cuestión en la sentencia, valorando la declaración del Sr. Rogelio e indicando, con relación al hecho nº 24 (fº 21): " que la declaración en el juicio oral de Rogelio, igual que la que prestó al fº 2.476, pone en su sitio los argumentos exculpatorios relacionados con la forma del precio y la calidad de la mercancía, siendo el precio fijo, e inadmisible la pretendida pericial..." .

    Consecuentemente, todos los motivos formulados por quebrantamiento de forma han de ser desestimados.

SEGUNDO

Los motivos segundo, decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigésimo, se formulan por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

  1. Con carácter general y aplicable todos esos motivos, debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr. SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº 1423/2005, de 25 de noviembre; 762/2004, de 14 de junio; y, 67/2005 de 26 de enero), que: "la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas.

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre --.

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio.

    7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos".

  2. En el motivo designado con el ordinal segundo los recurrentes vienen a señalar existencia de error en la sentencia recurrida cuando afirma que: "los acusados...se pusieron de acuerdo para intervenir en el negocio de distribución y venta de productos hortofrutícolas y aparentando que iban a cumplir con la obligación de pago de la mercancía que recibían de los proveedores a los que dirigían sus pedidos,disponían en su propio beneficio de la mercadería,pues no tenían intención de pagar a las empresas suministradoras".

    1. Los recurrentes, a través de los documentos obrantes a los fº 476, 476 vtº y 477, entienden acreditado que en ningún caso participa Dña. Trinidad en las sociedades participadas por D. Jacobo y viceversa.

      Tales documentos, consistentes en certificación del Sr. Registrador Mercantil de Asturias, esencialmente vienen a señalar quien es en cada una de las empresas relacionadas el administrador único de la correspondiente sociedad. Evidentemente, donde figura el acusado como tal no lo hace la acusada y viceversa. Sin embargo no se determina ni quiénes son los respectivos socios de cada una de las entidades, ni cuál es la participación que en su capital tienen sus socios.

      De cualquier modo, el relato fáctico no hace afirmación alguna sobre la participación, sino que se refiere a la puesta de acuerdo entre los acusados...

    2. A través del documento obrante en el fº 680 de la causa (Rollo de Sala), se considera evidenciado que ninguna acción civil ni penal se dirige por dicha mercantil SAT DUPRO contra D. Jacobo.

      Este documento consiste en un auto de fecha 23-10-06, acordando, por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, el sobreseimiento provisional y archivo de las DP que se incoaron por estafa, en virtud de denuncia interpuesta por Dña. Mª Cruz Bernal Blasco contra el representante legal de ODESSAFRUT EXPORT, S.L., ante la Guardia Civil de Utebo con fecha 23 de marzo de 2006.

      Pues bien, aunque el dato no figura en los hechos probados cuando se refieren a la operación nº 10 (fº 4) no puede apreciarse error con trascendencia causal para el resultado del fallo, en cuanto que la sentencia en el fundamento jurídico cuarto (fº 18 y 19) reconociendo su existencia, no le atribuye ninguna eficacia obstativa para que prospere la acción penal emprendida y sostenida, explicando que: "sin que dicha resolución pueda obstar el enjuiciamiento del que conoció este Tribunal, en primer lugar por la falta de precisión de los hechos objeto de aquella otra actuación, y en segundo porque el sobreseimiento provisional no comporta el archivo definitivo de la causa ni un efecto de cosa juzgada, y la consecuencia del contraste entre los dos ámbitos de conocimiento -en cualquier caso más limitado el resuelto por aquel Auto- tendrá que venir referida a la proyección y eficacia que esta sentencia puede tener en el marco de aquel otro procedimiento, y no al revés, a modo de que lo allí sobreseído impida a la Sala entrar en el fondo del hecho sometido a su conocimiento por las acusaciones, sin cuestionamiento competencial alguno" .

    3. Se invocan los folios 2097 a 2017 como consistentes en declaración del legal representante de la mercantil "Frutas del Guadalentín, S.L." indicando que ninguna participación tiene D. Jacobo en los negocios realizados por la mercantil "FRUTAS JUPER S.L.

      Se citan a los mismos efectos el folio 1631 consistente en la declaración legal de IMPORTACO, S.L., y el fº 2476, declaración del legal representante de AGRODOLORES.

      Su carácter de prueba personal documentada las inhabilita a los efectos casacionales, según la doctrina jurisprudencial antecitada.

    4. A los folios 793 y ss del Rollo de Sala, obra el contrato de arrendamiento del local de negocio de la entidad FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA, S.L. donde figura como arrendatario D. Jacobo como administrador único de la entidad. Se quiere con él demostrar que en dicha mercantil no participa la acusada.

      No obstante, como ya dijimos, el factum no dice que ella participe en las empresas de las que es administrador el acusado, ni que este lo haga en las administradas por la acusada, sino que ambos se concertaron "para intervenir en el negocio de distribución y venta de productos hortofrutícolas y aparentando que iban a cumplir con la obligación de pago de la mercancía que recibían de los proveedores a los que dirigían sus pedidos, disponían en su propio beneficio de la mercadería, pues no tenían intención de pagar".

      Por lo tanto el documento nada acredita a los efectos casacionales.

    5. A los folios 806 a 828 del Rollo, obran las nóminas del acusado Sr. Jacobo , tratándose de justificar con ellas que prestaba sus servicios para otra mercantil, sin participación alguna en los negocios de Dña. Trinidad.

      Sin embargo, que prestara servicios para otra mercantil no impide que se concertara con la Sra. Trinidad tal como realmente dicen los hechos probados.

    6. A los folios 847 a 855 del Rollo, que también se invocan, obran auto de fecha 27-9-04, acordando, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, el sobreseimiento provisional y archivo de las DP 1327/03 que se incoaron por estafa, en virtud de querella interpuesta por quien no se precisa contra persona que tampoco se indica; auto de fecha 5-1-2005, resolviendo y desestimando, en la mismas DP, recurso de reforma interpuesto por la representación de "Frutas Antonio Gil, S.L." y otros, contra el auto de 27-9-04 ; auto de 2-1-04, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, en DP 1327/2003, acordando incoar tales DP, teniendo por personada a la procuradora en nombre de las entidades "Frutas Antonio Gil SAT" y otros, ordenando citar en calidad de imputados a Adriana y a Jacobo ; y, finalmente, auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11-3-05, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Frutas Antonio Gil, S.L." y otros, contra el auto de sobreseimiento libre y archivo dictado en las DP 1327-2003 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo.

      No revelan error alguno en el factum , en cuanto que el mismo en el apartado C), obrante al fº 7, recoge el contenido de la documentación transcrita, y, además con los efectos absolutorios que se precisan en el fundamento jurídico quinto, donde se señala que: "de los hechos que se declaran probados en los apartados B), C), D) no cabe depurar responsabilidades penales". Y así se explica (fº 22) que: "en cuanto al hecho recogido en el apartado C), del que fue prueba la declaración en el juicio oral de Mónica y lo documentado a los folios 1667 más los 1669 y 1670 donde se especifican las operaciones comerciales, que, recuérdese, el acusado no negó, figurando la perjudicada en la relación de la Guardia Civil del folio 214, dícese que en los folios 851 y 853 obran los testimonio de las resoluciones, primero del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, y luego de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial confirmándola, acordando el sobreseimiento libre, y éste como productor del efecto de cosa juzgada ha de equivaler al dictado de una sentencia absolutoria, vid. por ejemplo, la S.T.C. 34/83 de 6 de mayo ".

      Y todo ello tampoco resulta relevante, en cuanto no se hace referencia a la acusada Sra. Trinidad, pues es evidente que el hecho de no dirigirse también contra la acusada no excluye su responsabilidad en los hechos que se consideran probados, y que alcanzan relevancia penal.

    7. Los folios 884 a 887 del Rollo contienen auto de 3-9-2001, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Oviedo, desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el de 13-7-01, en que se acordó por el mismo Juzgado el sobreseimiento provisional y archivo de las DP 379-01; y auto de fecha 30-10-01, dictado por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo desestimando el recurso de apelación interpuesto por la querellante Cooperativa de Segundo Grado de Alicante, "COOP. V." contra la anterior resolución.

      Aparte de que de tal documentación no se deduce contra quien iba dirigida la acción penal ejercitada, tampoco en este supuesto el hecho -en su caso- de no dirigirse también contra la acusada no excluye su responsabilidad en los hechos que se consideran probados, y que alcanzan relevancia penal.

    8. También se pretende demostrar, a través de los folios 1072, 1123,1124, y 1127 del Rollo, que ninguna participación ni directa ni indirecta tiene Dña. Trinidad, en los hechos relativos a AGRODOLORES, S.L.

      Se trata de una declaración en el juzgado de Torre Pacheco de D. Porfirio ; una carta de Agrodolores, S.L. dirigida a Frutas y Hortalizas Ntra. Sra. de Covadonga en Llanera (Oviedo) en contestación a un burofax donde se habla de una valoración de daños, que no acepta ; y finalmente un informe de valoración de daños de la mercancía realizado por un ingeniero técnico agrícola.

      Lo mismo que en el caso anterior, ningún error facti viene a demostrar.

    9. Completan la alegación los recurrentes, viniendo a decir que la estimación del motivo según lo expuesto, evita la apreciación de la agravante de reincidencia , teniendo en cuenta que el último de los hechos por los que resulta acusado y condenado D. Jacobo, indicado en el ordinal 17 del hecho primero, relativo a relaciones comerciales con la mercantil "Hortícola de Mazarrón", es el cometido en mayo de 2003, lo que motiva que dicho acusado, condenado en la instancia, careciera de antecedentes penales susceptibles de ser valorados a los efectos de reincidencia, dado que la condena de estafa de D. Jacobo, valorable a efectos de reincidencia, es de fecha firme el día 17 de julio de 2003.

      Sin embargo, por todo lo que hemos dicho con anterioridad, los documentos reseñados no acreditan por sí mismos las circunstancias pretendidas de inexistencia de un plan conjunto entre los acusados. Por el contrario, el acuerdo que se predica en el factum, es un juicio de inferencia que la sala obtiene de los datos objetivos acreditados y que no se desvirtúa por los documentos señalados, tal como vimos.

      Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

  3. En el decimosexto motivo los recurrentes pretenden demostrar, mediante los documentos obrantes a los fº 703 y ss y 2564, que la mercancía recibida por FRUTAS JUPER de la mercantil HERMANOS SANTACRUZ, S.L., fue recibida para su venta a comisión y no como venta en firme, y que la misma venía en mal estado .

    Pues bien, el punto 13º del apartado A) de los hechos probados lo que viene a decir es que: " Trinidad, utilizando la empresa FRUTAS JUPER S.L. realizó en febrero de 2004 once pedidos de fruta (naranjas, limones y pomelos) a la empresa Hortofrutícolas Hermanos Santa Cruz, de Alicante, ascendiendo el importe total a la cantidad de 56.925,71 Euros, sin que ninguna de las operaciones de venta individualmente considerada, excediera de 36.000 Euros. El día 16 de febrero de 2004 la acusada abonó 3.000 Euros, haciéndolo para confiar a la empresa proveedora y que siguiera realizando envíos de fruta, como así hizo otras ocho veces más (hasta aquel día 16 de febrero ya había hecho cuatro envíos) quedando pendiente de pagar el resto (53.925,71)".

    Y siendo así, en cuanto a la no admisión de la venta a comisión la documentación citada no prueba que la sentencia haya incurrido en el pretendido error. El fº 703 sólo precisa datos como razón y domicilio social de la empresa de la acusada. El fº 704 se refiere a una operación por adquisición de naranjas, limones y pomelos, por un importe de 21.419Ž39 euros, y conteniendo una liquidación con descuentos por comisión, y gastos. El fº 705 contiene un recibo de Frutas Hermanos Santacruz de haber recibido 3.000 euros a cuenta (lo que es recogido en los hechos probados). Y, en los fº 714 a 718 se contienen las facturas emitidas por la empresa Frutas Hermanos Santacruz, en las que se refleja el importe el importe de la mercancía servida en cada caso en su totalidad.

    Además, D. Cristobal, administrador de la citada empresa proveedora en su declaración (fº 1059 del acta de la Vista) desmintió la venta a comisión, y señaló que les pagaron los 3.000 euros al principio, de un total de más de 56.000 correspondiente a las ventas, respecto de las que carecía de seguro.

    Por ello, al respecto, los jueces de instancia señalan que: "los dos acusados se obstinan en mentir, aunque sea en el derecho que les asiste para declarar lo que quieran, cuando quieren perfilar los términos de las operaciones mercantiles conforme les interesa. Dicen que el precio de la operación era a comisión queriendo con ello desplazar la carga del incumplimiento obligacional hacia los proveedores que, según su tesis, serían los que obstruían el cumplimiento de la prestación, pero es que ni uno solo de los testigos deponentes en el juicio oral aseveró eso, antes bien, todos de manera incontestable afirmaron que el precio era fijo -lo más cercano a la tesis de los acusados lo expresó Roman (dela Cooperativa Vinícola de Lliria) cuando reconoce que le enviaron un fax para hacer las ventas a comisión, pero dejó claro que los envíos fueron a precio fijo, sin reserva ni protesta alguna- e incluso la representante legal de la aseguradora CESCE abundó en ello al decir que el concierto aseguraticio daba cobertura a operaciones mercantiles en firme, y si fuese el caso -que no lo era más que a nivel teórico- de que fuese a comisión habría que modificar el clausulado general y poner una condición especial. No obstante los acusados perseveraron en su planteamiento llegando a aportar comunicados que enviaron a los proveedores documentando la liquidación que ellos hacían como si fuesen ventas a comisión, pero esos referentes documentales no pasan de ser expresión unilateral de lo que los interesados quieren que sea el contenido del contrato frente a lo que realmente era".

    En cuanto al pretendido mal estado de la mercancía, los fº 2.564 a 2.567 corresponden a un informe elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Bartolomé, precisando haber visitado los días 12 y 19 de febrero de 2004, la nave de almacenaje de Frutas Juper, S.L. en el Polígono industrial de Silvota del Concejo de Llanera, con objeto de inspeccionar partidas de frutas que corresponden a naranjas y mandarinas. Es evidente que, en todo caso, no se refiere a las partidas de fruta del mes de marzo, ni a las de febrero correspondiente a otras variedades frutales como los pomelos o los limones. Y, respecto de las examinadas, precisa que se trata de mercancía descargada y que los daños que presenta la fruta corresponde a golpes o lesiones producidas como consecuencia de un manejo inadecuado de la fruta en operaciones de embalaje, carga y descarga de forma poco adecuada.

    Por ello, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero argumenta que: "aparte de que no se reconoció por los testigos que la mercancía pudiera hallarse falta de condiciones o calidades, y de que los destinatarios no ponían reparos a la misma, las contadas veces en que estos destinatarios reclamaron la presencia de un perito que lo valorase, y llegaron a declarar en el plenario Don. Bartolomé y Marino, es lo cierto que tales pericias no sirven al fin exculpatorio. En primer lugar porque aunque fuese verdad que las partidas examinadas presentaran defectos, ello no explica ni justifica, la desatención generalizada de todas las obligaciones de pago, y en segundo lugar porque lo que los peritos dijeron fue que cuando ellos llegaban a la nave donde estaba la mercancía, ésta yo se hallaba descargada, y lo que n o pueden decir es que la que ellos veían en las cajas era indudablemente la misma que había llegado en los transportes" .

  4. El decimoséptimo motivo viene a sostener que el error se encuentra en el núm. 11º del apartado A) de los hechos probados donde se dice que: " Trinidad, utilizando la empresa ODESSA FRUT SPORT S.L. realizó en noviembre de 2005 tres pedidos de fruta (nueces, dátiles, pasas e higos) a la empresa IMPORTACO S.A., de Valencia, pero a través de la delegación de Bilbao, por un importe total de 23.678,06 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en MAPFRE Caución y Crédito, recibiéndolo la proveedora de la aseguradora".

    Dicen los recurrentes que no puede entenderse acreditada la intervención de la acusada en la desaparición de mercancía que personas desconocidas realizaron en la sede de IMPORTACO, S.L. de Bilbao, dado que ninguna relación ha mantenido ODESSA FRUT EXPORT, S.L. con tal entidad.

    No obstante, la testigo Rosaura (fº 1058 y vtº y 1060 a 1063) en la Vista aportó la documentación expresiva de los pedidos que ODESSA FRUT EXPORT, S.L. hizo a IMPORTACO a través de su delegación en Bilbao, manifestando que ella representó a IMPORTACO en aquella delegación donde se atendieron los pedidos.

    Por ello explica el Tribunal de instancia que: "... Rosaura que aclara la aparente contradicción que se da entre esa su declaración que describe las operaciones mercantiles y la obrante al folio 1631 donde otro representante de la empresa Importaco, S.A., dijo no haber tenido relaciones con Odessafrut Sport S.L., en el sentido de que la testigo del juicio oral representó a Importaco en su delegación de Bilbao, que fue donde se atendieron los pedidos impagados por la acusada, siendo tal referente territorial de la delegación interviniente lo que desconocía el otro representante de Valencia. Además Rosaura aportó, sin oposición alguna, la documentación expresiva de la contratación defraudada, folios 1058 vuelto, 1060 a 1063 del Tomo III del Rollo de Sala. En cuanto a la parte del crédito asegurado, era con la entidad Mapfre, y así se relata en el folio 1745 y en el atestado ya aludido reiteradamente, folio 198, ratificado en el plenario".

    Por tanto, no existe error en el relato de hechos probados en lo que se refiere a las relaciones comerciales descritas en el factum.

  5. El decimoctavo motivo viene a afirmar que existe error en el punto 24º del apartado A) de los hechos probados, cuando dice que: " Jacobo, utilizando la empresa Babygold ASTUR S.L. realizó en mayo y junio de 2003 pedidos de pimientos a la empresa AGRODOLORES S.L., que es la misma que AGRODOLORES EL MIRADOR, de Murcia, por un importe de 66.477,03 Euros, que no fueron abonados. El crédito estaba asegurado en la entidad Crédito y Caución, que pagó a la proveedora 9.600 Euros, restando 56.877,03 Euros. Ninguna de las operaciones de venta individualmente considerados superó los 36.000 Euros".

    Sostienen los recurrentes que se procedió a la devolución de la mercancía, y se invoca en apoyo de todo ello los folios 2476 de la causa, 1072, 1123, 1124, y 117 del Rollo de Sala y los informes periciales aportado, obrantes a los folios 926 a 946.

    El fº 2476, coincidente con el 1072, en cuanto que recoge una declaración personal, no serviría a los efectos casacionales pretendidos; pero además su contenido tampoco favorece la tesis de los recurrentes, ya que en ella el director financiero de Agrodolores aseveró que la forma de venta de AGRODOLORES "es siempre en firme a precio hecho sobre camión; que desconoce lo de la devolución ;y que en tiempo y forma no se recibió reclamación de defectos".

    El documento obrante a los folios 1123 y 1124, tampoco sirve de apoyo a los recurrentes, ya que consiste en la contestación que -en tono indignado- dirige en 17-6-03 Agrodolores, S.L. a Frutas y Hortalizas Ntra. Sra. de Covadonga de Llanera, Oviedo, al burofax que dice recibido, señalando "que lo que se les dice es una barbaridad; que si lo que pretenden es justificarse con el fin de lograr descuentos en los pagos no lo van a aceptar; que la mercancía vendida ha sido en cada envío mercancía cortada el mismo día y ha estado en el momento de carga en perfectas condiciones; que no comprenden como pueden empezar a recibir la mercancía el 16 de mayo y no comunicar las quejas hasta el 14 de junio, en vez de hacerlo con cada recepción; que la mercancía vendida es perecedera y no tiene un aguante superior a 8-10 días para su venta al público siempre que esté bien conservada; que la mercancía se vende en las condiciones generales que figuran en las facturas y que ellos han aceptado; y que no se cree nadie que la mercancía la tengan los reclamantes toda junta y que ni la hayan vendido ni hayan comunicado que tenían problemas de calidad; que se están retrasando en los pagos desde el 27 de mayo, a pesar de que el Sr. Jacobo en dos de junio dijo que les enviaría un cheque de la totalidad de los envíos del mes de mayo; y que si no efectúan el pago de forma inmediata, se reservan el derecho a emprender las acciones penales o civiles oportunas".

    Los folios 1127 a 1131 corresponden a un informe elaborado en 9-6-2003 por el perito Don. Bartolomé afirmando haber reconocido en la sede de FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA, S.L. partidas de pimiento verde y rojo remitido por AGRODOLORES, S.L., apreciando en ellos determinados daños, aventurando como origen "una conservación prolongada en exceso desde el momento de la recolección, una recolección alejada del momento óptimo o unas condiciones de almacenaje y conservación deficientes".

    Los informes periciales Don. Bartolomé, obrantes a los folios 926 a 933 y 939 a 946 se refieren a mercancías remitidas por empresas distintas a AGRODOLORES, S.L. Solamente el informe del mismo perito, que figura en los folios 934 a 938, coincide con el aludido de los folios 1127 a 1131.

    Aunque su contenido podría favorecer en principio la pretensión de los recurrentes, el mismo fue objeto de valoración por el Tribunal a quo que destaca (fº 21) las declaraciones de D. Rogelio, comercial de Agrodolores, que "pone en su sitio los argumentos exculpatorios relacionados con la forma del precio y la calidad de la mercancía, siendo el precio fijo; e inadmisible la pretendida pericial por lo que se dijo". Y, lo que se dijo, es lo que consta en el fundamento jurídico tercero (fº 16 y 17) sobre que Don. Bartolomé y Marino en el plenario señalaron "que cuando ellos llegaban a la nave donde estaba la mercancía ésta ya se hallaba descargada, y que no podían decir que la que ellos veían en las cajas era indudablemente la misma que había llegado en los transportes".

    Por otra parte, a los folios 77 a 782 obra las facturas expedidas por AGRODOLORES, S.L. correspondientes a las facturas de partidas de pimientos verdes y rojos remitidas a la entidad Frutas y Hortalizas Nuestra Señora de Covadonga en 16, 20, 22, 27 y 29 de mayo y 3 de junio de 2003, donde se hace constar que la mercancía se transporta por cuenta y riesgo del comprador, y a las que hace referencia el Tribunal de instancia en la valoración que realiza en su fundamento jurídico cuarto, al fº 21.

    No se demuestra por tanto el error pretendido.

  6. El decimonoveno motivo sostiene que MIRAFRUT, S.L. formuló denuncia en el año 2003 por delito de estafa contra el acusado, que motivó la incoación de las Diligencias Previas nº 1327/03 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, el cual decretó el sobreseimiento libre y archivo de las mismas, con lo que, teniendo ello el valor de cosa juzgada debe procederse a la absolución del acusado y de la responsable civil BABYGOLD ASTUR, S.L. Y, como sustento de ello, se cita los documentos obrantes a los folios 847 a 855 de las actuaciones.

    La sentencia recurrida en el apartado C) de sus hechos probados señaló que: " Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. en abril de 2000 realizó tres pedidos de naranjas a la empresa SAFTA SOPORT S.L. de Villareal, Castellón -antes PETER VETTER ESPAÑA- por un importe total de 28.368,37 Euros, de los que solo pagó 3.125,26 Euros en sendas transferencias de 12 y 28 de abril, 15 de mayo y 6 y 21 de julio de 2000, quedando pendiente de pago 25.263,10 Euros.- Por estos hechos se siguieron diligencias previas nº 1327/03 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo que finalizaron por Auto firme de sobreseimiento libre y archivo de 27 de septiembre de 2004".

    Y por ello en el fundamento jurídico quinto reconoce que los hechos probados de los apartados B, C, y D, no dan lugar a responsabilidades penales, debiendo dictarse un pronunciamiento absolutorio.

    En cambio, la Sala de instancia declara probado en el hecho 16º que: " Jacobo, utilizando la empresa BABYGOLD ASTUR S.L. realizó tres pedidos de fruta (melones y pimientos) a la empresa Mirafrut S.L., de Murcia, en julio de 2002, por un importe total de 28.544,32 Euros (4.749.376 pts.), los cuales no fueron abonados, si bien ante la insistencia en su reclamación el 24 de julio de 2000 (sic) el acusado realizó una transferencia por importe de 150,25 Euros (25.000 pts.), dejando impagado el resto".

    Y, en el fundamento jurídico cuarto se cita entre los elementos probatorios concurrentes, en relación con el citado apartado 16ª del factum, "la declaración en el juicio oral de Leonor y los folios 1167 y 1168 a 1176, donde se incorporan los documentos referentes a las operaciones comerciales" y por ello en el fallo se condena a los acusados por el delito continuado de estafa, condenando a Jacobo con la responsabilidad subsidiaria de Babygold Astur, S.L. indemnizar a Mirafrut, S.L. en 28.394Ž07 euros.

    Ello se explica porque los documentos invocados por los recurrentes no hacen referencia a MIRAFRUT, S.L. ni a las acciones que por esta entidad se hayan podido ejercitar. Así, el auto testimoniado de 27-9-2004 (fº 847) en que el Juzgado acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las DP 1327/03 no menciona ni quién o quiénes son los querellantes ni quién es el querellado o querellados. Y, el auto testimoniado de 11-3-05 (fº 853 y 854 ), por el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada resolución, no cita tampoco entre las partes a MIRAFRUT, S.L.

    Por lo tanto no queda acreditado el error pretendido.

  7. Como vigésimo y último motivo planteado por error de hecho en la apreciación de la prueba, los recurrentes pretenden que se declare probado que las mercancías remitidas por las mercantiles AGRODOLORES, S.L., HERMANOS SANTACRUZ, S.L., CÍTRICOS MÁLAGA SOCIEDAD AGRÍCOLA DE TRANSFORMACIÓN (Citrimasat), HORTÍCOLA MAZARRÓN y AGRÍCOLA SANTA EULALIA, no se encontraban en estado apto para proceder a su venta a los precios indicados , siendo remitidas en mal estado por las mercantiles proveedoras.

    Citan en su apoyo los informes periciales aportados, obrantes a los folios 916 a 946 del Rollo de Sala, de los cuales los fº 916 a 925 se refieren al informe elaborado por el perito Sr. Javier sobre partidas de sandía y uva remitida por AGRÍCOLA SANTAEULALIA, S.L. a LAMBAFRUT, S.L.; los folios 926 a 929 se refieren a informe del mismo perito sobre partidas de naranja y limón remitidas por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS DE LA REGIÓN DE MURCIA, S.L. (entidad no citada por los recurrentes) a LAMBAFRUT, S.L.; los folios 930 a 933 se refieren a informes del mismo perito sobre partidas de naranjas remitidas por CÍTRICOS DEL ADARAX SAT (entidad tampoco citada por los recurrentes) a LAMBAFRUT, S.L.; los folios 934 a 938 contienen informe del mismo perito sobre partidas de pimiento verde y rojo emitidas por AGRODOLORES a la entidad FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA, S.L.; los folios 939 a 942 se refieren a informe del mismo perito sobre partidas de tomate remitidas por HORTÍCOLA DE MAZARRÓN S.A. a FRUTAS Y HORTALIZAS NUESTRA SEÑORA DE COVADONGA, S.L.; y a los folios 943 a 946 obra informe del mismo perito sobre partidas de mandarinas remitidas por HORT. HNOS. SANTACRUZ, S.L. a FRUTAS JUPER, S.L.

    Sin embargo, como ya vimos anteriormente, los informes periciales, complementados por las declaraciones del perito en el plenario, no tienen la virtualidad suficiente para demostrar el error pretendido, ya que, aunque los peritos detectaron algu no s defectos, no se dice que afectaran a la totalidad de las partidas, y -como señala la sentencia de instancia que efectuó la correspondiente valoración de ello- aquéllos manifestaron en la Vista que cuando llegaban a la nave donde estaba la mercancía, esta estaba ya descargada, no pudiendo decir que la que ellos veían fuera indudablemente la misma que había llegado en los transportes; sin perjuicio de que en cuanto a las causas de los defectos formularan meramente una hipótesis, sin afirmación categórica, no determinándose en ningún momento a cuánto ascendió la pretendida disminución del valor de la mercancía.

    Consecuentemente, todos los motivos basados en error facti han de ser desestimados .

TERCERO

- Los motivos quinto y octavo se articulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, el primero; y por infracción del derecho a la presunción de inocencia el segundo. Y como el primero no se desarrolla, habremos de centrarnos en las alegaciones que se efectúan en el último.

  1. De cualquier forma, resumidamente podemos decir que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola, sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (Cfr. SSTS 14/7/2005 y 5/9/2003 ). Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998; de 20-5-2004, núm. 640/2004; y, 21-11-2005, nº 1394/2005 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho, aunque no sea el esperado por la parte. Y eso es lo que ha acontecido en el caso, donde el Tribunal a quo - como vimos con referencia a motivos anteriores-, explica en sus fundamentos jurídicos las razones que le han llevado al pronunciamiento del que puedan discrepar los recurrentes.

  2. Con relación a la presunción de inocencia , el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 249/2004, de 4-3 ).

  3. Los recurrentes sostienen, en primer lugar, que la sentencia de instancia no ha valorado debidamente los informes periciales aportados a autos (fº 916 a 946 del Rollo) que aluden al mal estado de las mercancías que fueron suministradas en cinco casos que son los correspondientes a Agrodolores, S.L., Hermanos Santacruz, S.L., Cítricos Málaga Sociedad Agrícola de Transformación (Citrimasat), Hortícola Mazarrón, y Agrícola Santa Eulalia, y que determinaron su impago. Por ello entienden que los acusados deberían ser absueltos en las concretas relaciones mercantiles a las que se refieren tales informes.

    Y, en segundo lugar, se alega que no ha existido engaño en ninguna de las transacciones, ya que los perjudicados manifestaron haberse puesto en contacto con su compañía aseguradora sirviendo siempre la mercancía hasta donde cubría el seguro , con que la razón que motiva el desplazamiento patrimonial no fue la acción de los recurrentes, que se limitan a efectuar los pedidos, sino la existencia de un seguro que cubre el posible impago.

  4. Con arreglo a los parámetros constitucionales antes expuestos el motivo no puede prosperar. Los informes periciales, junto con las manifestaciones efectuadas en la vista del plenario por quienes los emitieron, fueron valorados racionalmente por el Tribunal de instancia en la forma que vimos en relación con los motivos sobre error de hecho. Y, en cuanto a la existencia de seguros contratados por los suministradores de las mercaderías y su influencia sobre la voluntad de los mismos, hay que decir que aquéllos constituyen una relación jurídica entre terceros, cubriendo económicamente de modo parcial una eventualidad no deseada (siniestro), al margen de la relación básica existente entre los acusados, que encargan la partidas de frutas u hortalizas objeto de la transacción, y los que se las suministran movidos por la confianza suscitada en que se cumplirán con rigurosidad las condiciones de trato en los términos convenidos.

  5. Por otra parte, aunque en este motivo los recurrentes nada plantean explícitamente, no cabiendo duda que su voluntad impugnativa contiene tal cuestión, que es aludida en el siguiente motivo por infracción de ley, y aún puntual y extemporáneamente, en motivos anteriores tanto por quebrantamiento de forma como por error facti, hemos de hacer referencia a la estimación que han efectuado los jueces a quibus de la implicación recíproca de ambos acusados en las operaciones llevadas a cabo formalmente por cada uno de ellos a través de las entidades de las que era administrador único. Cuestión que si por poderse estimar, en todo caso, la existencia de delito continuado de estafa (ex arts. 248 y 74 CP ) para cada uno de los acusados, dadas las múltiples operaciones realizadas a través de sus respectivas empresas, no habría de tener consecuencias penológicas distintas a las establecidas en la sentencia, sí podría haberlas en cuanto a la aplicación o no al acusado de la circunstancia de agravación de reincidencia, tal como se verá en el motivo siguiente.

    La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero, cuando señala que ambos acusados son autores del delito continuado de estafa manifiestan expresamente su convicción sobre la participación de ambos en la trama que montaron para lucrarse engañando a las proveedoras, basándose en que: " En primer lugar es hecho probado, porque los dos lo han reconocido abiertamente, que se hallan unidos sentimentalmente, y tienen un hijo en común. En segundo lugar resulta que los dos se han dedicado al negocio del mismo giro empresarial, constituyéndose en administradores únicos de las empresas dichas en el hecho probado cuyo giro comercial es afín. A partir de aquí se podrá querer convencer que ambos, en el proyecto de vida común que mantienen, se muestran silentes, estancados en sus propias vicisitudes comerciales y ajenos a las del otro, pero habrá que aceptar que lo más lógico es pensar en lo contrario, esto es, que hay un natural interés recíproco en el devenir del negocio que es común. En tercer lugar llama la atención la constitución de las empresas con las que intervenían en el mercado de manera próxima, particularmente Nuestra Señora de Covadonga, Frutas Juper, S.L., Odessa Sport, S.L. y Lamba Fruit, S.L. (véase aquella certificación del Registro Mercantil) resultando en cuanto al acusado que él ya ostentaba la administración, al menos, de Babygold Astur y la de Asturleonesa de Frutas, y es llamativo no solo ese dato, sino el derivado de no saber cual pueda ser la razón -al margen de la que se dirá con relevancia penal- para, sin constancia de una causa justificativa, jurídica o económica, incidente en la progresiva creación de empresas, ir creándolas sin finiquitación de la titularidad en las otras. Si a ello se une la certifcada ausencia del depósito de sus cuentas de los ejercicios posteriores a 2004, y que las presentadas no parecen indicar una capacidad negocial a solventar creando más empresas, tal parece que llevan razón los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias cuando apuntan la convicción sobre que esas creaciones tenían lugar a medida en que en el tráfico jurídico las mercantiles instrumentales de la vocación criminal se iban "quemando", es decir, iban siendo conocidas como incumplidoras en sus obligaciones y dejaban de ser clientes apetecibles para las empresas proveedoras. En este sentido es también significativa la declaración del testigo Juan Ignacio, a la sazón representante de Santomera Agrícola Sport, cuando espontáneamente dijo que cree que Juper era una empresa fantasma, abundando en la misma línea de convicción la declaración de Jesús, representante de Frigoríficos Urgell S.A., cuando indica que Campoamor y luego Nuestra Señora de Covadonga (Campoamor aparece vinculada a la trama en causa aparte por el Instructor), y como no les dieron crédito llegó luego Juper S.L., y la declaración de Crescencia cuando expresa que no le gustó el futuro del negocio cuando el transportista le dijo que esas empresas cambiaban de nombre" .

    De todo ello, si tal vez la circunstancia de su unión sentimental, y la existencia de un hijo común, sea lo menos revelador de todos los plurales indicios que se enumeran, algunos de ellos, en tanto que expresivos de un común modus operandi, son francamente llamativos como la creación por uno y otra de diferentes empresas, en espacios temporales cortos, dedicadas al mismo género de tráfico sin justificación de su necesidad; la ausencia de depósito de sus cuentas; y la realización de pedidos al mismo proveedor, primero desde una empresa administrada por el acusado (Frutas y Hortalizas Nuestra Sra. de Covadonga, S.L.), y luego desde otra administrada por la acusada (Frutas Juper, S.L.).

    Además de ello, la sentencia recurrida analiza en orden a la autoría de los acusados, sus declaraciones cuando son preguntados respecto de sus empresas. Y así destaca que: " Trinidad no quiere dar motivos por lo que, tributariamente, se hacía la constitución, o que no se acuerda si vendió alguna, concretamente Juper, o declara que Odessa Frut no tenía empleados, o que pedía préstamos para aquella constitución, pero se niega a decir los nombres, es decir, se escenifica una actitud oscurantista solo comprensible desde la perspectiva de quien consciente de sus responsabilidades trata de ocultarlas".

    E igualmente en esta línea de confluencia de intereses criminalmente reprobables, no pasa por alto las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos "... declararon, ratificando el atestado, cómo quien ostentaba una conducta directora era Jacobo, viendo pocas veces a Trinidad, comprendiéndose porque el primero estaba a pie de obra, en el almacén, gestionando el movimiento de las mercancías, en tanto que la segunda se hallaba más bien con actividades de oficina, realizando pedidos, lo que también hacía Jacobo ".

    Finalmente, el Tribunal a quo destaca la mendacidad de los acusados cuando pretenden -con una estrategia que afirma ser muy común en países del Este de Europa- que el precio de la operación era a comisión, tratando con ello de desplazar la carga del incumplimiento obligacional hacia los proveedores que, según ellos, serían los que obstruían el cumplimiento de la prestación, cuando ni uno sólo de los testigos deponentes en el juicio oral aseveró esto; abundando en ello la representante legal de la aseguradora CESCE, al decir que el concierto aseguraticio daba cobertura a operaciones mercantiles en firme. Y señala la sentencia, igualmente, que los acusados incurrieron también en mendacidad común, negando los repetidos y desesperados intentos de cobro de los proveedores, ante los que aquéllos, tratando de eludirlos, ni cogían el teléfono, cuando al menos doce de los testigos comparecidos en el plenario corroboraron tal circunstancia.

    En consecuencia, ambos motivos por infracción de precepto constitucional han de ser desestimados .

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. se articulan los motivos tercero, por aplicación indebida del art. 22.8ª CP, y el decimotercero, por aplicación indebida del art. 248 CP.

  1. De lo expuesto en el tercer motivo se deduce que lo que en él se sostiene es que, no habiendo tenido intervención el acusado en los hechos en que lo hizo la coacusada, el último de lo cuales es de 2005 , y siendo todos los propiamente atribuidos a él anteriores al 7-7-03, fecha de firmeza de su anterior condena por estafa, no le es aplicable la agravante de reincidencia estimada.

    Ello no obstante, aunque se comprueba que los hechos 8º, 16º, 17º, 18º, 19º, 22º, 23º, 24º y 25º, del apartado A), que cita el recurrente, tuvieron lugar, respectivamente, en agosto-septiembre de 2002, julio de 2002, mayo de 2003, mediados de 2003, marzo de 2003, marzo de 2000, junio de 2003 y diciembre de 2000, la sentencia de instancia declara probada la intervención conjunta de ambos acusados, no sólo en esas operaciones, sino también en aquellas llevadas a cabo -en desarrollo del mismo plan- a través de las empresas de las que la coacusada era administradora única, que se realizaron entre noviembre de 2003, pasando por febrero de 2004, noviembre y diciembre de 2004, febrero, marzo, mayo, julio y noviembre de 2005, hasta diciembre de 2005.

    Pero, además, la segunda parte del hecho 2º del apartado A) refleja la realización por Jacobo, utilizando la empresa ASTURLEONESA DE FRUTAS, S.L., de otra operación en agosto de 2005, es decir, en fechas también posteriores a la de la firmeza, en 7 de julio de 2003, de la sentencia en que por estafa había sido precedentemente condenado el acusado.

  2. En el decimotercer motivo alegan los recurrentes inexistencia de engaño, suficiente, bastante y precedente, que motive la apreciación del delito de estafa por el que han resultado condenados.

  3. El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

    Hemos dicho en sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero, que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

    En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

    Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, nº 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:

    1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

    2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

    3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

    4) Un acto de disposición patrimonial.

    5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

    6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

    Y ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

    En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 ).

  4. En nuestro caso el relato histórico -que ha de ser escrupulosamente observado en el cauce casacional por error iuris seguido- pone de relieve el ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, que han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter s ubsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Cfr. SSTS 383/96, de 8 de mayo; 75/98, de 23 de enero; 1083/2002, de 11 de junio; 594/2002, de 8 de marzo, ó, 2202/2002, de 2-1-2003 ). Y así narra que: "los acusados... se pusieron de acuerdo para intervenir en el negocio de distribución y venta de productos hortofrutícolas, y aparentando que iban a cumplir con la obligación de pago de la mercancía que recibían de los proveedores a los que dirigían sus pedidos, disponían en su propio beneficio de la mercadería, pues no tenían intención de pagar a las empresas suministradoras. Para lograr la confianza de éstas se presentaban como empresarios del sector y para ello Trinidad se constituyó como administradora única de tres empresas y Jacobo de otras tres, llevando a cabo las operaciones que se relacionan en desarrollo de aquel plan" .

    Y, correspondientemente, en su fundamento de derecho segundo, el Tribunal de instancia argumenta que: "Los hechos que se declaran probados en el apartado A) del relato contenido en el Antecedente de Hecho Primero, son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74.2 del citado texto legal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial en la que el sujeto activo se sirve del engaño para determinar en el sujeto pasivo, o un tercero, el error inductor del acto de disposición patrimonial consecuencia del cual es el perjuicio de esa naturaleza propio (de la víctima) o de otro, satisfaciéndose el ánimo de lucro del agente, alzándose así el engaño como elemento típico definitorio del delito, el cual debe ser bastante para producir aquel error, integrándose ahora, inequívocamente, los presupuestos típicos delictivos con la actuación de los acusados que aparentando intervenir regularmente en el mercado hortofrutícola, en el que irrumpen como titulares de establecimientos mercantiles del ramo, contactan con empresas del sector creyentes de la seriedad negocial de aquellos, siendo que los mismos, lejos de asumir obligaciones de pago de los productos que obtienen de los proveedores, habían deliberado recibir la mercancía para beneficiarse ellos de su comercialización sin intención de pagarla. Nos hallamos, en definitiva, ante un negocio, más bien negocios (por la continuidad delictiva) jurídicos criminalizados en los que a diferencia del mero incumplimiento civil, hay un dolo inicial, proyectado sobre el medio engañoso utilizado para producir el error en la otra parte contratante, simulando una seriedad en lo convenido que realmente no existe. Además, nos encontramos ante una continuidad delictiva porque las diversas operaciones que concretaron los otros tantos negocios realizados con las empresas proveedoras lo fueron en ejecución de un plan preconcebido desarrollado sucesivamente en términos que califican el tipo de estafa, es decir, con homogeneización del precepto penal violado, sin que en la calificación jurídico penal de los hechos se puedan apreciar los subtipos agravados que ofrecen las acusaciones".

    Consecuentemente, habiendo de compartirse la subsunción efectuada en la instancia de los hechos referenciados en la figura de la estafa apreciada, los dos motivos por infracción de ley han de ser desestimados.

QUINTO

La desestimación del recurso de los condenados supone la imposición a los mismos de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por quebrantamiento de forma, por infracción de Ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados D. Jacobo y Dª Trinidad, contra la sentencia dictada, el 8 de abril de 2008, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala 10/07, en causa seguida por un delito continuado de estafa, haciéndoles imposición de las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.